导论 从法律条文到法律实施
——倡导法学研究重心适时转向
冉井富
一 为何转向？
改革开放以来，无论是法律实践，还是法学研究，都日渐繁荣兴盛。然而长期以来，法律实践偏重于加强立法，法学研究集中于规则和制度，集中于法律条文。二者的共同特点是，都集中于“书本上的法”。尽管在改革开放初期，我们有很多理由为这种偏重辩护，但是在当前的法治发展形势下，我们应当调整这种偏重，将法治实践和法学研究侧重于法律实施，侧重于行动中的法，借以推动和实现法治发展和法学研究的战略转向。这是因为：
（一）徒法不足以自行
对于法律，尽管众说纷纭，但是人们都承认的一点是，在现代社会中，法律是通过规则进行的一种社会调整，最终目标是要形成一种理想的社会关系、社会秩序或社会结构。一如富勒所说，法律就是使人类行为服从规则治理的事业。[1]由此观之，法律包括两个基本的要素：一是规则，或曰静态意义上的法律；二是符合规则所要求的社会秩序，或曰法律秩序。这两个要素所对应的，是法律调整的两个环节：人们通过立法，形成法律规则，将法律调整的目标寓于法律条文之中；通过一定的调整过程，规则变成法律秩序。而链接这两个环节的，是法律的第三个要素：法律实施。法律实施的意义在于，静态意义上的法律，只有通过法律实施的活动和过程，才能转变为现实的法律秩序，实现法律调整的预期目标。具体言之，法律实施对于整个法律调整而言，至少具有如下三个方面的作用。
第一，几乎所有的法律，都必须借助法律实施，才能实现其要求。所谓法律实施，包括法律的宣传、守法、行政执法、司法、仲裁、调解、法律监督等活动，以及开展这些活动所必需的机构、人员、技术、设备、经费等条件。“徒法不足以自行”，几乎所有的法律，都必须借助法律实施，才能将法律条文的应然性要求，转变为现实的行为、关系和秩序。这是因为，首先，任何法律，都可能被违反。反过来说，如果一个要求不可能被违反，或者一项要求无须任何强制，那这项要求就不可能成为一项法律。昂格尔说：“［社会的］共识的范围、具体化、强度和一致性越广，规则就变得越无必要。在共识的缝隙中存在，是它们［即法律规则］的本质。”[2]即使不是故意违法，有的法律规定也可能存在歧义，法律适用的条件和范围可能比较模糊，这些情形，需要权威的机构根据法定程序予以认定或裁决。其次，法律的实现基本上都需要宣传、动员，有的法律还需要检查、鉴证、登记，有的法律实施还需要特殊的机制和程序，而这些工作，必须基于特定的人员、机构、设备、程序和经费，才能正确、公正、有效地开展。特殊的程序和机制，保证法律实施的正确性，如诉讼过程。总之，由于这些原因，法律的实现，离不开法律实施。
第二，立法中的不足，在一定程度上，可以借助法律实施的过程得到纠正。在法治国家，法律实施必须依法进行。在通常情况下，如果立法正确，则国家机关、社会组织和个人依法行事；如果立法存在错误，或者法律规定不够合理，则通过立法程序进行修改或者废止。但是，由于一方面，立法是一项成本较大的活动，一般不随意启动；另一方面，为了维护法律的权威性，法律应当尽量保持一定的稳定性，尽量减少修改的频率。因此，对于法律规定的某些缺陷，可以在法律实施的过程中予以克服。比如，法律的适用范围需要调整，法律的某些适用条件需要变更，法律配套措施需要补充，等等，都可以在法律实施过程中完成。在法律实施过程中克服这些立法缺陷，需要一定的机制。在英美法系国家，这种机制主要是遵循先例的判例法制度；在我国，司法解释在这方面发挥着重要作用。
第三，法律制度的合理性需要通过法律实施来检验，立法中存在的问题需要通过法律实施发现反馈。人类的社会实践是通过试错机制不断向前发展的，法律实践更是如此。由于人类理性的局限性，由于社会形势的不断发展变化，由于法律调整方式自身的局限性，有些立法可能存在某种问题或局限。比如在国外，美国曾有过“禁酒令”立法的失败，意大利的诉讼程序曾导致积案严重，英国的刑事诉讼法曾被批评为对被害人保护不力，等等。在国内，我们长期实行收容审查制度，反革命罪的罪名应用了半个世纪，投机倒把罪曾使许多人被判入狱，等等。法律制度中的这些问题，有些固然可以从法理上推断其合理性，但是更多的时候，其合理性需要通过法律实施来检验，其缺陷要通过法律实施来发现。比如，美国历史上的“禁酒令”和北京在20世纪90年代实施的“禁放令”，在未实施之前，人们大都持乐观的态度。而正是法律实施的过程和结果，展示了这两个法律文件的致命弱点，同时也揭示了法律调整的可能性和局限性。[3]
（二）立法相对完备
改革开放以来，我国社会生活各个领域的制度化建设日益加强，各种位阶的立法工作快速推进。截至2012年3月，我国立法工作取得了巨大的成就：宪法经过多次修改完善，已制定现行有效的法律240余件、行政法规700多件、地方性法规8800多件，并全面完成了对现行法律、行政法规、地方性法规的集中清理工作，目前，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的、主要的法律已经制定，相应的行政法规和地方性法规比较完备，法律体系内部总体做到科学和谐统一。为此，吴邦国委员长先后在两次重要的会议——全国人大常委会办公厅2011年1月24日举行的“形成中国特色社会主义法律体系座谈会”和2011年3月10日召开的第十一届全国人民代表大会第四次会议——上宣布：“一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。”[4]
我国的立法工作之所以快速推进，一是因为在法制建设的十六字方针中，“有法可依”被理解为法治的前提和基础，至少在时间上需要优先完备。二是我国公权力的行使相对集中，立法过程中的审议成本较低，规范性法律文件制定通过的效率较高。对此，邓小平有过经典的论述：“资本主义社会讲的民主是资产阶级的民主，实际上是垄断资本的民主，无非是多党竞选、三权鼎立、两院制。我们的制度是人民代表大会制度，共产党领导下的人民民主制度，不能搞西方那一套。社会主义国家有个最大的优越性，就是干一件事情，一下决心，一做出决议，就立即执行，不受牵扯。我们说搞经济体制改革全国就能立即执行，我们决定建立经济特区就可以立即执行，没有那么多互相牵扯，议而不决，决而不行。就这个范围来说，我们的效率是高的，我讲的是总的效率。”[5]三是这多少和一种错误的观念有关：只要法律制定出来了，法治就实现了。相当长一段时间内，这种观念有一定的普遍性，成为我国法治发展立法优位战略的理论基础。例如，有学者就环境法制方面的观念指出：“在众多分析我国环境法制问题的研究成果中，很多文章得出的结论是加强环境立法，似乎只要有了管理行政相对人的法律，一切问题就会迎刃而解。”[6]在2006年社会各界讨论《刑事诉讼法》修改之际，针对辩方权利得不到保障的问题，多数学者主张增设辩护人、律师的权利。有学者对此提出批评：辩护制度改革的根本出路不是增加辩护权利的外延和规模，而是确立基本的权利救济机制。[7]
立法工作的快速推进，凸显了加强法律实施工作的紧迫性。如果用木桶理论来做比喻，那么在法律调整的各项要素中，立法相对来说，是最长的那块木板。这是因为，一方面，大量的法律制定出来后，必须将书本的法律付诸实施，才能维护法律的权威，才能实现立法的收益；另一方面，具备了有法可依的前提和基础之后，国家有条件将更多的资源集中于法律实施，也只有集中于法律实施才是收益最大的。正是基于这样的认识，一些学者指出：“在法律体系已然形成的背景下，法律实施成为了法治建设的关键。”“中国特色社会主义法律体系的形成首先意味着中国立法取得了辉煌的成就，也意味着中国法制发展具有了较好的制度基础。法律体系的形成侧重解决了‘有法可依’的问题。在‘有法可依’之后，‘有法必依、执法必严、违法必究’就成为法制发展的重点。这时候，执法的地位就必然得到凸显。执法是法治中极为重要的环节，执法的成败决定着法治的成败。”[8]国务院新闻办公室发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书也在结尾处强调：“法律的生命力在于实施。中国特色社会主义法律体系的形成，总体上解决了有法可依的问题，对有法必依、执法必严、违法必究提出了更为突出、更加紧迫的要求。中国将积极采取有效措施，切实保障宪法和法律的有效实施，加快推进依法治国、建设社会主义法治国家的进程。”
（三）有法不依、执法不严是法律实践中最为薄弱的环节
自改革开放以来，虽然我们不断加强立法，并于2010年形成了中国特色社会主义法律体系，但是，一直以来始终存在的情形是：我国法律实施机制不佳，法律实施成效不足。虽然我们的立法还存在这样那样的不足，这成为法律实施效果不佳的一个重要原因，但是，即使现有法律中那些相对比较合理的、明确的规定，得到有效实施的比例也不是很高。一些盛传的说法，可以说是法律实施状况不佳的一种生动写照，比如，“中央的政策不出中南海”，“立法不少，执法不好”，“立法如林，执法无人”，“经济要上，法律要让”，等等。
关于我国法律实施的严重不足，对社会各界来说，基本上是一个不争的事实。媒体报道、执法检查、社会生活中，随处都可以找到法律实施状况不佳的例证，一些学者也曾专门进行过考察和研究。归纳起来，我国法律实施环节所存在的问题，具有两个特点：
一是既有的法律和制度不能得到严肃对待和有效实施，是一个长期的问题。改革开放之前，是一个彻底法律虚无主义、无法无天的时代，虽然国家存在一些法律和制度，但是先后受到各种政治运动的冲击而得不到有效实施。改革开放之后，国家在社会生活各个领域加强制度化建设的同时，法律实施的效果好于过去，但是依然存在严重不足。在改革开放初期，我们开展了大规模的“严打”活动，这表明，一方面，我们关于社会管理方面的法律实施效果不佳，导致了严重的社会治安形势；另一方面，我们所实行的“严打”，很大程度上突破了当时的《刑法》和《刑事诉讼法》的明确规定，是以破坏法律实施的方式，追诉犯罪。进入20世纪90年代以后，虽然大量的法律制定出来，但是这些法律的实施效果依然不佳。比如，我国虽然于1985年就颁布了《会计法》，但是在1992年后的市场经济大潮中，不少会计师事务所和会计人员造假账，出具虚假财务报告，许多贪污受贿、偷税漏税、挪用公款等经济违法犯罪活动，以及大量腐败现象，几乎都与财会人员做假账分不开。这些行为成为严重危害市场经济秩序的一个“毒瘤”，以至时任国务院总理朱镕基在视察上海国家会计学院时，亲笔题词“不做假账”以期许。[9]又比如，我国在20世纪80年代先后颁布了《环境保护法》和《水污染防治法》，但是在90年代，长江污染非但没有被有效制止，反而出现日趋严重的趋势。[10]这一时期，据有关部门统计，在许多地区法律能够得到认真执行的仅占20%，有的地方甚至只占10%。[11]21世纪以来，虽然法律文件日益丰富，但是法律实施的效果依然不见起色。可以说，这方面的例证俯拾皆是。比如，2003年10月，重庆一名村妇让温家宝总理帮其讨薪，而在村妇“风光”的背后，是许多农民工以跳楼、跳桥、静坐等非和平方式讨薪的艰苦和辛酸。最近几年，矿难频发，食品安全事件不断被曝光，这些现象在很大程度上都可以解读为法律实施的问题。
二是法律实施问题几乎存在于所有的法律部门。在我国，长期以来，上至宪法，下至部门法，都存在比较严重的法律实施问题。首先就宪法来说，我国专门的、有效的宪法实施监督建构一直未能建立起来，在现有的宪法实施监督机制下，法律、行政法规、地方性法规等和上位法发生抵触的情况大量存在，但是这些情况未得到及时的纠正。在刑事领域，不时有佘祥林案、赵作海案等大量的冤假错案浮出水面，而在这些案件的背后，则是大量的、已经习以为常的刑讯逼供、联合办案、侵害律师权益等违反法律规定的现象。在民事领域，则存在着严重的诚信缺乏、合约难以自动履行、交易成本高企的问题。早在20世纪80年代末期，我国企业之间就相互欠款，发生了大规模的“三角债”问题。在20世纪90年代中后期，合约履行情况依然很差。具体以1996～2000年为例，民事一审合计收案23969959件，其中合同案件13201082件，占55.1%；在合同案件中，买卖合同和借款合同合计收案7983054件，分别占合同案件的60.5%和民事案件的33.3%（见表1）。在这两类合同案件中，借款合同案件绝大多数是事实清楚、没有争议的借钱不还的问题，买卖合同则大多数是不能如期支付货款方面的纠纷。我国于1999年制定了新的合同法，学界又称之为统一合同法，从而使合同法律规范健全起来，但是实践中，全国合同平均履约率仅60%左右，有些地方甚至只有40%。[12]
相比较来说，经济和行政类的法律执行情况更差。一份基于20世纪90年代的研究总结说：“特别是经济领域中的违法行为更为普遍，如有的利用经济合同诈骗；有的严重违反物价、税收、工商、海关等管理法规，扰乱经济秩序，侵害国家和消费者利益。据不完全统计，目前全国国有、集体企业偷税面约占50%，个体户和私营企业偷税面约占80%，骗取出口退税以及外资企业逃税现象也比较严重。乱涨价现象屡禁不止，假冒伪劣商品已成为一大社会公害。走私行为也十分猖獗，1993年上半年查获走私案件的案值高达17.46亿元。在社会生活的其他许多领域，也同样存在着大量有法不依的现象，如土地管理法实施以来，仍然存在着违法占地、越权批地的现象；森林法实施以来，哄抢、盗伐、滥伐林木的现象屡禁不止，无证采伐、不按规定采伐和超限额采伐的现象仍相当普遍；新婚姻法实施以来，早婚、重婚、‘事实婚’、包办买卖婚、抢婚以及结婚不依法登记等违法婚姻至今仍相当突出。在环境保护法、专利法、商标法、文物保护法、野生动植物保护法、水资源保护法、食品卫生法等一系列法律法规的实施中，都存在着大量的有法不依、执法不严、违法不究的现象。”[13]十多年过去了，这些问题至今不仅没有得到克服，而且有些问题似乎有恶化的趋势。
表1 1996～2000年全国法院民事一审收案构成
在任何时代、任何国家，任何法律都可能被违反，也可以说，有法律，就有违法。但是，我国存在如此大规模、大面积、大比例的违法现象，就超出了正常的范围，需要引起法律实践和理论研究关注了。社会各界已经认识到，法律实施的这种状况，已经严重地拖了我国法治建设的后腿，成为我国法治发展的瓶颈。如果继续用木桶理论来做比喻，那么，法律实施的机制和成效就是法律调整诸要素中最短的那块木板。由于法律实施状况不佳，一部在内容上与时俱进的法律制定出来后，学者们说起来所能带来的法治进步，一般也不敢持乐观的态度。比如，十届全国人大常委会第十八次会议修改了《公司法》和《证券法》，自2006年1月1日起施行。在实施之初，对两部法律所能带来的监管成效，学者们就不是很看好。面对记者采访，史际春教授指出：“没有贡献。因为法≠法条，法治水平不可能因为若干法条的变化而在短时间内获得大的提升。”赵旭东教授也持类似的看法：“有人说，很多已经颁布的法律能够得到30%、50%程度的执行就很不错了。《证券法》和《公司法》当然也面临着同样的问题。……目标是有的，规范是有的，规则是有的，而且规范和规则还会越来越多、越来越坚实，但是如何持久和真正的落实需要一种长久的努力。”[14]2011年1月24日和3月10日，吴邦国委员长先后宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”，就在5天后的“3·15”节目中，央视曝光了国内大型食品加工企业违规收购瘦肉精猪的丑闻。在接下来的4～12月，塑化剂（起云剂）、西瓜膨大剂、勾兑豆浆、勾兑老陈醋、骨汤门、黄曲霉素等食品安全事件相继上演。由此可见，如一位学者所指出的：“面对复杂的现实，被我们寄予厚望而为解决之途的法律可能并不只是做到条文明晰那么简单。”[15]
（四）当前关于法律实施的研究比较薄弱
面对如此重要的法律实施工作，面对法律实施成效的如此不足，一方面，需要法治建设实践中，加强法律实施的力度；另一方面，也需要学界加强对法律实施环节的研究，为改善法律实施机制、提升法律实施成效提供智识支持。梳理改革开放以来的法学研究文献，可以发现，一些学者已经对此给予了关注，进行了一定研究。这些研究取得了一定的成就，丰富和深化了人们关于法律实施的认识。而且，近年来，一些社会科学的方法被引入法律实施问题的研究，拓展了研究的视角和深度。然而，这方面的研究还存在很大不足，理论上的研究还不能满足人们认识法律调整的过程性的需要，不能满足法制实践中改善和加强法律实施的需要。具体言之，不足有以下方面。
1.研究中的总量不够
研究成果的形式，主要有著作和文章，文章又可以大致划分为期刊论文、学位论文和会议论文。由于著作中的学术观点大多为论文所表达出来，所以这里以论文为例来说明。而在论文中，有关法律实施的论文的数量及其比例，在一定程度上可以体现出学界对这个问题的关注程度以及有关学术资源的集中程度。表2是中国知网中有关论文的检索结果。该表显示：①1979年以来法律学科的期刊论文总共有84万多篇，其中，关键词中包括“法律实施”的论文只有657篇，占0.08%；标题中包含“法律实施”的论文136篇，占0.02%。②1999年以来法律学科的博士论文总共有3000多篇，其中，关键词中包括“法律实施”的论文只有6篇，占0.20%；标题中包含“法律实施”的论文1篇，占0.03%。③1999年以来法律学科的硕士论文总共有7万多篇，其中，关键词中包括“法律实施”的论文只有46篇，占0.07%；标题中包含“法律实施”的论文6篇，占0.01%。④1999年以来法律学科的会议论文总共有2万多篇，其中，关键词中包括“法律实施”的论文只有18篇，占0.09%；标题中包含“法律实施”的论文5篇，占0.03%。⑤2000年以来法律学科的报纸文章总共有52万多篇，其中，关键词中包括“法律实施”的论文只有330篇，占0.06%；标题中包含“法律实施”的论文68篇，占0.01%。⑥上述方面的法律论文总共有150万多篇，其中，关键词中包括“法律实施”的论文只有1057篇，占0.07%；标题中包含“法律实施”的论文216篇，占0.01%。上述统计数据显示，在各类法律论文中，无论是绝对数量，还是相对数量，有关法律实施的论文都严重不足。
表2 中国知网法律论文数据库“法律实施”检索结果（2012年6月25日）
2.研究的深度和广度不足
由于学位论文数量较少，会议论文中优秀的论文一般都会正式发表，报纸文章总体上深度和广度不如期刊论文。而在期刊论文中，以关键词检索的论文范围较大，有657篇；以题名检索的论文范围较小，只有136篇。从实际结果来看，前者包含了后者。在这两类结果中，相对来说，后者是题目中包含“法律实施”的论文，这类论文对法律实施的考察更直接、全面和深入。因此，这里可以简化为通过题名检索的136篇期刊论文，考察有关法律实施研究的深度和广度。综合起来看，这些研究在广度和深度上具有如下三个特点：①论文篇幅不长，大约有12篇在6～10页，有4篇在11～13页，其余的110篇在5页以下，其中又有大约100篇在3页以下。由于篇幅短小，多数文章不能对法律实施做深入的考察，尤其是不能立足经验现实做实证考察。②文章相互之间的视角和内容大量重复。少数文章视角独特，内容新颖，比如，一位学者从全国人大常委会的执法检查报告分析影响和制约法律实施的因素；[16]一位学者从规则意识缺乏的角度，解释我国法律实施的困境；[17]一位学者通过田野调查，提出在农村土地问题上，国家的政策和法律忽视了农民有自己的、不同于土地归集体所有的一套权利分类体系，导致农村法律实施中各种问题发生；[18]有的学者以类型化分析的方法比较世界各国保护儿童的立法例及其进展，借鉴外国禁止体罚的立法实践，探讨我国在禁止家庭内体罚儿童问题上，如何尽快达到禁止体罚儿童的国际人权法律标准，改善国内儿童权利保护状况。[19]然而，就绝大多数论文来说，它们几乎都在陈述同样的一个观点：我国法律实施状态不佳，原因在于我国的立法存在缺陷，司法制度和执法体制不够合理，官员和民众法律意识淡薄，等等。这一看法毫无疑问是正确的，但是作为理论研究，我们不能停留在这一近乎常识性的看法的层面上，而是应当从更多的视角切入，去拓展和深化在这个领域的知识。
3.研究方法陈旧单一
理论研究承载着知识创新的任务，这种创新的特点，一是不断拓展知识的边界，提出新的观点，发现新的规律；二是加强论证，增强知识的可靠性；三是紧密联系实际，确保知识的实用性。为了实现这些要求，理论研究必须借助科学的研究方法。在一定程度上说，是否利用科学方法，方法是否先进，是理论研究超越常识的学术含量的关键，是研究能否实现创新，是否可靠、有效的关键。然而，在前述的136篇题名中包含“法律实施”的期刊论文中，能够称得上有先进的范式和方法的，不足10篇。有2篇文章用到了比较方法，比较不同国家或不同法系之间法律实施的不同模式；[20]有1篇文章运用田野调查的方法，考察农村地区的法律实施问题；[21]有1篇文章以二手材料为基础，即通过全国人大的执法检查报告，归纳和分析制约法律实施的因素；[22]有1篇文章以抽样和问卷调查的方法，考察了上海市的法律实施状况。[23]除此之外，其余95%的文章，基本上都有明显的分析框架，没有明确的研究方法。从具体内容来看，这些文章或者是介绍某些知识，比如法律实施的制度经济学，法律实施效果的定量评价方法，法律实施的模型，某领导人的法律实施思想，等等；或者是罗列一些关于法律实施现状的看法，至多就是列举一些例子以资佐证；或者在法律实施问题上，发出一些呼吁或号召。