第一章
概述

第一节　作为德国企业体制特有要素的监事会

一、引言

在过去的五十年间，没有哪项企业法制度像监事会制度这样引起国内外专家或外行的极大关注。一百多年前，德国法发明了监事会（制度），⁽¹⁾随后它又在此基础上创造了监事会中的共同决定（制度）；⁽²⁾自20世纪50年代以来，监事会中的共同决定（制度）使监事会（制度）成为政治界和社会各界在企业法方面关注的焦点，许多国家（瑞典、丹麦、荷兰、卢森堡、奥地利）也因此争相效仿该制度。⁽³⁾自欧盟委员会致力于协调欧洲各国国内公司法时起，该委员会即提出若干旨在使“共同决定制度”在欧盟内实现“欧洲化”的建议，⁽⁴⁾并已成功地实现了“欧洲股份有限公司”计划⁽⁵⁾——不过共同决定制度在欧洲的“调和化”尚未实现。⁽⁶⁾然而我们必须认识到：迄今为止，监事会制度和共同决定制度仅在大陆法系国家中得到发展和（最多部分地）实施，⁽⁷⁾而（在法律上独立的私法企业的）单级管理结构，即英美法中或法国法中的所谓“董事会一元制结构”，⁽⁸⁾在世界范围内仍占绝对优势。这些法律几乎均未作出共同决定方面的规定。对于英国以及（法律方面受其影响颇深的）美国来说，更是如此；在这两个国家中，职工代表仅在极为罕见的情况下基于特别约定才能进入董事会。⁽⁹⁾

原书页码即边码：1

虽然在收入方面要明显低于董事（参见附录中的监事报酬表），但是监事以及监事会主席职务依然非常“抢手”。⁽¹⁰⁾监事会究竟要做什么，它享有哪些权利及承担哪些义务，它以及其成员（监事）在公司决策方面的事务中发挥怎样的作用？相对于董事会或企业参决会，它具有怎样的地位？这些将是本书论述的重点。

原书页码即边码：2

二、所谓的“二元”企业体制的特点

监事会的存在是“二元”企业体制的最大特点。这并不是不言自明的；因为（在世界范围内占优势地位的）一元制结构（方面的法律）未规定监事会，而只规定了董事会。这些法律同样未对那些产生于董事会与监事会之间相互关系的特殊问题作出规定；也就是说这些法律不必决定哪一机构负责哪类事务或公司决策，一个机构可以向另一机构要求什么，等等：所有这些问题均是本书的论述对象。与“二元”企业体制不同，在一元制结构中所有公司决策均由董事会作出，而不得例外地留待股东大会作出。因此，界定权限范围是完全没有必要的。这种结构放弃了对董事会进行监督的要素（监事会）——而德国法规定只有拥有500名以下职工的有限责任公司才可以放弃设立监事会。⁽¹¹⁾

原书页码即边码：3

三、欧洲与企业体制模式

在德国发展起来的“二元”企业体制主要在欧洲大陆拥有若干追随者（特别是荷兰、奥地利、波兰以及某些前社会主义国家；而在法国和意大利，企业可以在一元制结构和二元制结构之间进行选择）。“二元”企业体制在许多情况下与职工共同决定（制度）紧密联系在一起（上文边码1），这给企业体制的欧洲（统一）化带来了极大困难：“欧洲股份有限公司”计划整整经历了三十年才得以实现，而欧洲私人公司（SPE）至今仍未得到许可。但在保持各成员国特殊性的前提下，已找到针对欧洲公司（《欧洲公司治理》和《欧洲公司职工参与法》）和国际合并（《企业转型法》第122a条以下和《跨境合并时职工共同决定法》）的解决方案，而且国际（跨境）住所迁移也已得到欧洲法院的承认。⁽¹²⁾今天人们已经清楚地认识到在欧洲实行统一企业体制的想法是不可能实现的，更确切地说只能在保持各国本质区别的前提下实现部分欧洲（统一）化。⁽¹³⁾

原书页码即边码：4

因此，股份有限公司的企业体制取决于该公司所在地国的国内法；对于实施国际合并后的收购公司（《企业转型法》第122a条及以下）来说，同样如此。⁽¹⁴⁾《欧洲公司指令》第38条更是允许欧洲公司的创立人在“一元”（董事会）企业体制和“二元”（董/监事会）企业体制之间进行选择。⁽¹⁵⁾

四、“公司治理”政府委员会的工作

“公司治理”（全称：“公司治理—企业管理—企业监督—股份法现代化”）政府委员会于2000年5月29日成立。该委员会的任务是深入研究和分析德国企业管理及监督制度中可能存在的“赤字”（问题）。在此项任务的框架内，委员会对“如何使监事会对经营管理实施更好、更有效的监督”这一问题进行了研究，并于2001年7月1日提交了《最终报告》。⁽¹⁶⁾该报告包括若干项建议，其中小部分涉及（强制性）股份有限公司方面法律规范的修改，而大部分则属于调整意见，这些意见应被纳入委员会所建议制定的《德国公司治理准则》中。下文将对这些建议进行论述。

原书页码即边码：5

五、《德国公司治理准则》

《德国公司治理准则》（以下简称《准则》）是由联邦司法部设立的另一个委员会制定、通过并在联邦司法公报上公布的。⁽¹⁷⁾

原书页码即边码：6

该《准则》首先指向的是现行法，尤其是关于董事会及监事会的现行法（约占50%的篇幅）；其次，它提出了100项现行法之外的建议（Empfehlung）（约占40%的篇幅）以及若干非强制性建议（Anregung）（约占10%的篇幅）。《准则》中的这几方面内容仅能从语言上加以区别。前一类建议（Enpfehlung）是通过“应当”（soll）这个词标明的，后一类建议（Anregung）是以“（本）应当”（sollte）或“可以”（kann）来标明的。而其余部分则涉及现行法。

该《准则》本身并不是法律。（只有）上市股份有限公司的董事会及监事会必须根据《股份法》第161条每年就以下情况作出说明（所谓的“遵守说明”），即公司是否已经遵守以及是否将会遵守《准则》的行为建议；哪些建议未被遵守及其原因（强制说明）。⁽¹⁸⁾但是该说明并不属于义务；因为董事会及监事会可以随时改变其想法，不过它们必须立即对此进行披露。⁽¹⁹⁾

本书将对《准则》中关于监事会的建议进行详细论述。