第二章 行为

案例一 行政立法

——行政立法相关的法律适用问题

万凌寒 [1]

在我国，不仅最高国家权力机关享有立法权，而且最高国家行政机关和某些地方国家行政机关也可以制定行政法规、规章等规范性文件。行政机关在行政程序中正确、准确地适用法律依据是依法行政的基本要求。本节主要涉及行政立法相关的法律适用问题以及行政审判实践中法律适用规则和冲突解决规则。我们先通过一个案例来了解一下行政程序中的法律适用。

案情回顾

（一）退伍军人要求进行伤残等级评定，被法院裁定驳回起诉

2016年9月19日，王一向区民政局邮寄了挂号信，其中包括《评残申请书》及相关的证明材料。第二天，区民政局就收到了王一邮寄的信件。

2016年11月4日，区民政局向王一作出答复，答复内容是：王一提出的评定残疾等级的申请，应当向其所在单位提出书面申请；没有单位的，应当向户籍所在地的街道办事处提出申请。在诉讼过程当中，区民政局向法院提交了书面答辩理由。在答辩状中，区民政局适用了《伤残抚恤管理办法》的第五条和第六条，作为对王一答复内容的法律适用依据，也就是区民政局不是接收评定材料的单位。

2016年11月17日，王一不服区民政局作出的答复，向区政府申请行政复议，要求确认区民政局的答复违法。在复议程序中，区政府根据《军人抚恤优待条例》第五条、《北京市实施〈军人抚恤优待条例〉办法》第十二条的规定，认为区民政局具有处理认定残疾性质申请和补办评定残疾等级的法定职责。区民政局收到王一的申请后，根据相关条文规定向王一作出了书面答复，也没有违反评残事项的程序性规定，应视为区民政局已经履行了法定职责。最终，区政府作出复议决定，驳回了王一的复议申请。

（二）审理过程

原告王一诉称，多年来王一一直向区民政局提交材料反映诉求，并且依据《北京市实施〈军人抚恤优待条例〉办法》第十二条：“本人应向户籍所在地的区、县民政部门提交材料”以及第十三条“应当在5个工作日内通知本人到指定医院进行残疾情况检查”的规定，区民政局作出的答复，适用法律错误，没有履行法定职责。在复议中，区民政局恶意隐匿了部分证明材料，区政府在区民政局没有提供任何证据的情形下，驳回了王一的复议申请。因此，向法院提起行政诉讼，诉讼请求第一项：要求确认区政府复议程序违法；第二项：要求确认区民政局不履行评定残疾等级的行为违法，请求法院责令区民政局履行为王一评残的法定职责。

被告区民政局辩称，王一常年多次到区民政局处信访，相关责任科室的工作人员已经多次详细地向其当面或书面进行了告知，并解释相关法律法规的规定。本次答复中，区民政局没有违法行为或者不当行为，请求法院驳回王一的诉讼请求。

被告区政府辩称，在收到王一信件后，区民政局已经作出了书面答复，履行了法定职责，并且作出的复议决定，事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院驳回王一的诉讼请求。

公民、法人或者其他组织要求确认行政机关的行为违法的前提，是其要求的事项属于该行政机关的职权范围。那么本案中王一起诉要求确认区民政局不履行法定职责违法，并要求区民政局履行为王一评残的法定职责，同样应当满足这个前提条件。

我们来看相关法律法规是怎么规定的？《军人抚恤优待条例》第二十四条第一款第三项规定：“退出现役的军人和移交政府安置的军队离休、退休干部需要认定残疾性质和评定残疾等级的，由省级人民政府退役军人事务部门认定和评定。”《伤残抚恤管理办法》第九条规定：“省级人民政府民政部门对报送的材料初审后，认为符合条件的，逐级通知县级人民政府民政部门对申请人的评残情况进行公示……省级人民政府民政部门应当对公示的意见进行审核，在《评定、调整伤残等级审批表》上签署审批意见，加盖印章。对符合条件的，由民政部门办理伤残人员证……对不符合条件的，由民政部门填写《不予评定、调整伤残等级决定书》，连同医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见（复印件）和申请人提供的材料，于收到材料之日起60个工作日内逐级退还申请人。”从上面的条文规定可以看出，被告区民政局并非省级人民政府民政部门和退役军人事务部门，不具有原告诉求所涉及的法定职责。因此，王一要求确认区民政局不履职行为违法的基础不存在。对于王一要求确认区政府复议程序违法的诉讼请求，因为原行政行为的基础不存在了，复议请求的基础也就不存在。综上，对于原告王一的起诉，法院裁定予以驳回。

法理分析

本案中两个行政机关在法律适用方面有问题吗？

这个案件，虽然法院以区民政局不具备法定职责为由裁定驳回了王一的起诉，并未能对相关退伍军人伤残评定程序进行实质审查，但是从区民政局的答复和区政府的复议决定中，法院对两个行政机关各自在行政程序中的做法，特别是法律适用方面是有不同理解的，事实上，在判后也向两个机关提出了自己的建议。

第一个问题：原行政行为作出机关与复议机关的法律适用完全不一致。在这个案件中，区民政局对于王一的答复是依据《伤残抚恤管理办法》，而区政府在复议决定中的依据是《军人抚恤优待条例》及《北京市实施〈军人抚恤优待条例〉办法》。无论是区民政局还是区政府，行政行为的作出应当是有权威性的，严谨的，那么，在处理同一请求并持同一处理意见时，在用哪一个条文上应当保持一定程度的统一。

第二个问题：对同一事项，法律法规有不同的规定，怎么办？《立法法》第九十五条第一款第三项规定：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。在这个案件中，区民政局适用的依据为《伤残抚恤管理办法》，该规定是基于民政部令公布的，立法性质属于部门规章。区政府适用的依据为《军人抚恤优待条例》及《北京市实施〈军人抚恤优待条例〉办法》，前者是基于国务院和中央军事委员会令公布的，立法性质为有关国防建设的行政法规；后者基于北京市人民政府令公布，立法性质为地方政府规章。而《伤残抚恤管理办法》与《北京市实施〈军人抚恤优待条例〉办法》中规定的，接收评定残疾等级申请材料的机构并不一致。

《伤残抚恤管理办法》第五条是这么规定的，接受申请评定残疾等级材料的机构为申请人所在单位，没有单位的，向户籍所在地的街道办事处或者乡镇人民政府提出书面申请。而《北京市实施〈军人抚恤优待条例〉办法》第十二条也是这么规定的，接受申请评定残疾等级材料的机构为申请人户籍所在地的区、县民政部门。

可见，在这个案件中，区民政局和区政府在法律适用时，对于法律适用条文规定不一致的，应当严格按照《立法法》规定的程序，来确定到底该用哪条法，而不是各自按照自己的理解决定条文的适用，这个案件中，区民政局和区政府在行政程序中虽然意识到这个问题，但是都没有做到发现问题及时解决。

知识拓展

（一）什么是行政法中的法条竞合？

“法条竞合”是刑法上的概念。参照刑法有关规定，对行政法上的法条竞合，可以这样定义：法条竞合是指一个行政行为被数个行政法律法规条文的效力所羁束，依法只能适用一个法条规定进行处理的情况。法条竞合的表现形式主要有以下两种：一是不同法律法规之间的法条竞合；二是同一法律法规之中的法条竞合。上面的案例就是不同法律法规之间的竞合。

（二）我国的行政立法

宪法规定，国家立法权由全国人大及其常委会行使，同时还规定国务院可以根据宪法和法律制定行政法规，国务院各部、各委员会可以根据法律和行政法规制定部门规章。地方组织法又规定，省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规制定地方政府规章。

这表明，在我国，不仅最高国家权力机关享有立法权，而且最高国家行政机关和某些地方国家行政机关也可以制定行政法规和规章等规范性文件。可见，导致法律与法律之间，法律与法规之间，乃至法律、法规、规章之间，这些规范性文件以至条文，发生冲突或者竞合，就可以理解了。

（三）行政诉讼冲突适用规则

人民法院在审查行政行为的合法性时，除了要根据事实以外，还需要依据相应的法律规范来作出判断。在适用法律规范的过程中，有时会出现同时有几个法律规范均适用于该行政行为，而几个法律规范之间的规定却不相一致的情形，这就是行政诉讼中法律冲突现象。

在出现行政诉讼法律冲突的情况下，适用规则非常重要。行政诉讼法律冲突适用的规则主要有以下几种：

第一，特别冲突适用规则。即特别法的规定与普通法的规定出现不一致的情形时，一般应当优先适用特别法的规定。比如，某些法律规范对起诉期限作出了特别的规定。《行政复议法》规定，复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院起诉。

第二，不同等级冲突的适用规则。各种不同效力等级的行政法律规范发生相互冲突时，应该选择适用效力等级较高的行政法律规范。

第三，同级冲突适用规则。在制定机关不同，而效力层级相同的行政法律规范之间出现冲突的情况下，应由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

第四，新旧法冲突适用规则。新的行政法律规范与旧的行政法律规范的规定不一致时，应适用新法优于旧法和法律不溯及既往这两个原则。

第五，人际冲突适用规则。不同民族、种族或特殊身份的人，适用就该民族、种族或特殊身份的人作出的特别规定的行政法律规范。

第六，区际冲突适用规则。在不同行政区域内行政法律规范发生适用冲突时，应当适用于该行政区域的行政法律规范。

（四）一种特殊的法条竞合——疑似竞合

举个例子，药品监督管理部门在对辖区内的一家医疗机构进行监督检查时发现，该医疗机构未按照规定建立真实完整的药品购进记录。在对上述违法行为进行处理时，执法人员产生了争议。第一种意见认为，应当按照《药品流通监督管理办法》第四十一条规定处理，责令限期改正，情节严重的，给予通报批评。第二种意见认为，该省出台了《药品使用条例》，对“未建立真实完整药品购进记录”的违法行为，规定“责令改正，给予警告；情节严重的，处以一千元以上五千元以下罚款”，因此，应该按该省《药品使用条例》的相关规定进行处理。第三种意见认为，由于上述两部规章及地方法规，对未建立真实完整药品购进记录的行为，所设定的法律责任不同，属于立法上的冲突，应根据《立法法》第九十五条第一款第三项的规定，“部门规章与地方政府规章之间就同一事项规定不一致，报国务院裁决”。

这个案件就是典型的“疑似”法条竞合，而非实际法条竞合。《行政处罚法》第八条规定了行政处罚的种类，包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。同时，该法第十二条规定，国务院部、委员会制定的规章只可以设定警告和一定数量罚款的行政处罚。而《药品流通监督管理办法》第四十一条规定的“责令限期改正”和“给予通报批评”并不是《行政处罚法》规定的行政处罚种类，而属于行政措施。与之不同的是，该省《药品使用条例》规定的“警告”“罚款”则属于法定的行政处罚种类。因此，《药品流通监督管理办法》与该省《药品使用条例》对于医疗机构未建立真实完整的药品购进记录的违法行为，前者设定的是行政措施，后者设定的是行政处罚，二者的规定不属于“对同一事项规定不一致”，不属于法条竞合。也就是说，药品监督管理部门发现医疗机构未建立真实完整的药品购进记录行为，应对医疗机构给予警告并责令改正。发现情节严重的，则可以依照该省《药品使用条例》的规定，处以1000元以上5000元以下罚款。

普法提示

由于我国尚未建立行政法典，对于行政立法，乃至本讲涉及的竞合问题，都是以点带面来进行。在上面的疑似竞合中，我举的例子，都是行政机关在行政程序中的法律适用，这与行政诉讼法律适用有一定的联系，当然也存在很大的差异。行政诉讼的法律适用是对行政行为法律适用的第二次监督适用，两者在主体、目的、依据、结果等方面都有较大差异。这一部分，简要讲一下行政诉讼中法院的法律适用规则，我们不作深入探讨，有个大概的印象即可。

根据《行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。

那么，根据这一规定，人民法院在行政诉讼中适用法律要遵循以下的规则：

第一，法律、法规是行政审判的依据。这里的“法律、法规”包括法律、行政法规，仅在本行政区域内适用的地方性法规、自治条例和单行条例。其他任何机关制定、发表的规范性文件，不能作为审理行政案件的依据。

第二，参照适用规章。规章包括部门规章和地方政府规章两种。规章在人民法院审理行政案件时处于参照地位。所谓参照，是指人民法院在审理行政案件时，在对规章进行斟酌和鉴定后，对符合法律、行政法规规定的规章进行适用，作为审查行政行为合法性的根据；对不符合或不完全符合法律、法规原则精神的规章，人民法院有灵活处理的余地，可以不予适用。可见，这一提法，实质上赋予了人民法院对规章的选择适用权。在这里，我们再次看到行政诉讼法律适用和行政行为法律适用的区别，举个例子，根据《行政复议法》的规定，在行政复议法律适用中，行政规章是复议机关审理行政复议案件的依据。可见，规章对于行政机关和人民法院的拘束力是有区别的，简言之，法院可以不加适用。

第三，其他规范性文件在行政诉讼中的地位。一般而言，其他规范性文件不属于法的范围，对法院没有拘束力。人民法院在行政审判中可以参考适用其他规范性文件，但应对其合法性进行更为严格的确认。发生冲突时，人民法院不必送有关机关裁决，可以直接决定是否适用。

第四，人民法院对司法解释的援引。司法解释是最高人民法院对法律在审判中应用的问题所作的解释。人民法院在审理行政案件时，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。