四 藏族习惯法司法适用的完善
在建设社会主义法治社会的背景下，国家制定法是占主导地位的，而习惯法仅仅作为一种补充性方式发挥作用，这是不容置疑的。然而，鉴于我国特殊的法治国情，不可能一下子否定习惯法的作用，完全由国家法取代习惯法来规范民族地区民众的行为，建设法治国家是一个漫长的过程，需要逐步推进习惯法向现代法的转变以期完全由国家法调整。在这个过程中，习惯法的司法适用无疑是一种有效的过渡方式。解决民族地区习惯法司法适用的问题关系到民族地区法制建设甚至法治社会构建的重大问题。综观学者们的研究成果以及法院的成功实践经验，笔者认为要做好将习惯法适用到司法实践领域，逐步实现法治社会的目标，就必须在以下几方面做出努力：呼吁学者们调整习惯法司法适用的研究方法和视角，为习惯法的司法适用实践提供充足的理论基础；建立民族习惯法识别、调查和整理机制以及完善民族习惯法司法适用的程序规则与技术，提供制度上的保障；加强民族地区法官适用习惯法的能力；加强对民族地区民众的教育和大力发展民族地区经济。
（一）调整习惯法司法适用的研究方法和研究视角
1.加强与诉讼法学的结合研究
当前，我国对于民俗习惯、习惯法或民间法的司法运用（适用）的研究成果越来越多，从理论界向司法实务界倾斜，一些理论层面的问题得到了充分的探讨，如习惯法、民间法与民俗习惯等概念的界定，习惯法司法适用的价值以及习惯法与国家法的关系等。但对于习惯法司法适用的相关程序规则和技术、如何更好地将习惯法纳入司法实践中等相关问题没有得到统一的认识，甚至有的学者并未意识到这些问题的重要性，仍然将习惯法的司法适用研究停留在对其概念、价值、存在问题等层面上，轻视了对习惯法司法适用的程序规则研究。目前，研究习惯法的司法适用问题的学者多为法学理论的学者，很少有诉讼法学者参与，如范愉教授。“仅仅满足民俗习惯正当性论证是无法解决民俗习惯进入司法裁判的难题的。民俗习惯难以进入司法裁判的根本原因在于相关的通道不通。”[37]
习惯法的司法适用实践中，虽然缺乏立法认可是其面临的重要障碍，但有望在短期内解决的问题主要是缺乏具体的操作程序规则。研究习惯法司法适用的操作程序（包括识别、举证、调查取证、认证等机制）从而为建立习惯法的规范化建设机制提供充足的法理依据，这样的研究视角比呼吁立法机关尽快对习惯法做出明确的认可来得更及时，也更具有实用价值。毕竟，在习惯法的司法适用过程中，司法审判环节是起主要作用的一环，应当着重针对这一环节存在的问题进行研究提出方案。当然，这同样离不开习惯法的法律渊源问题的解决，其实，可以借鉴江苏省泰州市人民法院的做法，通过地方法院的制定意见的方式解决习惯法的定位问题，从而解决法官在司法实践中不愿意适用习惯法的尴尬局面。这同样给法理学学者提出了严峻的课题：应加强对诉讼法学领域的研究，拓展研究视角，将诉讼法学的研究方法与法理学的结合起来。
2.重视利用比较、经济、哲学等分析方法
根据现有的文献来看，习惯法、民间法的司法适用的研究方法主要为实证调查和个案分析的方法，也有一些学者采用文献研究的方法，但一般都会夹杂一些案例的分析。这些研究方法一般都以社会调查为基础，有利于获得第一手资料，掌握符合实际的情况和容易捕捉到真实的问题，提出问题的解决方案也具有针对性和可行性。但这些方法的运用同样存在不可避免的缺陷：获得的资料往往具有明显的地域性，研究视角比较狭窄，不容易突破现有的材料进行理论上的创新，等等。
鉴于此，笔者认为正确的做法应当是，在正确运用以上方法的基础上，充分发挥其积极的作用，以小见大，采用比较、经济、哲学等分析方法，从实际的角度和法理的高度提升对现有资料的认识，做到“不仅要注意民俗习惯司法运用技术层面问题的研究，更要注意民俗习惯司法运用基础理论研究”。[38]
（二）建立民族习惯法识别、调查和整理机制
1.规范民族习惯法的类型和判定标准
民族习惯法大多散落在民间，甘孜州的习惯法是不成文的。习惯法是否还在现实生活中发挥作用以及哪些是良俗、哪些是恶习等问题关系到司法审判中是否适用习惯法的关键问题。这里涉及对习惯法的判断标准问题。关于这个问题，梁慧星教授和于飞先生已做过相关研究。梁慧星教授将民商事活动中违反公序良俗原则的民俗习惯归纳为十种类型。[39]于飞先生将违反公序良俗的民俗习惯归纳为八种类型。[40]但据我们的调研结果分析，上述关于民俗习惯的类型划分仍然不能满足我国司法实践中的要求。由于各地的情况不同，法官仍然不能适应统一的习惯法划分类型。
由此可见，各个地方应以本地方民族为单位，加强对习惯法的归类整理，由该地方权力机关规范统一的习惯法类型和判定标准。根据文献研究的情况，结合调研实践的结果，笔者认为民族习惯法的判定标准应包含这样的因素：合法性、合目的性和实效性。合法性指的是不违反现有国家制定法的禁止性规定。合目的性指的是该习惯法能够达到解决纠纷、稳定社会的目的。实效性指的是该习惯法具有普遍约束该地域民众行为的效力。
其实在甘孜州这样一个藏族聚居区，习惯法司法适用的突出问题是如何处理“赔命价”案件的相关问题，主要是赔偿协议的效力、赔偿标准、赔命价程序的规范等问题。就目前现有制度来看，立即禁止“赔命价”现象是不符合实际情况的。正确的做法是将其合理的成分吸收到地方立法或者政策性文件中，将其合法化，并对赔偿的标准、程序等关键问题进行必要规范。
据实地调研显示，“赔命价”没有统一的赔偿标准，赔偿的数额基本上取决于被害人的要求。这样任由被害人漫天要价的结果往往使被告人家属倾家荡产，连基本的生活条件都不具备。因此，应当由地方立法机关或者其他国家机关做出统一的规范性文件，对赔偿的内容、数量、计算标准、赔偿方式、期限以及限度等方面进行明确规定。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）中关于赔偿项目的规定，合理制定出符合藏区特点，适用于藏区的人身损害的赔偿标准。[41]长期以来，法院民事赔偿，尤其是人身损害赔偿难以弥补受害人的损失，刑事附带民事诉讼数额更低，而且往往难以执行。[42]因此，在民族地区制定民事赔偿标准时，应当突破最高法院的上述司法解释的规定。可以参照民间调解的赔偿标准，在保证赔偿人的基本生活条件的基础上，适当提高少数民族地区的赔偿数额，尤其是要提高农村人口的赔偿标准。
对于“赔命价”的程序规范问题，同样也能够纳入上述规范性文件中，规定应当由司法机关介入当地活佛主持的调解中，按照赔偿的标准进行协商，不能任由被害人和活佛等人掌控调解的局面，确保调解与刑事部分的审判同步进行。
2.建立民族习惯法识别、调查和整理机制
要使习惯法进入司法审判中，首先需要解决的是习惯法的识别和整理以明确习惯法的确切内容。“由于对民间法的良法品质标准只能大体界定其内涵，因此在司法中关于某一民间法是否是善良的，法官之间不可避免地产生这样或那样的分歧。为了避免因分歧而导致的司法裁判不统一，一个较为行之有效的方法就是开展调研工作。例如，姜堰法院通过成立调研组深入群众进行调研，对民间法进行系统收集，分类甄别，初步将恶俗予以剔除。我们在此强调的是：有关民间法的良恶之确认有时需要某种整合力量，例如法院组织系统的调研与甄别工作，这在一定程度上为法官在司法中运用民间法提供了基础，与此同时，也有助于类似案件类似处理，达致司法裁判的统一，从而维护法律的权威。”[43]
在当下，最为典型的个案是自2004年以来江苏省姜堰市人民法院逐渐开展的民事习惯的调查、甄别与整理，该院领导对此给予高度重视，并主持召开全院法官动员会，提出全院法官要充分重视涉及民俗的案件，了解并挖掘周围客观存在的民俗习惯。在经过一段时间的经验积累后，姜堰市人民法院审判委员会制定了一系列的有关民俗习惯引入民事审判工作的指导意见，从某种程度上而言推动了民间法的规范化整理，其有关经验值得我们深入学习与积极借鉴。当然，在民间法的规范化整理中，我们也不能忽视理论界的学者们所发挥的积极作用，为了使相关的整理与研究成果更好地服务于司法实践，应当进一步加强理论界与司法实务界人士之间的交流与合作，增进资源共享与知识互补，相互配合开展民间法的规范化整理工作，为实现民间法司法运用的统一奠定坚实的基础。[44]江苏省姜堰法院对民间习俗进行系统收集，院领导请本地贤达、学者提供民俗形成、历史渊源等背景资料。经过广泛收集，已收集到各种民俗近千条，并形成了十多万字的文字材料。[45]
例如，2007年2月6日姜堰市人民法院审判委员会讨论通过的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》第4条规定：“法官应注意收集当地的善良风俗，及时向院业务庭和审判管理部门报告。审判管理部门应当进行甄别、整理，提请院审判委员会讨论决定，并报上级法院备案。”具体而言，针对民间习惯，“由基层法院调查研究，提出规范意见的草案，在法院内部进行反复的讨论修改，然后在所辖的区域内公布，广发征求意见，特别是要征求地方人大、政协的意见。”“草案经征求意见修改后，提交院审判委员会讨论通过，公布施行，并报上级人民法院备案。上级法院应充分尊重基层法院的意见。基层法院适用这些意见进行裁判，当事人上诉，只要不违反法律的规定，就应当维持。上级人民法院发现基层法院的规范意见违法或者明显不当，应当及时与基层法院沟通，由基层法院通过审判委员会进行纠正。”[46]
有的学者也提出了具体可行的措施：①由法官收集当地的民事习惯。由法官去对各地、各行业的习惯进行收集，汇集成册，去伪存真，去粗取精，区分善恶风俗，保留善良风俗，摒弃恶风恶俗，不仅可以使散见于民间的风俗习惯变得相对集中，方便法官在审判过程中查找与适用，为法官在司法实践过程中科学合理地运用民俗习惯提供可资参照的统一标准；另外，也有助于法官对当地民事习惯的了解，提高法律素养。姜堰市法院法官深入基层，调查走访，实地调研，从百姓的日常生活中收集到大量的民事习惯资料，并运用科学的编撰方法，形成了《姜堰市民俗习惯风情录》，具体分为日常生活习俗、岁时礼俗、婚俗礼仪、生育礼俗、寿诞礼俗、丧葬礼俗、建房乔迁礼俗、水乡风情等几个部分，内容丰富而翔实，展现了姜堰民俗的特有魅力与风采，同时也为民俗审判工作搭建了强有力的信息平台。②在法院内部论证和讨论。经过收集整理成册的习惯在表达形式上只是民俗习惯的一种记载，是否具有合理性还未见彰显，因此只能作为法官审判时的参照，而不能直接作为裁判的依据。对于其合理性，还需要经过反复论证。该论证不能只在法院内部，由法官完成，而应该在法官们讨论的基础上，对外公布，征询其他法律工作者，诸如法学教授、律师、人民调解员等的意见，广集民智，在广泛的民意基础上完成。③提交审判委员会讨论通过，形成裁判指导性意见。在积极探索的过程中，姜堰市人民法院形成了《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》等一系列规范性文件，这一做法受到了江苏省高级人民法院的肯定，并在全省各地法院予以推广。这种裁判指导意见，不是法律，也不是司法解释，并不具有法的效力。从性质上来讲，对法官也没有强制约束力。这种规范性文件，只是法官长期办案过程中对习惯适用经验的一种总结，对以后的案件审理只能起到导引性作用。但是这种规范性文件的创设，产生的积极意义仍然让人不可小觑。一方面可以节约司法资源，提高司法效率；另一方面，也为地方法院运用民俗习惯解决民事纠纷提供了相对统一的参照标准，有利于形成裁判统一的案件尺度，提高司法的公信力，增强裁决的可接受度。[47]
据调研情况，法院有条件对民族地区的习惯法进行深入调查研究，我们在调研中也收集到了甘孜州中级人民法院和某县人民法院的一些调研文章，但这些调查对象多为民间调解，几乎没有涉及当地习惯法的收集和研究工作。根据现有的调查研究条件，笔者认为，民族地区的政法委应将各个法院组织起来，从各个法院选拔出一些比较知悉当地情况的法官或者业务素质过硬的法官组成一支专门的习惯法调查队伍，建立统一的机构，对习惯法进行系统调查、收集、整理工作，将成果汇编成册，以降低法官在司法实践中适用习惯法的识别难度。经过一定时期的收集、整理工作后，将具有代表性意义的案例汇编成册，建立案例指导制度，将这些册子下发到本地区各级法院，提倡学习和借鉴，对于各级法院适用习惯法进行司法审判具有重要的作用。“一般而言，案例指导制度的建立对于我国司法乃至法治建设具有积极的意义，它在维护法制统一、实现司法公正、发挥司法功能、遏制司法腐败等方面具有重要的作用。从某种程度上而言，所发布的指导性案例有可能涉及民间法运用问题，其中蕴含的可能意义在于：通过发布指导性案例，对于所涉及的民间法的法源地位予以明确，这在一定程度上弥补了国家制定法对民间法的法源地位尚未明确规定之不足，从而在某种程度上可以化解法院对于某一民间法运用所存有的顾虑，与此同时，通过发布指导性案例也有利于统一法律适用的标准，防止同一民间法在类似案件中遭遇不同待遇，此外，通过发布指导性案例还可以为民间法的识别提供便利，避免不必要的重复性工作，从而在一定程度上节约司法资源，提高司法的效率。”[48]
（三）完善民族习惯法司法适用的程序规则与技术
1.建立习惯法司法适用的引入机制
根据司法实践的需要，习惯法引入审判的路径应当包括法官依职权主动采用和当事人双方向法院申请提出适用要求。
法官依职权主动采用的路径。“法官适用民俗习惯应当具有一定的主动性，因为国家的制定法在客观上无法细致地涉及所有社会关系，法院、法官又不能因为没有现成的法律规定而拒绝作出裁决。”[49]尽管法官没有被硬性规定具有主动适用习惯法的义务，但如果法官认为案件适用习惯法才能做出符合公平正义的裁判结果，且当事人双方均认可该习惯法时，法官亦可主动适用习惯法。对于法官主动适用的时间和内容，有学者提出了具体的操作规则，值得我们借鉴。“按我们现在法院立审分离、审执分离的运行机制，有立案法官、审理法官和执行法官之别。立案法官是立案庭负责立案的法官，主要审查诉状是否符合格式，当事人名称是否准确及联系方式，案件管辖，争议标的，适用程序等程序性事项。在简易程序案件中，审理法官就是主审本案的法官，在普通程序案件，则是组成合议庭参与分析认定案情，评判案件的法官。在提交审判委员会讨论的案件，虽然审委会成员都参与分析认定案情，并最终决定案件性质与结论，但根据我国的现有国情一般不认为他们是审理法官。由于立案法官负责诉讼材料的初步审查，对纠纷可能适用的法律或参考的习惯有‘先见之明’，并初步确定案由，因此，立案法官在立案时对可能适用或参照民俗习惯裁判的案件材料审查时，对原告没有提交这方面材料的，应当进行‘释疑’，即立案释疑，交代原告可以提交适用或参照民俗习惯的文字材料，并指导原告提交的时间、内容和样式，当事人认为没有能力提交的，立案法官可以主动提交。审理法官收到案件后，在阅卷过程中发现可能适用或参照民俗习惯裁判的案件，也应当参照上述立案法官的情况进行‘释疑’，即庭审释疑，并结合案情主动提出运用民俗习惯审理的意见，调解或裁判案件。”[50]
当事人双方向法院申请提出适用要求的路径。应从当事人提出的时间、内容等方面进行相应的规范。根据诉讼提交材料的时间情况，可以规定原告在起诉时一并提交要求适用习惯法的申请材料，而被告应在答辩时提出相应的反对主张，这样的提出时间符合民事诉讼（刑事附带民事）证据的相关规定，有助于在现有的法律框架内规范习惯法司法适用的行为。对于当事人提出适用习惯法的内容，要根据具体情况而定了。由于习惯法有的以村规民约的形式出现；有的没有文字记载，却为当地民众普遍遵守；有的以民间谚语的形式出现。而只有生活在这一地域的当事人才最清楚习惯法的内容，所以应当由提出申请的当事人提供确实存在的习惯法形式，有村规民约的就应当提供村规民约的原件或其复印件，对于不成文的习惯法，必须经过当地民众或者村委等人两人以上的画押确认。
2.建立民族习惯法的证明责任制度
习惯法的证明责任分配在习惯法的司法适用过程中意义重大。针对上述揭示的问题，我国民族地区应建立区别对待的证明责任分配制度。
建议在民事司法领域，借鉴普通法系国家的做法，由主张习惯法的一方当事人负担习惯法存在的证明责任，而由反对习惯法的另一方当事人承担习惯法不具有合法性、合目的性和实效性的证明责任。
在刑事司法领域，应当针对习惯法在司法审判中的不同作用设置不同的举证责任分配方式。正如有学者所言，刑事习惯证明责任的设置应当遵循以下几点：“首先，对习惯法证明责任的讨论不能笼而统之，而是必须结合习惯法所扮演的不同功能与角色，分而治之地予以探讨。其次，当习惯法作为一种构成要件解释的参照发挥作用时，对习惯法的调查和探明，决定了行为人的行为是否该当构成要件。此时，对习惯法的证明，实际上就是对行为人构成要件该当性的证明，因而应当由公诉方承担一揽子的证明责任。此种证明责任不仅包括提供证据责任，而且包括说服责任。此外，被告人不承担任何证明责任。再次，当习惯法作为一种违法阻却事由和责任阻却事由发挥作用时，应当首先由被告承担提供证据的责任。……之后，证明责任便发生转移，公诉人应当继而承担说服责任，提供足够充分和有力的证据，使法官排除该项犯罪阻却事由成立的任何合理可能。最后，当习惯法作为一种酌情从轻、减轻处罚的量刑情节发挥作用时，也应当首先由被告人承担提供证据的责任，在被告人履行了这一责任之后，方由公诉人负担说服责任。”[51]按照藏族习惯法的特点，在“赔命价”案件中，作为藏族习惯法体现的赔偿协议作为一种酌情从轻、减轻处罚的量刑情节发挥作用，因此，也应借鉴以上证明责任规则，由被告人承担提供赔偿协议的责任，在被告人履行这一责任后，由公诉人负担说服法官的责任。
3.建立民族习惯法的证据资格制度
习惯法的非法律渊源地位使习惯法在司法实践中的定位始终处在模糊的状态。习惯法到底应当作为客观事实进行认定还是作为法律规范加以运用，抑或作为案件的证据使用，都将影响法官的最后裁判。这个问题的模糊也导致法官仅仅在诉讼调解时使用习惯法，在判决中不直接适用习惯法而是采取转化适用的现象。
有的学者建议建立完整的举证、调查认证等具体程序。在举证方面，应考虑到在证据形式和种类上一些偏僻地方的人群缺乏理性认识，在证据的保存和搜集上存在一定困难，所以应注意对证据认定规则的修正，尽可能保障举证的真实性。在调查认证方面，可以临时组建调查小组，由资深审判人员以及调查人员组成，到实地进行考察、认证。[52]在我国少数民族聚居的地区，法院在对习惯法进行调查的过程中，也可以选择当地具有权威的村长、寨老、头人、首领等作为习惯法的权威证明人，这些人在日常的民间纠纷解决中就常常扮演着调解人或者仲裁人的角色，在当地有着极高的威望和权威。如果没有相反的证据能够推翻他们对习惯法的意见，法官可以将他们的意见作为裁判的依据。[53]
因此，为了促进习惯法司法适用制度的完善，扫清习惯法司法适用道路上的障碍，让法官顺理成章地适用习惯法，从而促使判决结果达到两个效果的统一，建议应当将习惯法界定为一种证据形式，一种能够作为证明案件事实的证据。这样就顺利地解决了习惯法的法源尴尬地位问题，同时解决了法官将习惯法转化或包装适用的难题，让习惯法理所当然地能够写入裁判文书中。
4.确立习惯法在诉讼调解过程中的地位
从实地调研情况来看，在甘孜州审判实践中，大量的民事纠纷和经济纠纷以调解方式结案。随着对调解制度的积极运用和不断探索，调解成功率逐年提高。例如，在2002年到2004年期间，康定县法院共受理各类案件590件，审结572件。其中，2002年，受理各类民事案件225件，审结216件，其中，调解结案91件，占结案数的42.1%；2003年，受理各类民事案件197件，审结193件，其中，调解结案78件，占结案数的40.8%；2004年，受理各类民事案件168件，审结163件，其中，调解结案104件，占结案数的63.8%。[54]该地区法院已经形成了较为成熟的调解体系，在调解过程中也较为熟练地掌握了调解的技巧和方法。采取“大调解”“诉前、诉中、诉后三调解”办法深化诉讼调解，妥善化解社会矛盾，增强人民内部团结，通过诉讼调解达到消除人民内部矛盾、加强团结、平息纠纷、定纷止争的目的。诉前以“情”调解。即在诉讼前，对双方当事人耐心地做细致的工作，晓之以理、动之以情，以情打动当事人，使当事人能和解或撤诉。诉中以“法”调解，在诉讼过程中，向当事人讲明法律、法规，帮助他们理解法律的规定，权衡利弊，最大限度地保护自己的合法权益。诉后以“理”调解，在诉讼过程结束后，为方便执行工作的开展，针对个别当事人有违约意向或是其他原因而不能使生效裁判顺利履行的情况下，组织办案人员再次对双方当事人进行调解工作，从而使案件尽快得以完结。争取各方支持，共同调解，即“大调解”。针对有些当事人对法院和法官不太信任的情况，调解工作在党委、人大的监督下，在各相关部门的通力配合下，充分调动当事人所信任亲友、人民调解组织、村委会、居委会、妇联、人民代表等外力的积极作用，及时有效化解纠纷。[55]
充分利用习惯法的作用将民间调解与诉讼调解相结合，这是促使藏区“赔命价”案件顺利解决的有效途径。中共甘孜州政法委的尹天飞在文章《深化人民调解 构建和谐甘孜——浅析如何将甘孜藏区民间调解引入人民调解工作的发展轨道》中指出，应坚持“根除陈规陋习，继承合理成分”的原则，既要尊重历史习惯和民风良俗，又要在有利于法律统一实施的前提下，趋利避害，去伪存真，整合好、利用好民间调解资源。探索创新刑事附带民事诉讼工作。他还举了道孚县色卡乡家族派系仇杀案件的成功调解例子，说明了整合利用民间调解资源的重要意义。他还建议人民法院在审理刑事附带民事案件时，应注意研究当事人所在地区的风俗习惯和当地生活水平，在法律允许的范围内，适当兼顾民族风俗特点，依法保障当事人的合法权益。
由于民族地区特殊的自然环境和经济社会环境，调解成为化解矛盾的最常见方式和有效手段。因此，不论在民事领域、经济领域还是刑事附带民事领域中，调解都发挥其不可替代的作用。民族地区的法院经过多年的实践和探索，总结出了实际可行有效的调解技巧和方法，这些都值得借鉴。在习惯法仍然发挥作用的藏区，能够将习惯法作为调解的依据或者说理理由，促进纠纷解决，这必将对促进司法和谐、藏区稳定起到积极作用。目前，我国立法未认可习惯法的法律渊源地位，这使习惯法在司法审判中得不到正当的援引，不利于民族地区特殊案件的了结。因此，有必要借鉴当前完善的调解体系，在民族地区法院的调解过程中树立习惯法的规范地位，允许法院在诉讼调解中，特别是在诉前和诉后调解以及“大调解”中运用习惯法进行说理解释，帮助说服当事人达成调解协议，不仅能够解决习惯法无法源地位的尴尬境地，同时也能够让当事人充分理解习惯法和国家法的关系，理性对待习惯法的作用。
目前，在司法实践中，习惯法进入司法审判工作的渠道主要是调解机制。为妥善处理民族地区纠纷，提高裁判的执行率，不仅要在庭前调解和诉讼调解中规范习惯法的适用程序，在裁判、执行领域中也应加大适用力度。虽然，国家制定法未认可习惯法的法律渊源地位，法院在民事案件中适用的也只是“公序良俗”“交易习惯”，且不能在裁判文书中明确引用这些带有“习惯”的词汇，从而导致如何适用习惯法存在较大阻力。笔者认为，只要法官在审理涉及习惯法的案件时，遵循规范的习惯法适用操作程序规则，找准案件切入点，在不违背国家法禁止性规定的前提下，将通过双方当事人认可的习惯法适当纳入裁判说理、论证过程中，进行有说服力的裁决是完全可行的。
（四）加强民族地区法官适用习惯法的能力
1.加大法官运用习惯法的培训力度
民族地区法官具有最直接地感受涉及习惯法案例发展动态和趋势的优势，也是解决该地区民族习惯法纠纷的主要参与者。在我国习惯法司法适用制度还不健全的今天，要使审判活动顺利进行以及要收到良好的效果，关键在于提高这些民族地区法官处理习惯法司法适用案件的能力，规范他们对于习惯法的认识和判断标准。民族地区法官的个人经验和能力关系到司法裁判的统一问题。因此，有必要组织相关的培训和教育，不断提高法官的法学理论水平，扩展他们的知识面，增强法官的审判实践经验。
在调研中，我们了解到，民族地区法院的法官很多都是本族人，从小生长在习惯法的环境中，对于习惯法具有一定程度的了解。这样的条件有利于法官运用当地习惯法解决矛盾和纠纷，但由于他们接受教育的程度较低，法学理论基础薄弱，他们仅仅满足于个别的经验性成就上，难以在习惯法的司法适用实践中取得突破性成果。因此，应当通过定期培训和鼓励参加学历教育等方式提高民族地区法官的法学理论水平。
2.完善法官考核制度，保证学习活动持续进行
目前，全国法官的能力和素质参差不齐，在民族地区尤为严重。民族地区的法官一般只满足于自身的现有能力和水平，不主动学习法学理论和先进审判经验。这是因为当地的经济社会发展较缓慢，起诉到法院的案件基本都能运用以往的经验进行解决，法官认为没有必要更新自身的知识面。为了鼓励民族地区法官自觉提高适用习惯法的能力，建议将法官运用习惯法的能力作为法官办案能力之一纳入法官能力考核范围。这或许能在客观上促使法官跟上发展的步伐，不断提高自身的审判能力和综合素质。
当前，民族地区的个别法院提倡创建学习型法院，将学习情况和考核奖励等内容纳入年度岗位目标责任制。康定县法院党组织在2003年就提出了“以认识为先导，以自觉为基础，以坚持为关键，以考核为保证”的创建学习型法院工作思路，拟达到培养一批学习型人才的目的。2006年，该法院在全州法院院长会上被评为“全州法院系统创建学习型法院先进集体”。[56]
该法院重视提高干警的业务素质和思想政治素质的成功经验值得借鉴和推广。建立动力与压力并存的学习制度。规范干警学习的时间和任务，注重学习形式的多样性，定期总结学习成果。加强学习氛围，多渠道提高干警业务素质：各部门每月轮流讲解业务课；开展读《人民法院报》活动，对法律法规、案例分析、审判经验等学习借鉴；将调研任务分配到个人，在院内形成调研之风；积极鼓励和支持干警参加各种形式的升职考试；创立培训机制，制订培训计划，明确培训目标。此外，还应当加强岗位练兵，着力提高干警业务技能。通过实行案件质量终身负责制、开展庭审观摩活动和规范裁判文书制作等形式加强法官的业务能力。[57]不仅要加强学习环节的工作，还要将学习的成效纳入法官的年度考核体系中，作为法官司法能力的重要指标，适当奖励学习楷模，带动所有法官自觉学习，提高办案能力和技能。
（五）加强对藏族地区藏民的教育
据调研结果显示，甘孜州藏区曾经发生过“藏独”分子利用民众的宗教信仰实施非法独立行为。
案例一：在康勒乡，从西藏“3·14”事件发生之后，当地群众将国旗强降然后升上了“藏独”的旗帜，自己宣布藏族独立了，牧民们说，佛爷说的一个星期之内给我们空投美元，这就反映出了藏区牧民的愚昧。类似事件不仅在甘孜州，阿坝也发生了很多起。
案例二：在20世纪70年代，有座知名的寺庙叫长青春卡尔什，里面的一名扎巴（藏传佛教中等级最低的也是最初阶段的僧侣）阿甘扎西，因为犯了色戒而被寺庙开除了。他心存不满去了尼泊尔和印度等地，过了几年他自封自己为达赖，在理堂县开始传经布道，有了一定的信徒。于是他开始把自己的仇恨转向了共产党，在他势力最鼎盛的时候在雅江县城建了寺庙。于是他开始进行“藏独”活动，自己写了“藏独”传单，制造了炸药，安排了一名信徒诺藏顿珠，在康定实施了三次爆炸，但是都没有抓到人，最后一次诺藏顿珠到了成都市的天府广场去实施爆炸被捕了。最后诺藏顿珠被判了死刑，阿甘扎西先是被判死刑，后来改判了无期徒刑。
国家对宗教信仰持保护的态度，每个人都有信仰宗教和不信仰的自由。但是有些“藏独”分子就巧妙利用了广大信教的牧民进行非法的独立宣传活动。这是“藏独”分子的鼓动使然，但关键仍取决于藏民们的立场。因此，有必要通过以下途径正确引导藏民们的信教观。
1.加大国家法的宣传和教育力度
当地民众对于习惯法的信仰程度远远超过对国家法的信赖。凡是遇到纠纷，无论是民事领域的还是刑事领域的纠纷，都在第一时间寻求习惯法的解决方法。藏族习惯法能够在藏区根深蒂固，到目前仍然发挥重要的作用，其重要的原因是藏族习惯法深深受到佛教的影响。在几乎全民信教的藏区，国家法基本上刀枪不入。而藏民们之所以如此信仰宗教，把宗教当成心灵的寄托，主要是他们受教育程度很低，没有条件接受先进的知识，也无法理解国家法带给他们的好处。“对于我州而言，不识字无文化的农牧民占多数，对法律知识就知之甚少，就基本上谈不上法律意识了。还有相当一部分群众只要求享受权利，不自觉履行义务，有利的事情就想方设法地‘占’，不利的事就不顾大局地‘闹’。”[58]可见，当地民众文化程度低和法律意识薄弱是他们过度信仰宗教而不信赖法律的重要原因。
为了正确引导藏民们的信教行为，为了让国家法的宣传收到应有的效果，应当大力提倡藏民们接受教育，提高他们的文化素质和文化水平，让他们逐步摆脱愚昧落后的信教观念。大力发展包括学校教育、法制教育、公民素质教育等各种形式相结合的教育模式，让当地居民的受教育程度提高，多了解国家各个方面的发展状态，多了解大山外面的精彩世界，这样就让他们对宗教的依赖程度减少，对宗教信仰秉持一种理性的态度。同时，通过教育能够让他们知道国家法比习惯法能够满足当事人更多的利益需求，久而久之就逐渐信仰国家法了。此外，国家和政府应当加大国家法的宣传力度。针对当地实际情况，采取走乡入户、旅游宣传等多种方式灵活开展宣传教育活动。
“国家每年都要求开展普法活动，而地方各级政府及司法机关也在开展普法活动。为何当地藏民的法律意识与我国普通公民的法律意识还存在较大的差距？除了宗教信仰的原因之外，还有很重要的一点在于：基层人民政府和司法机关的工作没做到位。法制宣传不应该只是一种形式，司法机关不要以为办案才是中心工作，法制宣传也是中心工作。司法的根本作用在于提高人们的法律意识，促进社会和谐发展。不能迷信审判与办案的威慑作用，须知现代社会是根植于‘情理之中’，而非‘法理之中’。除了继续以发宣传单、开讲座和现场开庭的模式开展法制宣传工作，笔者认为还可以从以下几方面入手：一是做好平时工作中的一点一滴。在开展宣传工作中，如果司法机关的工作人员能坚持不懈，将工作做到位，将汉文翻译成藏语，亲自发传单到更多的藏民手中，耐心讲解，真诚关怀，笔者相信，这也是提高司法机关公信力的重要途径。二是与寺庙里的宗教人士多沟通。形成司法机关—宗教人士—藏民的宣传模式，通过宗教人士这个中间层去影响更多的藏族民众。三是办案过程中，加大疏导性工作的力度。就是尽量使双方当事人解开心结，平复当事人情绪，不仅要‘口服’，还要‘心服’。四是多与基层人民政府加强合作与交流，悉心听取基层人民政府工作人员的意见，深入了解情况。”[59]
2.丰富当地民众的文化生活
仅仅依靠开展宣传和加强教育等方式还不足以让藏民们摆脱盲目的信教观念。深究其深厚的信教观念原因，我们不难发现，他们将宗教作为心灵的寄托往往是由于精神生活比较空虚。在他们的生活中，长期面对广阔的草原，接触的人很少，经济上也不宽裕，唯一的精神生活就是朝拜。在这样的环境下，他们世代相传，深受宗教影响的藏族习惯法也就可以代代相传下来而无须文字的记载。
藏民们信仰宗教的传统由来已久，要转变他们的信教观念并非一蹴而就。尽管有一定的难度，但随着经济社会的发展和游牧民族的定居工程取得突破性进展，藏民族的人民也将逐步转变观念，正确对待宗教信仰的力量。这就有赖于国家和政府部门加大投入，丰富藏区群众的文化生活形式，加强当地优秀文化因素的挖掘为当地群众服务，将经济发展与当地特色文化资源紧密结合，不断充实藏区民众的文化生活。
在提升文化素质方面，当地法院等司法系统具有不容忽视的作用和责任。法院、检察院等司法机关在创建学习型单位的过程中，应当注重带动的效应，让学习风气向外辐射。司法机关应当紧紧围绕当地工作的大局，配合搞好基层宣传文化阵地建设。例如，康定县法院就积极采取了以下措施，将良好的学习风气带到基层。一是派出干警分别到康定县藏族小学、居委会、社区为未成年人、社会闲散人员进行法制讲课；二是刑事审判庭到康定县民族中学公开开庭审理案件，把“法庭搬进校园”，以案说法，共创平安；三是将干警自费订阅的《甘孜日报》（藏文版）分出15份按月赠予寺庙，促进文化宣传；四是举办了康定地区民营经济法律知识讲座。[60]因此，应当充分发挥当地司法机关的作用，将文化宣传与法制宣传活动紧密结合起来，丰富藏民们的文化生活，提升他们的精神生活水平。
（六）大力发展当地经济
据调研情况反映，甘孜州是一个自然条件较恶劣的地区，特别是在藏区，生存条件相对恶劣，地广人稀，可耕地少，四面环山，气候寒冷等条件导致交通不便，人口的增长缓慢，经济发展受阻碍，当地居民生活水平低下等。在这样的条件下，他们生活的动力基本来源于宗教信仰，在发生纠纷时，也宁愿选择当地习惯法进行快捷地解决，而不相信国家法带给他们的好处。
“藏区之所以存在‘赔命价’的现象，从根本上看是在于法治信仰的缺失。要提高藏民的法律意识，首先应该大力发展藏区的经济。一要深入推进科教兴国战略，二要进一步扩大对外开放的力度与深度，三要不断深化经济体制改革与行政体制改革，四要逐步完善民族地区的社会保障制度，良好的社会保障制度，才能稳定人心，人同此心，心同此理，只有每个藏民的生老病死都有保障，才能具备构建和谐社会的基本条件。”[61]可见，发展经济对稳定藏区人心、促进国家法的深入人心具有重要的作用。
当地恶劣的地理环境严重制约了当地经济的发展，因此，国家要加大对藏族地区的经济扶持力度，改善当地交通状况，完善各种基础设施，加大引进投资项目，充分发挥地方资源优势发展当地特色经济。由于这里河流众多，加上地势高，因此境内有丰富的水力资源和地热资源。目前已经建立了多座水电站，促进了当地经济的发展，但这些水电站仍不能带动当地经济的全面协调发展，这里丰富的水力资源仍有待于进一步开发。甘孜州的地热资源未能很好地利用，应加强引进外资，充分利用地热资源，发展当地经济。此外，甘孜州具有丰富的金、银、铜、铁、钼、锂、大理石、花岗岩等矿产资源。这里还是很多国家级保护动物和名贵植物的天堂，有大熊猫、小熊猫、金丝猴、白唇鹿等野生动物；有天麻、虫草、贝母、当归、黄芪等名贵中药材。可以充分利用这些资源发展旅游产业，促进当地与外地的联系以及人员的流动。这些丰富的资源均是当地经济发展的优势，应当在科学发展观的引导下，加大投资力度，多引进投资项目，促进资源的经济效益整合，同时，合理调整经济发展成果的分配机制，让广大藏区群众都享有经济发展的实惠。
经济是一切事业发展的基础。只有经济发展了，人们生活水平提高了，人们才更有精力去了解国家政策、国家法。也只有经济高度发展了，才有可能让当地民众转变思想观念，接纳法治社会的先进理念，逐渐消解习惯法与国家法的冲突，最终使习惯法平稳过渡到现代法。