刑起于兵，法起于律

刑是什么？砍头，断手断脚，拿鞭子抽，脸上刺字，千刀万剐？都算，不过境界低了点儿。

春秋时期，大约比孔子早上一百年的样子，鲁国有位大夫臧文仲。当时晋文公派医生拿鸩酒去毒死战俘卫成公（结果是没毒死，可能医生做了手脚）。臧文仲就对此表示了不满。他的理由是：鸩杀是私刑，习惯法和成文法上都没有规定。刑罚一共只有五种：“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑，以威民也。”中等的刑罚是用刀锯和钻笮，大致是断手断脚挖洞刺面之类；最轻的刑罚是用鞭刑（今天新加坡还在沿用）和扑刑。鞭和扑有区别，严格来讲扑包括鞭刑。扑刑有三种：笞，带个竹字头，就是拿竹板子打；杖，最早是用荆条打，所以老廉颇负荆请罪就是让蔺相如对自己施杖刑的意思；鞭，革字旁，用皮革抽打。这些将来还要细讲。

这里的大刑，是斧钺，也就是砍脑袋；甲兵呢？盔甲和兵器，指代军队。你不听话，派兵讨伐你。这个大刑才够得上资格称“大”刑，到后面帝制时代衙门里所谓“大刑伺候”，叫得声色俱厉，却只打几下屁股（笞、杖），实在太小家子气了。

所以呢，“兵”，也就是打仗，乃是刑的老祖宗。我们还要知道，法和刑乃是两回事。举一个现行刑法条文的例子，《刑法》第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；……”整个第232条，乃是一个法条。而“死刑、无期徒刑、有期徒刑”，则是“刑”。那么同样的，法也出自打仗。

比如聊公要去打仗了，让某甲冲锋，就得有个号令。这个号令以什么来发布呢？打击乐。这不是聊公胡扯的，这是《易经》和《周礼》上说的。

《易经·师卦》曰：“师出以律。”这里的“律”可不是今天的法律，而是音律。这音律是哪里来的呢？《周礼》里面有一篇极好的文献，叫作《考工记》。它告诉我们，前面有军队打仗，后面专门有人捣鼓各种打击乐。上古的时候通行的是鼓，最古老的战鼓，巧得很，名字就叫“皋鼓”。那么，我们就让皋陶大法官友情客串一回击鼓手，在后面击鼓吧。

聊公说：“冲！”于是皋陶击打大而短的鼓，其声疾而短闻，某甲奋不顾身地杀入敌军之中。敌军伏尸百万，流血漂橹。某甲争亡逐北，杀得不亦乐乎。聊公说：“小心有诈。收。”皋陶击打小而长的鼓，其声舒而远闻，某甲提着一串首级兴致勃勃地回来了。

这个鼓声就是“律”，违反律就要遭刑。符合了律，遭刑的就是敌军。

聊公最后总结说：“上古时候最能打的是蚩尤部落。当他们只懂得攻打外部落时，只有‘兵’，没有‘刑’。当他们逐渐把矛头转向本部落，懂得将惩罚外部落的手段用于治理本部落内部成员时，‘刑’就从‘兵’中脱胎出来了。”

皋陶又问：“那么，请问为什么中华首席大法官是我皋陶而不是什么蚩尤呢？”

聊公戟指皋陶，大喝一声：“问得好！这是因为……”