第五节　康采恩范围内的同意保留

1.　母公司监事会可以为其董事会在下属公司中所欲实施的特定措施设置同意保留（《股份法》第111条第4款第2句）；这是因为董事会在下属公司中所为的经营管理行为同时是对母公司的经营管理。⁽⁵²⁾此类措施包括：聘任及解聘子公司经理；在（重要）子公司中，决定投资或不予投资、生产方面的重大改变、增资、修改章程，等等。⁽⁵³⁾在这里同样适用上文边码121所论述的原则，即母公司监事会的此类同意义务必须对康采恩所属公司中董事会所实施的措施具有一定重要性并涵盖康采恩经营管理层的日常事务。⁽⁵⁴⁾

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在大多数情况下，母公司中所设置的同意保留并不明确涉及母公司董事会在下属公司中所欲实施的措施。在理解这种“中立的”同意保留时，关键要看所要评判的附属公司业务在其给控股公司的发展可能带来的后果这一点上是否与控股公司中明确受同意保留约束的业务相似。如果下属公司是母公司的一个法律上附属性的组成部分，而且所要评判的附属公司业务被列入同意保留目录中，那么我们就可以认为上述二者是相似的。⁽⁵⁵⁾更详细的内容请参阅相关文献（Harbarth in FS Hoffmann-Becking, 2013, S.457）。

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另外，还要根据业务类型进行区别：比如说投资和企业内部协议情况下的同意保留应被认为适用于整个康采恩，而下属公司中的人事决定和代理权授予却未被列入控股公司的同意保留之中。⁽⁵⁶⁾如果同意保留涉及子公司中的业务，那么自然会出现“该措施如何实施”这一问题，其原因在于子公司董事会不能受母公司监事会同意的约束。相反，控股公司的董事会有义务在法定框架内参与下属公司的业务，从而为监事会的同意提供这样一个“连结点”。⁽⁵⁷⁾在存在直接控制协议或合并以及子公司是有限责任公司的情况下，控股公司的董事会可以为此行使其指示权，否则其自身应当进入子公司的监事会。

相反，如果仅存在事实上的控制关系，而且控股公司董事会的大部分董事均在附属公司的监事会中任职，那么该董事会必须设法在附属公司中创设一项同意保留。⁽⁵⁸⁾如果事实控股母公司的监事会拒绝同意一项对于下属公司来说十分有利可图的业务，那么在子公司监事会就此进行表决时（在子公司监事会中任职的）母公司董事就陷入母公司与其下属公司之间的利益冲突中。这些董事必须从有利于下属公司利益的角度解决该冲突。只有当附属公司可能遭受的不利后果已被确保可以根据《股份法》第311条得到补偿时，他们才可以答应控股公司监事会的拒绝（作出同意的）要求。⁽⁵⁹⁾

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2.　此外，根据《股份法》第308条第3款，监事会还可以帮助解决康采恩经营管理层与下属公司之间的冲突；该条款所规定的下属公司监事会的同意义务归属于该公司，因此对于控股公司来说，此项同意义务不以其章程或者监事会（通过决议）设置了此类同意保留为前提。⁽⁶⁰⁾

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3.　最后，根据《共同决定法》实行共同决定的监事会享有该法第32条规定的特殊权限（《煤铁工业共同决定法》第15条作出了相似规定），根据该条款，母公司董事会的一系列康采恩经营管理措施甚至要受其本公司监事会指示的约束：对于公司法来说，此类由监事会作出的、对董事会具有约束力的指示是完全陌生的。⁽⁶¹⁾

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与母公司监事会在康采恩中所负的特别附加职责相一致，它同样相应地享有若干附加信息权；参见下文边码228。