第六章
监事会中的信息与保密

第一节　监事会获取信息⁽¹⁾

一、概述

监事会必须对经营管理的合法性⁽²⁾、合规则性、经济性以及合目的性⁽³⁾（适当性）进行监督。它必须为董事会提供咨询并进行人事补充。这一切只有在它（监事会）——也就是其成员（监事）——对公司中的事件有所了解时才能实现。然而因为现在监事会并不经营管理公司，所以它无法通过亲自查看或行动了解公司计划和事务，而必须通过其他部门或人员获得相关信息（“被告知”）。⁽⁴⁾监事会通过董事会的定期或特别报告、注册会计师（审计师）的年度报告（《股份法》第170条第3款、第171条第1款第2句）⁽⁵⁾以及必要时根据《股份法》第111条第2款所进行的亲自调查获得信息。除决算审计人员/康采恩决算审计人员的年度报告（参见上文边码171及以下）之外，监事会信息系统中最重要的部分当属董事会的报告。也就是说该系统的特点在于：恰恰是应当接受监督的经营管理层（即董事会）必须提供关于对其进行监督的各项信息。因此，重要的是，每家公司均从董事会的常规信息义务以及监事会的附加信息要求中发展出一套定期、及时、统一且（因而是）可比较的报告机制；简言之：一套由监事会自行制定并通过的董事会报告规则。⁽⁶⁾

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此外：监事会享有一项几乎不受限制的信息权。⁽⁷⁾它可以获取董事会所掌握的所有信息。⁽⁸⁾

再者：监事会不得“不假思索地”信赖董事会所提供的及时且完整的信息，而是必须在必要时主动要求董事会作出特别报告（《股份法》第90条第3款）或亲自查阅公司材料。⁽⁹⁾在追究监事会责任的诉讼中，监事会以其未从董事会处获得相关信息为由所作的辩护不会得到法院支持。

因此，监事会的信息（权）是其履行《股份法》第111条第1款所规定的监督义务的基础。正是出于这个原因，此项监督义务的方式及内容也影响着监事会信息（权）的类型及方式，反之亦然。就像我们在上文（边码80及以下）已着重指出的那样，有意义的监督必须以企业计划以及计划与实现情况的比较为基础，而这同样决定着董事会报告义务的内容——反过来，《股份法》第90条第1款第3句所规定的董事会的特殊报告义务也影响着监事会及其主席的义务。《企业控制及透明度法》和《企业透明度及披露法》再次明确了董事会的企业计划义务。这样一来，为了使监事会的“展望性”事前监督变得与康采恩监督一样简便易行，《股份法》第90条第1款第1句第1项括号中的补充内容有助于我们明确董事会计划义务的具体内容。⁽¹⁰⁾对于该条款所强调的另一项董事会义务——在某些情况下，董事会必须在其向监事会所作的最近一次报告中明确说明计划目标是否达成以及未达成的原因（“探究到底”）——来说，同样如此。⁽¹¹⁾

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二、董事会的定期报告

（一）季度报告

根据法律规定（《股份法》第110条第3款），监事会至少每季度召开一次会议；在实践中也大体如此。⁽¹²⁾立法者希望提高监事会委员会的素质及办事效率，因此在制定《企业控制及透明度法》时放弃了对上述指导原则的修改。⁽¹³⁾由于立法者的此项意图，《股份法》第90条第1款第1句第3项结合第2款第3项所规定的所谓董事会季度报告被与监事会的活动周期联系在了一起，其目的是使监事会能够定期地、合规则地、同步地获得有关信息，因此董事会应至少每季度作出一次报告。⁽¹⁴⁾这样一来，为了合格地主持监事会事务，监事会主席必须这样安排监事会会议日期，即留给董事会制作上一季度报告的时间（根据经验，四到六周即可）。在此意义上，董事会必须至少每季度就业务进展情况，特别是销售情况以及公司状况向监事会作出报告（《股份法》第90条第1款第1句第3项结合第2句第3项）。⁽¹⁵⁾

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1．销售情况

在这方面不必作出过多说明；只是在比较和权衡时此类报告才具有一定意义。因此，与销售情况有关的报告必须以周期比较方式被作出；若不是完全按照产品或产品系列进行分类，则必须至少按照不同领域作出说明。⁽¹⁶⁾此类报告必须首先说明销售计划可能在怎样的范围内（程度上）得以实现，也就是说必须对年度计划的应然情况与按时间划分的实然情况进行比较，只有这样才能反映出一个真正重要的整体情况。⁽¹⁷⁾

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例如：

与去年同期相比，某公司的自行车销售额提高了5%。这听起来固然不错，然而计划提高额却是20%。与计划相差的这15%才是更为重要的，并且必须由董事会作出详细解释，《股份法》第90条第1款第1句第1项。

2．业务进展情况

人们通常将业务进展情况理解为公司的一般发展状况，特别是与比较周期及计划相比的正面或负面偏离情况。⁽¹⁸⁾这方面的报告似乎与上一段提到的必要报告有些重复；其实则不然。此处的报告实际上指的是根据不同领域和产品系列（在某些情况下还包括个别产品）对各项销售情况进行总结和分析，从中可以清楚地了解到公司业务的进展情况以及公司在市场中的状况。

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3．公司状况；流动资金（偿付能力）概况

不过，不论是“业务进展情况”还是公司在市场上的状况都不足以单独构成“公司的状况”；它（即公司状况）在市场上可能是很好的，但在财政方面却可能极其糟糕，这是因为公司的销售额可能是通过大幅降价“换来”的。正因为如此，公司的收益及流动资金（偿付能力）状况同样属于“公司的状况”。这两方面的状况必须在一份以周期比较（季度比较）形式作出的流动资金（偿付能力）概况（一览表）中被一目了然地表现出来，而对于收益状况而言，还要作出一份与产品或经营领域有关的说明。⁽¹⁹⁾

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公司总体状况说明还包括对那些导致销售额或收益与计划相偏离或者流动资金状况（偿付能力）改善/恶化的因素所作的分析。⁽²⁰⁾如果人们以正确的方式看待并作出上述所有相关说明，那么监事会就可以随时使用如下这样一种有效且“与时俱进的”工具，该工具（毫无保留地）列明董事会的“功”与“过”并给予董事会进行分析和解释的机会：即使在进行周期比较或与计划相比较后发现负面偏离也不意味着经营管理一定存在缺陷；一些外部因素（例如购买力的下降、货币平价的变化、新竞争对手的出现，等等）同样可能扮演决定性且不受董事会影响的角色。

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（二）年度报告

董事会必须至少每年就其计划实施的公司经营政策以及企业计划方面的其他原则性问题向监事会作出报告（《股份法》第90条第1款第1句第1项以及第2句第1项）。⁽²¹⁾此类“（董事会）计划实施的经营政策”只能以单独计划和估算书的形式被加以制定和描述。⁽²²⁾而且因为该报告必须每年针对未来（的计划或问题）被作出，所以它必须在下一经营年度开始之前或年初被制作完成并提交监事会。

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虽然《股份法》第90条第1款第1句第1项本身仅提到“企业计划方面的原则性问题”，但是该条款（包括括号中的补充内容）却使人们毫不怀疑董事会应负有制定企业计划的义务。⁽²³⁾此外，还可能因企业规模或所处行业的不同而出现其他不同的计划领域。由此我们可以知道，董事会此项“计划义务”的范围只能根据具体情况被加以确定。在这里最关键的是董事会推行着一项合理且经得住考验的计划，该计划适应有关公司的具体结构并且能够满足其特殊需要：生产公司的计划总是会在一定程度上不同于贸易公司的计划。⁽²⁴⁾

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计划义务同时还取决于董事会对希望如何实现其经营目标所采取的经营方针及策略。董事会必须就此作出报告。因为在此背景下董事会和监事会必须就企业未来几年的经营目标进行深入讨论并设法达成共识。⁽²⁵⁾

根据企业管理学目前的发展状况，经营政策的计划以估算书为前提。⁽²⁶⁾估算书是监事会对董事会进行稳定监督的基础；这是因为无论是季度报告还是之后的年度决算均极其明确地使计划与实际效果之间的比较成为可能。就报告内容而言，应当在短期报告与中长期报告之间进行区别。⁽²⁷⁾若想正确拟定年度预算，则该预算的核心部分必须由数字组成。（董事会）可以额外作出口头说明，但仅仅如此还不够：为工作人员规定所要达到的确切目标是必不可少的，而这必须以数字的形式表现出来。此外，所要加以计划或作出报告的时间应相对合理，这样一来数字说明就不会受到过高不确定性的影响，以至于无法给出合适的指标。只有按照上述要求拟定的报告才能使监事会在“实然—应然比较”中对董事会的监督成为可能。

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而就中长期计划而言，情况则完全不同：对于“未来十年内”这样的时间长度来说，所有数字均以极高的不确定性为基础，因此为了防止错误的发生，董事会的口头说明必然是重中之重。董事会是否将其制订的计划转化为数字形式完全由其自行决定；它不必就此向监事会作出报告。⁽²⁸⁾

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现在，法律的规定已十分清楚明确——所有计划报告均必须以周期比较的形式被作出，比如说可以采取以下模式：

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过去的一年我们的计划是什么（应然），我们完成了哪些（实然，所谓的“探究到底”），下一年我们的计划又是什么？

或者：过去的四年我们的计划是什么，到目前为止我们已完成哪些（“探究到底”），我们如何根据去年的经验调整此项四年计划？无论是正面还是负面偏离均需认真说明原因。⁽²⁹⁾

以年度报告的形式对《股份法》第91条第2款所规定的风险预警机制的建立及运作方式以及合规措施作出说明同样是可取的。此类报告通常应采取书面形式；仅口头报告是不够的。

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（三）效益报告

在所谓的监事会决算会议上，即在监事会根据《股份法》第171、172条就年度决算进行讨论并作出决议时，公司效益同样必须被加以说明（《股份法》第90条第1款第1句第2项）。这里所指的是公司的盈利能力。首先，该效益报告可以以年度计划（上文边码198及以下）和季度报告（上文边码193及以下）为基础。但是作为较长时间段（上一经营年度）的总结性报告以及对年度决算的客观补充，该报告必须比季度报告及其附加报告中的相应说明以及年度决算及其附件中的必备说明⁽³⁰⁾更具说服力，即该报告除必须含有对自有资本收益的法定说明外还必须对其他效益指数作出说明，特别是现金流量、销售效益⁽³¹⁾以及投资回报（ROI）。就上市公司而言，像每股收益这样的指数是极其重要的；因为这些指数对股票的买卖双方及其顾问以及企业股价均具有极为重要的意义。此外，每股收益不仅对于股票价格收益率（又称市盈率）的确定非常重要，而且有助于比较性股价评估目标的实现。⁽³²⁾

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关于更重要的康采恩收益，请参阅下文边码237。⁽³³⁾

（四）总结

综上所述，以下定期信息及获悉手段必须随时可供监事会使用：

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——年度计划及其项下内容：财政、投资和人事计划以及视行业和企业规模而定的其他计划，如流动资金（偿付能力）计划，生产、销售、采购、研发、成本及收益计划；除流动资金（偿付能力）计划外，还必须根据不同领域、产品及产品系列制订一份细分计划。同样必须被涵盖进来的还有关于风险预警机制的作用及运作方式的信息。

——包含有关指数以及上一年度实际与计划数字比较（应然—实然比较）的年度效益报告。

——年度投资预算，可能的话还包括一份投资估算。

——含有“应然—实然比较”及其分析的公司市场地位季度报告。

——关于公司收益及流动资金（偿付能力）状况的季度报告。

——关于销售、财政及投资的中期报告。

——关于董事会为实现其新目标而采取的方针和策略的报告。⁽³⁴⁾

以上述这些客观且可核实的信息为基础，监事会绝对能够极为有效地履行其对董事会的监督义务。⁽³⁵⁾此项义务旨在查明负面的偏离（即未达成计划的目标）是暴露了经营管理的缺陷（漠不关心、糟糕的组织、工作人员缺乏动力、混乱的计划、缺少必备能力或资格，等等），还是由即使高效经营管理层也无法预知的外部因素造成的。

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这当然也适用于积极的发展情况。若董事会——正如2011年的大众公司——能够取得企业历史上的最佳年度业绩，则监事会可以从中知道其人事决策是正确的。

（五）不仅没有限制，而且存在扩大报告义务的可能性

这里谈到的董事会对监事会的报告义务是最低义务，因而不能被章程或监事会决议加以限制。⁽³⁶⁾不仅如此，监事会（根据《股份法》第90条第3款）以及未对此作出禁止性规定的章程均可以扩大董事会的信息义务，例如将报告周期从三个月改为两个月：⁽³⁷⁾根据法律的明确规定，上述常规报告及信息均属于董事会的最低义务。扩大此项义务的唯一限制是权利滥用，这里的权利滥用指的是盲目且不合理地要求董事会提交信息含量极少的附加报告。⁽³⁸⁾另外，董事会与监事会之间——至少通过各自主席所进行的——日常信息交流通常是符合本书所研究的企业实践的。⁽³⁹⁾

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三、特别报告

（一）具有重大意义的法律行为

即使某些法律行为只是可能对（公司的）效益及偿付能力具有重大意义，董事会也必须不断就此向监事会作出报告，《股份法》第90条第1款第1句第4项以及第2款第4项。⁽⁴⁰⁾即便有关业务无需监事会特别许可即可实施，也同样如此。对公司的特殊意义取决于（有关业务）对公司“全体活动”（例如出售生产车间或购入其他生产新产品的企业）以及对目前经营政策（例如在国外进行投资）所可能产生的影响。此外，计划实施的法律行为是否对公司具有特殊意义还要根据这些行为给公司效益及偿付能力所带来的风险来作出判断。因此，“特殊意义”要素的满足必须始终结合有关公司的具体情况加以确定，而且该要素的满足还取决于计划实施的法律行为本身的规模以及它与公司信息之间的关系。此项报告义务的意义和目的在于给予监事会与董事会进行讨论的机会。因此只要可能，监事会（或者至少监事会主席）就必须在有关法律行为缔结前获得相关信息。

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（二）重要事由

上述就计划实施的具有特殊意义的法律行为作出报告的义务是与《股份法》第90条第1款第3句规定的报告义务联系在一起的。根据该条款，董事会在存在所有其他“重要事由”的情况下同样必须作出报告。此项报告义务的背景仍然是与监事会进行的讨论以及监事会所实施的监督。⁽⁴¹⁾因此，董事会必须首先就负面事件及其对公司利益的严重危害作出报告，例如重大亏损、待收债款受到威胁、遭到公众猛烈抨击或陷入诉讼、不幸造成环境破坏、运营障碍、官方干预或面临劳工斗争，等等。⁽⁴²⁾在这里，对于“重要”这一构成要件来说，事件与公司通常信息之间的关系同样是决定性的：“莫尼尔钢筋混凝土股份有限公司”以及它的一家外国子公司无法收回待收债款。公司的偿付能力因而受到威胁：该情况自然必须被立即告知监事会。

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（三）危机，风险管理（机制）

除此之外还要参看《股份法》第92条以及第91条第2款的规定。第92条所规定的、公司遭受损失、无支付能力或资不抵债时的董事会义务同样属于监事会监督义务及其干预义务⁽⁴³⁾的范畴，而且董事会所负的此项义务可能会给董事带来承担该法第93条第1款第1句结合第116条规定的完全个人责任的危险。⁽⁴⁴⁾

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对于《股份法》第91条第2款所规定的董事会义务来说，同样如此。《企业控制及透明度法》明确规定董事会有义务在公司中建立一套适当的风险管理及内部审查机制。⁽⁴⁵⁾监事会对该机制建立及运行情况的监督义务也由此产生。⁽⁴⁶⁾对风险监督机制的可靠性进行全面审查已超出监事会的能力，因此此时监督工作主要由审计人员完成（《商法典》第316条第4款，第321条第4款）。⁽⁴⁷⁾

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（四）监事会或个别监事所要求的报告

最后，董事会因监事会要求而产生的《股份法》第90条第3款意义上的报告义务同样具有极其特殊的意义。监事会及其成员（监事）所享有的这项范围广泛的“动议权”只有在关于董事会常规信息义务的全面规则中才能找到其依据，⁽⁴⁸⁾其原因是董事会的常规信息义务得到了正确的理解和施行，而且是完全符合目的的（适当的）。法律基于（与信息选择有关的）不同考虑和权衡对监事会及其成员（监事）的此项“动议权”作出规定。在目前为止所论述的各种情况中，“动议”要向董事会提出，因此报告的内容及形式通常由董事会决定。⁽⁴⁹⁾然而董事会在该报告中所设置的重点却可能与监事会的看法完全不同。《股份法》第90条第3款考虑到了这一点并因而强调了监事会的决定性地位。因此根据该条款，在监事会的“动议范围”内，监事会（通过决议）以及每名监事均可以随时在董事会的常规报告之外要求董事会向监事会提交一份关于公司所有事务的报告。⁽⁵⁰⁾

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此类报告在主题上仅限于那些与公司之间存在必要关联的公司事件。监事会或个别监事在此范围内所提出的要求绝对不得被董事会拒绝，即使只有一名监事提出此类要求也是如此。从积极方面来看这意味着：每名监事都可以在这个广泛的范围内要求董事会向监事会提交附加报告，董事会或监事会的多数不得干涉。由于每名监事均享有此项权利，因此每个监事会委员会同样可以要求董事会作出此类特别报告。就像董事会不得拒绝此类报告要求一样，监事会本身也不得通过决议干涉（阻碍）个别监事行使其“动议权”：此项权利不得被废除，而且无论章程还是董事会或监事会均不得对此加以限制。⁽⁵¹⁾

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因为此时动议是由监事会或个别监事提出的，所以他们首先必须准确地表达其要求，以便董事会能够有的放矢地在报告中对此作出回答。⁽⁵²⁾而且该要求必须是仍可以被满足的且不得与即将作出的常规报告完全相同。换言之：如果所期待的回答产生于董事会不久前刚刚提交的常规报告或者这些报告即将被作出，而且《股份法》第90条第3款意义上的报告要求因此已不能被满足或不能被提前满足，那么该要求就变得毫无意义了。已经或将会得到满足的要求不能被提出或再次提出。⁽⁵³⁾另外，监事会或监事不得基于其他原因滥用其“动议权”。例如，当一名监事出于个人目的而欲使用附加报告或其中的信息，或者其所要求的是一些与监事会监督职责（上文边码207）毫无关系的琐事时，就属于上述对“动议权”的滥用。

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（五）特别报告的共同点

此类特别报告必须由董事会提交给监事会，而非要求董事会提交该报告的个别监事。此外，下文（边码223及以下）将要论述的关于报告制作的形式和应尽的注意以及对报告的了解及查阅的一般规则在这里同样适用。

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四、提案报告

如果董事会希望监事会作出特定决议，那么它必须在提案框架内（就相关信息）作出报告。此类提案尤其包括：

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（一）年度决算

年度决算连同其附件（《商法典》第264条第1款第1句）以及状况报告均必须提交监事会进行独立审查。此外，决算审计人员的审计报告（只要不是“小型股份有限公司”⁽⁵⁴⁾）必须被直接提交给监事会，而无需由董事会转交（《商法典》第321条第5款第2句）。这是监事会委托审计人员进行审计的必然结果（《股份法》第111条第2款第2句），而且也同时强调了决算审计人员独立于董事会。⁽⁵⁵⁾详见上文边码171及以下。监事会必须对这些材料进行审查并就此作出一项肯定或否定性的决议（《股份法》第171条第1款第1句）。如果此类决议应例外地由股东大会作出（通常在有限责任公司中是这样），那么监事会虽然不对此承担共同责任，但却必须阐明自己对股东大会所作决议的看法（《股份法》第124条第3款），因此在这种情况下仍然需要董事会提交相同的报告及材料。^(56)(57)

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（二）《股份法》第312条所规定的附属股份有限公司的附属报告

附属股份有限公司（《股份法》第17条）董事会所作的此类极为重要的特别报告同样必须被提交给监事会。决算审计人员必须对该报告进行审查，而且其审计报告必须被直接送交监事会。监事会必须再次独立地对这些材料进行审查并就此作出决议。此时决算审计人员同样必须参加有关的监事会会议并将其重要审计结果报告给监事会，《股份法》第314条第4款。

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法律拒绝赋予股东查阅附属报告的权利，而仅规定股东需经审计人员及监事会的同意方可查阅；此外，根据《股份法》第312条第3款第3句，董事会就损害补偿所作的说明必须被纳入状况报告中。法律通过这种方式使监事会和审计人员成为附属公司及其少数（股东）的担保人：监事会必须对董事会及审计人员所作的报告进行更加认真的审查，而董事会必须就其与审计人员之间可能的意见分歧向监事会作出更详细的报告。

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此外，法律还要求附属股份有限公司的监事会向股东大会提交一份包括以下事项的详细报告：

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——监事会对附属报告的审查结果。

——审计人员对附属报告的审计结果，要求对审计人员的批准或拒绝说明进行逐字复述。

在该报告的结尾处监事会必须说明：

根据其全面的审查结果，（监事会）是否对董事会所作的《关联企业关系报告》结尾处的说明提出异议。

如果监事会未作出该报告或者该报告缺少某一事项，那么监事会不能免责。在这种情况下，（已作出的）决议是可撤销的。⁽⁵⁸⁾

如果所涉及的是小型股份有限公司（根据《商法典》第316条第1款、第267条1第1款，此类公司不必进行强制审计，因此也就不必委托审计人员对附属报告进行审计），那么监事会必须对有关报告进行特别认真的审查；对于附属股份有限公司来说，这种情况今后将更加常见。

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（三）需要监事会参与（同意）的董事会措施

不少法律规定均提及此类措施（例如《股份法》第59条第3款、第89条、第114条、第115条、第171条、第202条第3款第2句、第308条第3款第2句）；另外根据《股份法》第111条第4款第2句，考虑到各公司的不同业务范围，章程或监事会决议同样可以为特定董事会措施设置同意保留（参见上文边码112及以下）。上述所有情况均属于监事会对董事会经营管理的“参与性监督”。在这些情况下，董事会享有“动议权”，但它在行使此项权利时必须征求监事会的意见。这以相应信息为前提。对于《股份法》第111条第4款第2款意义上的需取得监事会同意的措施来说，更是如此；此时涉及董事会与监事会之间的合作。很明显，该“合作”取决于监事会能够得到完整全面的信息，因为只有这样监事会才能单独或（与董事会）共同作出公司决策。⁽⁵⁹⁾此时，只要必要信息未被包含在附带材料中，这些信息就要作为董事会支持其观点的理由被提供出来。毫无疑问，即使在这种情况下监事会也可以要求董事会提供能够对这些材料（依据）进行补充的附加问题或附加报告（参见上文边码212）。

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董事会要求监事会对其行为作出事后同意（追认）的做法应被极其批判地加以看待。在这种情况下，即使董事会未事先征得监事会同意，它也能够在法律上有效地行为，⁽⁶⁰⁾但它不被允许或不应当这样做。此时可能会出现这样一些罕见的情况，在这些情况下出于时间原因或保密原因董事会事后才去征求监事会的同意（追认）也是正常的：（将有关情况）事先告知主席或主席团始终是可行的，因此也是绝对必要的。因为在这些情况下监事会已无法阻止董事会已实施的有关措施，所以它只能在对董事会经营管理进行监督的意义上对这些措施作出认真评判；对于这里所讨论的董事会与监事会之间的合作来说，监事会对（比如说）时间因素或董事会行为的看法是极为重要的。

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监事会无义务批准董事会的措施。因此董事会实施措施后只能自担风险。因为在未获得监事会同意或批准时董事会采取相关措施是违反义务的。

五、报告的受领人

董事会报告必须被提交监事会。在书面报告的情况下，由监事会主席代表监事会受领该报告；⁽⁶¹⁾也就是说，只要监事会主席未请求董事会将该书面报告直接递交给全体监事，那么就由该主席将有关报告转呈全体监事。⁽⁶²⁾这适用于所有书面报告，包括那些个别监事所要求的（附加）报告（上文边码212）。正因为如此，监事会主席必须尽快将其受领的（《股份法》第90条第1款第3句意义上的）特别报告转交给其他监事；监事会主席必须最迟在下一次监事会会议上将这些特别报告及其内容告知其他监事（《股份法》第90条第5款第3句）。根据《股份法》第90条第5款第2句，（只有）监事会本身（而非章程！）⁽⁶³⁾可以通过决议规定有关报告不必被提交给监事，而且监事会还可以向监事指出他们是否有权在公司内查阅有关报告；单个监事永远无权查阅有关报告，否则就不必考虑将这些报告转交监事了。除上述的“转交”之外，监事通过董事会或监事会主席（直接）获取信息同样是绝对必要的，例如：董事会必须以X为主题或者根据《股份法》第Y条制作一份报告并将该报告陈列在公司营业场所内供监事查阅。

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六、报告的制作

（1）制作报告是董事会的义务。报告必须符合“认真忠实报告原则”（《股份法》第90条第4款第1句）。

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（2）报告在内容上必须是完整全面的。首先，它必须将对事实的描述与其评价（意见）认真地区分开来。其次，它应当尽可能地承接之前所作的报告并采纳其中的数据（信息）。报告的结构和条理必须清晰，表达必须简练，思路必须明确。⁽⁶⁴⁾它还应当通过使用表格和简图来精炼和简化其描述。⁽⁶⁵⁾最后，它必须对其中的事实进行评价，也就是说必须使监事会了解到董事会对公司状况及政策方面事实情况的意义所持的看法，必要时还必须在结尾处向监事会提出一项决策建议。

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监事会在未获得全面充分信息的情况下所作的决议是无效的，⁽⁶⁶⁾对此每名监事都可以提起“确认（决议无效）之诉。”

（3）董事会必须以何种方式作出报告长久以来都未在法律中被加以规定，因此这在学术界同样颇具争议。⁽⁶⁷⁾不过，这个争议现在已成为历史；因为《企业透明度及披露法》为《股份法》第90条第4款增加了这样一句新规定：

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除本条第1款第3句规定的报告外，其他报告必须尽可能及时地、并在通常情况下以文本形式被作出。

由此可见，常规报告必须必须以书面或文本（电报、电子邮件）形式被作出，只有对报告的实时补充以及对最新事件和发展所进行的通报才能在会议上以口头形式被作出。⁽⁶⁸⁾这是完全正确且符合事实情况的；因为只有当监事会为该会议做了周密准备并且能够从容考虑董事会所作论述的可信性时，董事会才能被施以“顾问性”的有效监督。即使拥有丰富经济经验的人也无法仅凭借口头报告准确地认识到可能出现的问题。这是因为董事会总是试图不必亲自对问题及失误进行探讨。为了在不被监事会察觉的情况下自行解决问题，董事会只能尽可能晚地向监事会指出有关问题及失误（有时可能过晚）。董事会持这种立场是非常正常的，而且这也是以下法律机制的必然后果，根据该机制，董事会必须亲自向对其享有人事任免权并因此可以对其施以严厉制裁的监事会作出报告：没有人愿意让别人抓住能置自己于死地的把柄！也就是说监事会在其对董事会进行监督的范围内不应只是“在结着薄冰的博登湖上前行的骑士”，而应当以法律为依据坚定地履行其监督职责。这就要求每名监事在每年的四次会议日期之外同样应当做相应的准备工作并把精力和时间用在公司及其问题上。⁽⁶⁹⁾否则，监事会参与下的现代企业经营管理是不可能实现的。

通常情况下董事会必须以书面形式作出报告（当然是在其他计划作出的口头补充的背景之下），只有在例外情况下——即存在相应理由的情况下——才能采取口头形式。此时不存在（董事会的）自由判断。如果人们认为这是正确的，那么只有基于以下两个原因才能考虑作出口头报告：一是有关报告的特殊保密必要性；二是有关情况（仍）处于不确定的快速变化状态。此时同样应尽可能将口头报告的内容纳入会议记录中。

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《股份法》第90条第4款意义上的合格董事会报告还要求董事会在监事会会议召开前及时将其书面常规报告提交给监事会主席或者应监事会主席的请求将该报告提交给各监事。只有在此前提条件下监事们才能对该报告进行充分研读并给出自己的评价。《股份法》第90条第4款对此作出明确规定（“尽可能及时地”）。⁽⁷⁰⁾

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七、康采恩中的信息及报告

（一）适用与股份有限公司相同的规则

目前为止所讨论过的所有报告均涉及（单个）公司，而非公司集团或康采恩。另外，就像上文（边码141及以下）已着重指出的那样，康采恩母公司的监事会无疑同样负有对其本公司董事会就整个康采恩的经营管理进行监督的职责。不过，它只能在获得相关信息的前提下履行此项职责；而只有董事会能够为它提供这些信息。⁽⁷¹⁾

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虽然康采恩由独立的成员公司（即法律上独立的康采恩所属公司）组成，但是法律仍将其视为功能上（“统一领导”，《股份法》第18条）和经济上的统一体。⁽⁷²⁾因此，康采恩母公司的董事会负有与该“统一体”有关的经营管理义务；⁽⁷³⁾它必须就“康采恩”这个功能上的统一体进行统一报账（《商法典》第290条及以下）。由此可见，母公司董事会的上述义务是其经营管理母公司义务的组成部分，也就是说它行使着而且必须行使其基于（在康采恩所属公司中）参股及合同而享有的对康采恩所属公司的控制权。而对此项权利进行监督正是（母公司）监事会的职责，⁽⁷⁴⁾不过它只能在获得相关信息的前提下履行该职责（就像在股份有限公司中一样）。其结果是：康采恩必须以与法律为（单个股份有限）公司的报告而规定的相同方式并依据相同规则出现在董事会向监事会所作的报告中。而有些问题目前仍无法得到清晰的解答，例如：为什么只有监事会主席才能受领有关报告？⁽⁷⁵⁾为什么只有当康采恩中的个别发展情况与（母）公司本身直接相关时全体监事会才能获得有关信息？这是因为当母公司根据《股份法》第302条有义务承担子公司所遭受的损失时，根据该法第90条第1款母公司董事会必须就此向其监事会作出报告。

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法律本身未对康采恩中的信息问题加以充分系统的思考，因此仅在个别条款（如《股份法》第90条第2、3款）中对此类问题作出规定。从这些条款中我们可以推断出董事会对整个康采恩所负的经营管理义务以及监事会在此基础上的监督义务。从总体上看，我们可以作出如下论述：

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（二）董事会的定期报告

（1）就康采恩而言，董事会同样必须在相同范围内并就相同事项（内容）向监事会作出定期报告（季度报告、年度报告、效益报告）（《股份法》第90条第1款第2句）。⁽⁷⁶⁾对于（《股份法》第319条及以下意义上的）加入公司、一体化集团内的公司（《股份法》第291条及以下）以及（几乎）100%控股子公司及孙公司来说，更是如此。这些公司的经济状况、流动资金（偿付能力）及收益状况与母公司及其经济状况息息相关。这些公司经营管理中的缺陷所产生的影响丝毫不逊于母公司经营管理中的相似缺陷。母公司董事会有义务也有能力“驾驭”这些公司（例如解聘有关子公司的经营管理人员）。

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立法者很晚才对此有所认识并在《企业透明度及披露法》中通过引入《股份法》第90条第1款第2句的全新条文对此作出规定：

如果有关公司是康采恩中的母公司（《商法典》第290条第1、2款），那么其董事会所作的报告必须详细说明子公司以及合资公司（《商法典》第310条第1款）的情况。

（2）对康采恩经营管理进行监督所必需的信息可以由子公司董事会提供给母公司董事会，或者经其同意直接提交给母公司监事会。

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康采恩中的此种信息流动未被禁止：康采恩（包括事实型康采恩）是为法律所允承认的（《股份法》第291条及以下，第311条及以下），因此（康采恩中的）统一领导同样是被允许的。然而由于这种统一领导以信息为基础，所以为了实现该目的，子公司应母公司的要求向其提供有关信息不仅是被允许的，而且是必不可少的。⁽⁷⁷⁾

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若此类信息是由子公司在股东大会之外提供给母公司的，则不适用《股份法》第141条第4款的规定；这是因为此时母公司并不是凭借其股东身份，而是作为康采恩领导企业获得这些信息的。⁽⁷⁸⁾《股份法》第131条第4款第3句对此作出明确规定，该条款适用于母公司将子公司纳入康采恩决算中的特殊情况。

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（3）如果母公司在子公司中仍然是“真正的”少数股东（即股份占少数的股东）而且母子公司间也不存在企业内部协议，那么就像《股份法》第311条及以下所表明的那样，子公司的“反向利益”必须得到严格重视。然而这却破坏了子公司与母公司监事会之间不受限制的信息流动。⁽⁷⁹⁾这样一来，子公司董事会必须“向上”作出报告，它也因此无法为了子公司及其少数股东的利益进行（期望的）信息传递。

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（4）在制作此类关于康采恩的定期报告时，（母公司）董事会必须以该报告所应起到的作用为导向：在所列举的各个方面内将康采恩作为经济上的统一体来加以描述。这意味着，董事会必须尽可能依据与就单个公司作出报告时相同的模式及规则作出康采恩报告，⁽⁸⁰⁾更确切地说必须根据不同方面或领域并以周期比较或“应然—实然比较”的形式就康采恩的整体销售及收益情况作出报告。此外，董事会还必须对各个方面或领域中的特殊风险及成本因素（利息、货币、职工）作出说明。此时，它必须特别强调重要的康采恩所属公司（与单个公司中的重要车间相似），以便在可能的情况下结合这些重要康采恩所属公司所具有的优势和劣势以及它们拟定的“扬长避短”措施对这些公司的情况加以描述。

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（5）那些适用于单个公司年度报告的规则同样适用于康采恩年度报告的内容⁽⁸¹⁾：其中康采恩的各项计划处于核心位置（“重中之重”）。此外，根据（各康采恩所属公司的）重点及经营地区对报告进行划分可能是最符合目的（适当）的做法：当董事会仅笼统地就其打算在（产生塑料配件及化工产品的）A公司投资X美元的投资计划向监事会作出报告时，此做法的意义并不大；但是当董事会在其报告中强调其计划在化工产品领域中进行投资并具体指出将投资于A公司时，该做法的意义就大得多了。最后，年度康采恩效益报告同样不能被忽视。上述考虑在这里同样适用：当母公司自身的效益报告令人满意（甚至很好）而康采恩的状况却急剧恶化时，上述做法的意义不大，甚至可能是错误的。在康采恩刚刚陷入危机时，这种情况并不少见。如果因监事会未坚持要求董事会就母公司及康采恩的情况提供同步信息的话，那么它是违反其义务的。为了实现对康采恩经营管理的有效监督，董事会要求监事会制定一套监督规则的做法是值得推荐的，该规则规定了对企业集团（康采恩）进行监督的手段。⁽⁸²⁾

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（三）特别报告

关于康采恩的特别报告已在法律中得到明确规定（《股份法》第90条第1款第3句）。在与上文（边码208及以下）针对单个公司所论述的相同前提下，母公司董事会必须就（作为经济统一体的）康采恩的相关情况作出此类特别报告。这不仅适用于康采恩本身，而且适用于呈现出特别发展势头的康采恩所属公司。因此显而易见，董事会必须在此类特别报告的框架内就重要子公司中的劳工斗争、政府干预以及销售和盈利骤降等情况向监事会作出报告。

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（四）提案报告

根据《股份法》第170条第1款，此类报告首先涉及康采恩年度决算及状况报告提案。此外，当董事会希望在康采恩中实施一项需经监事会同意的措施（参见上文边码159及以下）或者根据《共同决定法》第32条或《煤铁工业共同决定法》第15条需征得监事会对康采恩所属公司中特定措施的同意或指示时，它同样必须作出此类报告。

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八、监事会在聘任及解聘董事时的信息

关于监事会在通过设立人事委员会聘任及解聘董事时获取信息的特殊性，将在下文（边码337）进一步论述。

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九、监事会根据《股份法》第111条第2款享有的直接查阅及审查权

（1）董事会是监事会最重要的信息来源，但是它作为监事会的监督对象不能是监事会的唯一信息来源。如果我们考虑到这两个机构之间完全可能出现的广泛冲突，这就不难理解了。当“董事会是否违反其义务”这一问题变得非常急迫时，就属于这种情况。因此，《股份法》第111条第2款规定，监事会同样可以通过亲自直接查阅公司材料获得其希望得到的信息，特别是可以就地对董事会报告进行审查。⁽⁸³⁾此项权利由作为公司机构的监事会享有；也就是说它必须通过多数决议行使此项权利。法律在这里并未对单个监事的直接查阅及审查权作出规定（与董事会的报告义务相反：附加报告）；⁽⁸⁴⁾也就是说单个监事只能在监事会中提出一项待决定（表决）的相应申请。

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此项查阅及审查权（仅）服务于监事会对董事会的监督，因此不是随意和理所当然存在的。

（2）由全体监事会具体行使此项权利可能是非常不合适的。这可能导致公司中的极大不安，因而不会给公司带来益处，相反还会造成损害。因此法律规定，监事会应授权某一小组（例如一个委员会）或某名监事进行查阅或审查。这种做法的优点在于能够提高机密程度，⁽⁸⁵⁾而且就上市公司而言，这也有助于防止内幕交易（参见下文边码290及以下）。最后，对具体问题（如流动资金/偿付能力状况、手持订单、组织、董事会的特定错误行为）的审查也可以由第三人（在这里尤其是指注册会计师/审计师或者自行委托的决算审计人员）实施。⁽⁸⁶⁾然而此时所涉及的必须始终是对具体特定问题的审查，而非“表面性的”一般审查。⁽⁸⁷⁾

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（3）毫无疑问，此类审查必须与监事会对董事会的监督有关。比如说如果所涉及的是职工的错误行为，那么监事会只能要求董事会澄清事实情况并提交相关报告，而不能亲自或委托他人对此进行审查。不过如果监事会有理由认为董事会所提交的报告不完整或不正确，那么情况就不同了：此时监事会应查明董事会行为的真实情况。这属于监事会监督范畴内的问题；此类问题经常出现在与康采恩有关的事实情况中。然而即使在这种情况下监事会也仅在极为有限的范围内有权直接对职工进行询问。

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此外，那些与本届董事会无关的（过去的）事实情况同样不属于监事会的监督范畴。但如果所涉及的是对前任董事可能的损害赔偿请求权且该请求权尚未因时效届满而失效（《股份法》第93条第6款），那么监事会可以行使《股份法》第111条第2款所规定的权利（附属权），要求前任董事对此作出解释，因为只有它有权（《股份法》第112条）也有义务⁽⁸⁸⁾提出此项主张。

（4）此项查阅及审查权与《股份法》第90条所规定的信息权不分“先后”，因此监事会可以随时行使此项权利。但是显然监事会有义务为公司的利益实施行为（《股份法》第93、116条）（参见下文边码885及以下）。虽然此类事务给公司带来很大负担，但是它们却向全体职工（实际上是向公众）表明监事会对现任董事会的不信任。因此监事会应将此项权利视为“最后的手段”，即不得随意行使。⁽⁸⁹⁾

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（5）此项查阅及审查权仅涉及单个公司（母公司），而不涉及康采恩所属公司。这意味着，母公司监事会只能在本公司中对本公司所有的材料以及与康采恩有关的材料亲自（或委托他人）进行查阅及审查，而不能直接到康采恩所属公司中实施该行为。此时监督机制中存在一个明显缺陷！⁽⁹⁰⁾当（母公司）董事会亲自在子公司中实施行为，但子公司却不受独立第三人的监督或至少未受到重要监督时，即属于此种情况。⁽⁹¹⁾母公司监事会只能通过坚持要求董事会提交详细报告来克服董事会在康采恩所属公司中缺乏监督的情况。

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十、独立于董事会的信息：监事会通过第三人和职工获取信息

（1）这里论述的监事会获取信息的标准机制针对的是公司中的正常事务，并且以董事会与监事会之间互相信任的合作为出发点。因此该信息机制对于董事会与监事会之间开展关于公司经营计划和战略的讨论是不充分的，对于企业收购时的融资问题同样如此。此时董事会首先应当为监事会提供特定的附加信息（上文边码208及以下），而监事会也有权要求董事会提供各类附加信息（《股份法》第90条第3款）。

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然而上述所有信息均由董事会掌握。若董事会未通过数据对其信息予以支撑，则其提供的信息很可能受其主观想法的影响。在董事会为收购其他企业而做谋划以及设立子公司时都极易出现这种信息失真情况。

（2）是故，对“独立于董事会”的信息的呼声日益增大。这在今天也是具备可操作性的：

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①　监事会可以随时委托决算审计人员以及康采恩审计人员——作为其实施监督时的助手——进行附加审查。这一点在上文边码185、186论及。审计报告不仅包括审查结果，还应包括其掌握的信息。此类委托可以针对董事会的合规措施、风险管理体系、公司的市场状况以及财务状况。

②　监事会可以甚至在必要时必须聘请外部专家提供帮助。联邦最高法院也曾明确指出这一点。⁽⁹²⁾在作出影响深远的重大决策时监事会必须这样做。因此，如果巴伐利亚州立银行的经营管理层能够寻求独立专家提供咨询意见，在获得附加信息的情况下其很可能作出相反决策，其“不幸”⁽⁹³⁾也很可能因此得到避免。

（3）“监事会是否有权以及是否有义务从职工处获取信息”这个问题是一个难点。⁽⁹⁴⁾对此法律并未予以禁止。⁽⁹⁵⁾但是通说却反对监事会通过职工或者从职工处获取信息，其理由是：虽然监事会与董事会之间彼此信任的合作是必不可少的，但保护董事会的权威同样是必要的。⁽⁹⁶⁾

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此时必须认真区分以下情况：

①　如果涉及《股份法》第111条第2款意义上的监事会查阅及审查权（上文边码241及以下），而且此项权利是由一名监事、一个委员会或一名受托人行使，那么监事会为了理解及解释所审阅的报告而向职工进行询问既是被允许的也（几乎）是绝对必要的。⁽⁹⁷⁾

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②　如果监事会希望澄清其对董事会的指责，特别是关系到不完善甚至有错误的信息或者错误或不诚实的行为，那么它同样可以求助于主管此类事务的工作人员，例如内部审计部门的负责人。⁽⁹⁸⁾

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③　相反，如果所涉及的是董事会经营管理方面的问题，那么监事会无权“绕过”董事会“采取行动”，而是必须请求董事会“带领”有关职工（即监事会所希望询问的职工）参加监事会会议；董事会也因而可以参与监事会与该职工之间的讨论。尤其是监事会希望定期获得关于风险管理及风险监督机制（《股份法》第91条第2款）的信息以及关于防止贪污（内部审计）或贿赂（合规部门）的措施的信息时，更是如此：此时监事会能够而且应当与董事商定有关职工参加监事会会议的固定时间，董事会必须知悉该时间并能够准时参加会议。⁽⁹⁹⁾上述这一切同样适用于监事会委员会，特别是审计委员会以及财会部门的主管。所有这些措施均必须在董事会合作的条件下实施且不得被错误地理解为一种审问。

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监事会应将上述这些对其获取信息极为重要的措施规定在前文已多次提到的、其为董事会制定的信息规则中。

④　在企业中不存在所谓的“举报制度”的情况下，职工只能自行举报董事会公然或匿名违反义务的行为或者企业中的违法行为，此时监事会不仅必须对这些指责进行认真调查并听取董事会的陈述，而且必须保护举报人所期望的匿名状态。职工必须知道监事会将严肃认真地处理此事，并且会像保护自身利益一样保护他们的利益。为了受领此类信息（即举报）并保护举报人，监事会可以通过决议采取一些预防措施。⁽¹⁰⁰⁾

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⑤　相反，绝对不允许监事会试图在职工的帮助下“绕过”董事会建立自己的信息系统或者在企业中不断散布流言蜚语。因为这样做既侵害了董事会为监事会提供信息的权利，又违反了监事会保护董事会权威的义务。⁽¹⁰¹⁾

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十一、结语

企业管理学方面的一般学术著作有时会给人以这样的印象，即监事会经常无法获得充足的信息。我们基于自己的直接经验并不认同这一点。然而我们想要强调的是，董事会提供不充分的信息也可能是由监事会自身的“冷漠”造成的。反过来说：为了获得充分且经过合格处理的信息，监事会可以动用一切法律及事实手段。但如果监事会未行使其信息权，那么即使它已指出董事会报告中的不足也丝毫不会减轻其责任。⁽¹⁰²⁾监事会可以通过与董事会一同制订报告规则并将其确定为对董事会有拘束力的行为守则的方式，达到理想控制上述风险的目的。⁽¹⁰³⁾该报告规则可以以功能为导向，即专门针对特定领域，如风险及风险管理体系、合规、偿付能力以及财会，等等。

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在这方面，我们还必须重视联邦最高法院就ARAG案所作的判决。⁽¹⁰⁴⁾此项判决不仅强调监事会原则上有义务主张对董事会的求偿权，而且强烈要求监事会高效地行使其所享有的信息权。

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