第一章 入职
案例一 岗前实习
——何时起算入职时间
李晗 [1]
案情回顾
令狐小冲是一名全日制本科在校大学生。2012年9月，小冲念大三， 21岁。为减轻上大学给家里带来的经济压力，大三第二学期开始，即从2013年3月起，小冲利用业余时间到某商贸公司兼职工作。因小冲工作认真，踏实肯干，受到公司领导好评。2014年7月，小冲本科毕业，因其在商贸公司工作中表现突出，毕业后直接被商贸公司录取为正式员工。2016年，商贸公司因内部改制、人员调整，原公司领导人员更换，公司经营思路调整，不再保留小冲所在部门。小冲经过多年工作锻炼，已经成为业务骨干，也很想离职自己闯出一片天地。所以，商贸公司提出解除与小冲的劳动关系。但双方在解除劳动关系赔偿金的问题上发生争议，未能谈妥，所以令狐小冲先后申请劳动仲裁及提起诉讼。
仲裁及诉讼过程中，双方争议的焦点其实只有一个，即令狐小冲的入职时间，根据劳动合同法的规定，这涉及计算令狐小冲在商贸公司的工作年限问题。小冲主张应当从2013年3月入职商贸公司时起算，其理由为，虽然当时入职公司是兼职工作，但是从事的工作是公司的业务组成，公司也按月支付报酬，个人也接受了公司的管理，符合建立劳动关系的基本特征。商贸公司则主张双方从2014年7月开始建立劳动关系，其理由为虽然令狐小冲是从2013年3月开始工作，但当时小冲的身份是全日制大学生，其主要以学习为目的，到公司工作是兼职，并非其生活主要内容，只有令狐小冲正式毕业后，双方才从2014年7月开始建立正式的劳动关系。所以，令狐小冲何时与商贸公司建立劳动关系，成为法庭上唇枪舌剑的焦点。
法理分析
法院这样来认定
本案的审理结果，法院最终认定令狐小冲与某商贸公司自2014年7月开始建立劳动关系。本案法院这样认定，是源于对令狐小冲与某商贸公司之间法律关系的界定。令狐小冲在上大学期间兼职从事工作，工作是小冲自己找的，目的是给家庭减少经济压力，因此，其工作的实质是勤工助学。原劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条中规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。这就是法院认定令狐小冲与某商贸公司在2014年7月之前不存在劳动关系的依据。原劳动部为什么会单独作这样的规定呢？这需要从立法沿革出发来探究。
在1995年1月1日开始实施《劳动法》之前，签订劳动合同并不是建立劳动关系的必要条件，但是劳动法颁布实施后，法律强制性要求建立普遍的劳动合同制度，在《劳动法》第十六条第二款中规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。原劳动部在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中，特别强调：建立劳动关系的所有劳动者，不论是管理人员、技术人员还是原来所称的固定工，都必须签订劳动合同。“应当”在这里是“必须”的含义。在此之后，大部分用人单位遵循劳动法的规定，与员工签订了劳动合同。但是由于现实生活中，用工形式的多种多样、企业内部组织机构不一以及由于在当时企业改制过程中存在诸多遗留问题，是否全部一刀切地签订劳动合同，仍然是摆在企业和政府面前的困惑难点。所以，原劳动部又作出了《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》这样一个文件，其中在劳动合同订立的一节中，将比较特殊的几类劳动者，如富余人员、放长假的职工、外单位借用人员、请长病假的职工、停薪留职人员、党群专职人员等，是否应该签订劳动合同的问题，单独作出了规定，这就包括了本案中涉及的在校生身份的人员。在校生的本职是学习，勤工助学参加工作不能否认其学生身份，而且参加工作只能是在学习之外时间进行。在校生参加工作，不论从接受用人单位的管理程度、参加工作的时间以及接受劳动报酬的数额等诸多方面，均与正常工作的劳动者相差较大。所以，原劳动部才作出上述规定，认定在校生勤工助学，不视为就业，不能视为建立劳动关系。
回归到上述案例中，令狐小冲2013年3月到商贸公司工作，其当时的身份还是学生，兼职工作非其主业，更何况兼职的实质是勤工助学，所以法院最终没有支持令狐小冲的主张，而是采信了商贸公司的意见。
知识拓展
参加工作前应注意的问题
回到本章节的问题，关键在于我们要如何确定“参加工作”这个时间点。我们通常认为，一个人学生生涯结束，初次到用人单位工作，是正式参加工作的开始。以大学本科毕业生举例，当他全部完成学业，被学校授予学历、学位，初次找到工作后，他要向学校报告说明所要去的工作单位，然后由学校、工作单位、学生个人签署三方协议，学校向学生个人发放派遣证，由学生个人将派遣证交至工作单位，然后由学生个人和工作单位办理各项入职手续，完成初次正式参加工作的流程。所以，在一般人印象中，这个初次参加工作的时间，就是学生生涯结束的时间，因此职业高中、普通高中毕业生没有上大学就工作的，参加工作的年龄大约是18周岁左右；大学本科毕业参加工作的，年龄在22周岁左右；研究生学历毕业参加工作的，则应该在24周岁往后。但是我们不要忘记《民法总则》第十八条第二款还规定：“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”也就是说，如果一个人虽然未满18周岁成年，但是只要年满16周岁，就可以参加工作，而该法律条文所隐藏的含义，就是只要年满16周岁参加工作，就可以与所在工作单位形成劳动关系。禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人是我国的强制性、禁止性规定；文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，需要经过国家审批手续；特别情况不在此过多说明。16周岁大约可以认为是一个人在初中毕业后不久的年龄。可见，参加工作、可以与用人单位建立劳动关系的时间点，并非以一个人完成学生生涯为标志。
既然不是以学生是否毕业作为认定劳动关系的依据，为什么在之前提到的案例中，法院没有认定令狐小冲与某商贸公司在2014年7月之前形成劳动关系呢？这就要从另一方面——用工形式的角度来进行分析了。
不能否认的事实是，我国劳动法是在1995年开始实施的，上文所涉及的原劳动部颁布的多部文件，时间也都是在1995年前后。随着我国经济发展，用工形式已经呈现出多元化的趋势。2008年开始实施的劳动合同法中，将非全日制用工、劳务派遣等用工形式以法律进行明确规定，说明现实生活中的用工方式已经比1995年的时候发生较大变化。当时的文件如何适用于当今的用工方式，是目前劳动法学界的重要课题。
单从学生的角度来看。20世纪90年代，甚至更早时，对于高校毕业生，甚至一些职业高中的毕业生，工作都是由国家进行分配。当时的社会经济发展水平还不足以有足够的企业（主要是私企）来承接大量的毕业生，而毕业生也鲜有自己创业的例子，毕业生的流动性较差。毕业生不必过多为找工作发愁，而一旦进入单位工作，则很多人就会干一辈子。在校学生是不是工作，与毕业后要进入哪个单位工作，从事什么行业工作，没有什么必然的联系。正如原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定的那样，在校生工作，大多属于勤工助学的性质，没有必要将在校生从事临时性工作的情况，纳入劳动者的范畴。
然而，随着经济发展，在校生工作的情况越来越普遍，形式也从过去的勤工助学这一种形式，演变出多种形式。我们在此延伸来说明。现实中，在校生参加工作一般有以下几种形式：1.勤工助学，也可以理解为是兼职。2.实习，一般分为两种情况，第一种是以提高实际工作能力为目的，但是时间较短；另一种是学生临近毕业，以就业为目的，从事较长时间的实习，后一种实习有可能与正式参加工作联系起来。3.见习。上述几种情况中，在校生是否与工作单位能够形成劳动关系，我们分别进行分析。
1.勤工助学
在过去，在校生为了减轻家庭和自己学习生活负担，利用业余时间参加工作，可以视为勤工助学，我们视之为兼职。但是，兼职工作在如今，学生已经未必仅仅是出于减轻经济负担的目的。很多学生为了能够早日了解社会，为了缩短从学校走向社会的时间，在学校的时候就主动从事兼职工作，兼职工作的类型包罗万象，如服务、销售、演艺等各行各业。
勤工助学一般不认定为存在劳动关系，首先，是基于原劳动部颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定。其次，劳动关系的特征在于劳资双方的人身隶属关系，劳动者要接受用人单位的管理，长期、稳定地接受用人单位的劳动安排，用人单位要固定给劳动者发放报酬；而从事兼职工作的在校生，受课业、学期等因素的影响，工作时间都是在业余时间，工作内容一般比较灵活，学生与用人单位双方人身隶属性较弱，劳动报酬的结算也并不稳定，一般是以学生工作的小时、次数、业绩等作为结算依据，用人单位一般也不会像正式劳动者一样，必须按月支付给学生工资。最后，入职、离职较为随意，既然在校生工作是多为兼职，用人单位一般也不会像对待正式劳动者一样，必须履行签订合同、开立社保缴纳账户等入职手续，大多是签署一张类似于入职申请的文件，即开始工作，而由于在校生需以学业为重，离职时也会比较随意，用人单位也不会像对正式劳动者一样，必须进行协商给付代通知金、补偿金的步骤。所以，归根结底，兼职只是在校生为了锻炼自身、勤工助学的一种形式，并非作为生活的全部，也不可能像社会上的劳动者一样，需要通过劳动来达到养家糊口的目的。
但是，我们还是要在此作出提示，在校生进行工作，确实不能形成我们传统意义上的劳动关系，但是由于社会发展，用工形式也在变得多元化，《劳动合同法》有单独的一节称之为“非全日制用工”，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。如果在校生参加兼职工作，在计薪方式、工作时间等方面符合上述规定的，则有可能与用人单位形成“非全日制用工”这种特殊的劳动关系形式，当然，这有待于劳动仲裁或司法机关的最终认定。
2.实习
毕业生一般都会经历实习阶段，实习分为两种，第一种是以提高实际工作能力为目的，但是时间较短。这种实习一般集中在寒暑假。有可能是学校统一组织到某单位工作，也有可能是学生到自己找的单位工作。这种实习有可能会有报酬，也有可能是无偿的。例如，理工科的学生可能会被安排到工厂从事实际操作机器的工作，文科的学生可能会被安排到政府部门从事文件整理录入的工作。这种短时间的实习，可以说从任何角度看都不符合建立劳动关系的特征，因此双方也不会形成劳动关系。但是需要注意的是，要防止出现学校利用实习为名，组织学生成为血汗工厂廉价劳动力的现象，这种情况是媒体报道过的，并且屡见不鲜，甚至于在实习过程中，学生遭受工伤甚至死亡的现象也频现报端。作为学生，正式参加工作前需要有锤炼自己能力的过程，但也要擦亮双眼，不要成为受侵害的对象。同时我们也呼吁有关部门能够对这种现象加以重视。
还有一种实习形式，是学生临近毕业，以就业为目的，从事时间较长的实习。这种实习，很有可能与毕业后参加工作相联系起来。假如一名大学生，在其大四的最后一学期还未结束毕业的情况下，已经找到了工作，在大四最后一学期课业负担已经相对较轻的情况下，工作单位为了让毕业生能够尽快适应毕业后的工作环境，有可能会让毕业生提前到岗实习，全部实习工作过程完全符合对于一个正规劳动者的要求，如工作时间、着装、工作内容等，这时双方可能仅仅就差履行签订三方协议、转移个人档案等程序，而其他实质内容完全符合建立劳动关系的特征。这时，双方是否能够视为建立劳动关系呢？在这一点上，审判领域中是存在争议的，有人认为双方可以建立劳动关系，有人则认为双方不能建立劳动关系。但大部分人是倾向第一种观点的，因为建立劳动关系是以年龄为标志，并未禁止在校生以学生的身份工作，更何况毕业前的实习本身就是以最后参加工作为目的，学生在实习中完全接受了用人单位的管理，并按照用人单位的指示进行工作，其工作内容属于用人单位的业务组成，这都符合建立劳动关系的实质特征，因此也应当认定双方存在劳动关系。
3.见习
见习的情况较为特殊，现实中并不多见。见习是指政府部门组织对离校后未就业的毕业生，到企事业单位进行实践性训练的一种就业扶持措施。目前可见的形式多为地方政府出台规定，建立见习基地，对参加见习的毕业生范围、见习期限予以明确，签订就业见习协议等。见习的特征是，毕业生由用人单位管理，无劳动报酬，但就业见习期间的生活补贴由政府财政提供，毕业生纳入生产组织，工作内容属于用人单位的业务范围。由于在校生毕业后未就业，因此参加由政府机构组织的见习活动，也可以视为一种在正式参加工作前锻炼自己的一种方式，但是不宜视为见习人员与用人单位存在劳动关系。见习是政府扶持就业的一种政策性行为，见习人员虽然从事用人单位的工作，但不领取劳动报酬，政府发放的生活补贴不能视为用人单位支付的劳动报酬，见习是以未来就业为目的，见习人员与用人单位的人身隶属性较弱，可能会随时解除这种见习工作的关系，所以，就业见习协议并非一种劳动合同，双方不存在劳动关系。
普法提示
莫让违法行为侵犯了自己的权利
学校是一座象牙塔，学生在没有真正踏入社会之前，不论思想、感情、人际关系都是比较纯洁的。社会是复杂的，讲求效率、公平，人际关系也远比在学生阶段复杂，然而，社会并不会给毕业的学生们过多适应的时间。那么，只有学生们在日常学习的过程中，一方面用所学到的知识充实自己，另一方面也要通过各种方式为走向社会做好准备。诚如本章节所要讨论的问题，在毕业前，适当通过兼职、实习等方式接触社会、了解社会、锤炼自己，才会在毕业后用最短的时间适应社会、做好本职工作。
然而话说回来，学生还应当以学习为主。兼职也好，实习也好，都是对学习的有力补充，本身也是学习的过程。本章节讨论兼职、实习的性质以及是否与用人单位形成劳动关系，其目的在于让在校学生保持警醒，避免在学生阶段参加兼职、实习活动就遇到不法侵害；同时，作为在校学生也要保持好自己的心态，兼职、实习只是学习的过程和手段，即便遇到挫折或者不公，也都是一种磨炼自己的经历。
归纳之前讲解的在校生工作的形式和法律条文，我们可以得出结论，在校生工作时，可能会与工作单位形成劳动关系，也有可能不形成劳动关系；能够形成劳动关系的情形只有在正式参加工作之前的实习这一种，而这一种情况实践中也存在争议；其他情形，不论是短期实习、勤工助学的兼职工作和见习，都不宜视为双方存在劳动关系。
在校生在业余时间工作时，不能排除会遇到合法权利被工作单位侵害的情形，这时维护自己的权利是必要的。作为司法机关，我们支持在校的学生们，以劳动者的身份维护自身合法权益，但是维权必须符合法律的途径。我们也有义务告诉大家，通过仲裁及诉讼维权，胜诉、败诉的风险是同时存在的，对于结果，大家要理性对待输赢。切不可因噎废食，从而耽误了正常的学业，扰乱了人生规划。