第四节　监事会（对经营管理）施加影响的可能性

有意义的监督不能仅限于单纯的审查，还要求能够对被审查的主体施加影响。在这方面，法律赋予监事会的手段十分有限。其中主要包括：

原书页码即边码：109

——表态和指责。

——颁布董事会议事规程（业务守则）。

——根据《股份法》第111条第4款第2句设置同意保留。

——解聘董事。

——在审查年度决算及附属报告的框架内：拒绝对年度决算或康采恩年度决算作出同意（《股份法》第172条，第173条第1款）；在向股东大会提交的关于审查结构的义务报告中提出指责（《股份法》第171条第2款，第314条第2款）。

——根据《股份法》第111条第3款召开股东大会。

——向法院提起诉讼。

一、表态和指责

虽然董事会必须认真考虑监事会提出的意见和指责，但是这些意见和指责对董事会却不具有法律上的约束力。除特殊情况外，监事会对董事会不享有指示权。如果董事会未遵循监事会的意见，那么它所采取的措施并不因此是违法的，而只能是（因其内容）违反义务的。相反，监事会的表态不能免除董事会所负的独立负责地经营管理公司的义务：董事会不得不加考虑地遵从监事会的意见，而是必须在认真考虑监事会意见的前提下自行决定采取怎样的经营管理措施。⁽¹¹⁰⁾

原书页码即边码：110

二、颁布议事规程（业务守则）

关于董事会议事规程（业务守则）的颁布请参阅边码453。

原书页码即边码：111

三、同意保留

根据《股份法》第111条第4款，只有监事会可以通过使特定类型的业务必须经其同意才能开展的做法对经营管理措施施加具有法律约束力的影响。虽然监事会不能正面地为董事会规定特定的行为方式，但它却能阻止董事会计划采取措施的实施：其拒绝等同于否决。

原书页码即边码：112

此时，监事会作为共同决策者与董事会一道根据其负责任的判断作出决策。⁽¹¹¹⁾因此监事会的决策也可以享受《股份法》第93条第1款第2句规定的商业判断规则的特权（特殊保护）。⁽¹¹²⁾

直到2002年《企业透明度及披露法》出台，上述同意保留都是由章程制定者或监事会自行设置的。⁽¹¹³⁾立法者通过对《股份法》第111条第4款第2句条文所作的修改⁽¹¹⁴⁾——原来：“然而可以”，现在：“然而必须”——为公司创设以下义务：公司必须制定一份关于负同意义务的业务的目录（但不必作出内容上的规定）。⁽¹¹⁵⁾这样一来，股东大会（章程）或监事会仍然可以考虑到本公司的特殊需要和特点。这正是立法者和《准则》所期望的。

原书页码即边码：113

（一）设置

章程和监事会均有权独立设置同意保留：监事会既不能废除也不能通过授予一项“普遍同意”取代章程所设置的同意保留。⁽¹¹⁶⁾反过来，章程既不能排除也不能以任何形式限制监事会设置（其他）同意保留的权利。^(117)(118)

原书页码即边码：114

监事会自行设置的同意保留以一项全体决议为前提；此项决定权不能被赋予某一监事会委员会（《股份法》第107条第3款第2句）。监事会通过其最负责的判断决定设置哪些同意保留（不过仅限于重要业务）；⁽¹¹⁹⁾所有意义重大的基础性业务均应被涵盖进来。^(120)(121)不过，监事会所负的对董事会进行负责监督的义务同意可能要求特定业务需经监事会同意才能开展。⁽¹²²⁾根据联邦最高法院的观点，⁽¹²³⁾只有当通过设置相应同意保留才能阻止董事会实施违法措施时，监事会才有义务设置这样的同意保留。对于董事会计划实施的违反章程的行为同样如此。⁽¹²⁴⁾因此，如果监事会放弃设置此类特殊同意保留或者它有意将关于负同意义务措施的目录规定得极为狭窄，那么此时就存在可能导致其承担损害赔偿义务的义务违反。⁽¹²⁵⁾但这并不意味着监事会作出的拒绝设置此类同意保留的决议就是“先天”无效的。⁽¹²⁶⁾

原书页码即边码：115

董事会的不作为不能受同意保留的约束，因为这将导致董事会的行为义务。但监事会无权要求董事会不采取任何行动。⁽¹²⁷⁾

通常情况下，同意保留是监事会为自己或为董事会制定的议事规程（业务守则）的组成部分。⁽¹²⁸⁾有疑问时，为了实现良好的公司治理，监事会或董事会议事规程（业务守则）应对同意保留作出规定。

原书页码即边码：116

同意保留还可能（而且在某些情况下必须）由监事会临时通过决议作出，⁽¹²⁹⁾比如说为了能够阻止监事会认为不正当（合理）的董事会计划的实施，尤其是在监事会与董事会进行讨论时，虽然监事会列举出充分论据却仍未能说服董事会的情况下更是如此。

原书页码即边码：117

（二）范围与目录

同意保留旨在实现监事会的预先监督，这是所谓“四目原则”⁽¹³⁰⁾赋予董事会和监事会的职责。该原则作为公司经营战略意义上的“控制装置”也使监事会有机会参与公司的重大经营决策。⁽¹³¹⁾

原书页码即边码：118

由此可知同意保留仅限于重大及可能存在风险的业务和决策。董事会的日常管理行为不得受到干扰，监事会不得代行其事。⁽¹³²⁾

只能为“特定类型的业务”（《股份法》第111条第4款第2句）设置同意保留。这样一来，像“所有重要业务”这样的一般条款性质的同意保留就被排除在外了；⁽¹³³⁾更确切地说，同意保留所涵盖的业务必须根据一般特征被加以确定。此类同意保留包括比如说：⁽¹³⁴⁾

（1）年度计划（预算）和投资计划及其修改和违反。⁽¹³⁵⁾

（2）在国内外建立子公司和分支机构（分公司），只要它们不仅仅负有单纯的销售任务。

（3）超过X欧元的企业（及企业部门）收购及出让。

（4）超过X欧元的地产收购及出让。

（5）接受X欧元以上的贷款。

（6）提供X欧元以上的贷款。

（7）参股及期权计划的采用及修改以及针对职工的安排。

（8）新产品及新产量的接受及放弃。

（9）重要子公司董事和经理的聘任及解聘。

（10）缔结和通知解除与主要子公司之间的联合契约。

（11）董事会有义务设法在重要子公司中引入相同的同意保留并在监事会表示同意后作出自己的同意。

即使集体合同和劳资协议也可能需经监事会同意才能签订。没有任何迹象表明在这方面可以从工会订立集体合同时所享有的自治权或企业组织法上的机构权限中推导出内在限制。⁽¹³⁶⁾

此外，上述目录并没什么特别之处，但应当考虑将存在特殊风险或具有特别意义的特定业务补充进来，例如：

（12）接受或发出数额在一亿欧元以上的建造订单，或者

（13）发出数额在五千万欧元以上的船舶建造订单，或者

（14）预定价值在五千万欧元以上的飞机。

个别对公司具有重大意义的业务同样可能例外地需经监事会同意后才能开展。⁽¹³⁷⁾原料或配件供应企业与其主要客户之间的一年期合同即属于这方面的典型实例。但在实践中此类同意保留极为罕见。

原书页码即边码：119

同意保留还可能仅涉及企业内部措施，特别是董事会的经营管理计划⁽¹³⁸⁾（例如大型投资或年度投资预算）。从企业管理学的角度来看，那些带有长远计划的经营管理措施非常适合被设置同意保留，因而监事会有义务就此与董事会进行讨论。

原书页码即边码：120

设置同意保留的权利要受到董事会所享有的自主经营管理公司权利的限制（《股份法》第76条）。为了不妨碍董事会行使此项权利，同意保留一方面仅可以被设置在重要业务上，另一方面其范围也必须确定并受到一定限制。因此，不仅为日常业务设置同意保留是不被允许的，而且笼统地宣布所有“重要”业务均需监事会同意方可开展或者“同意目录”涵盖所有或大部分董事会决定同样是不被允许的。⁽¹³⁹⁾

原书页码即边码：121

考虑到董事会的经营管理职责（《股份法》第76条）以及监事会的经营管理禁止（《股份法》第111条第4款第1句），部分学者认为不应使董事会制定的多年计划取决于监事会的同意。此外，仅针对个别计划措施以及年度预算计划才可能需要根据《股份法》第111条第4款第2句具体指出哪些业务负有同意义务。⁽¹⁴⁰⁾事实上，即使在多年计划需经监事会同意方可实施的情况下，董事会所享有的法定经营管理权也不会受到任何影响。这是因为监事会不能通过要求董事会制订一份新计划来贯彻其所持的经营管理方面的不同观点。只有当董事会最初制订的计划违反专业原则、章程或议事规程（业务守则）时，它才有义务按照监事会的要求对该计划作出修改。⁽¹⁴¹⁾再者，设置此类同意保留具有这样一个优点，即监事会必须深入研究董事会所制订的计划并发表自己的意见。⁽¹⁴²⁾

原书页码即边码：122

（三）同意的给予或拒绝；监事会的信息

这仅在董事会与公司之间的内部关系中才有意义。即使监事会拒绝作出同意，董事会对外实施的行为也仍然有效，只不过此时它是在违反义务实施行为，⁽¹⁴³⁾并将依《股份法》第16条承担损害赔偿义务。为了“对抗”监事会的拒绝作出同意，董事会可以求助于股东大会，在这种情况下股东大会可以代替监事会以四分之三多数作出同意（《股份法》第111条第4款第3、4句）。但在实践中尚未发生此种情况。

原书页码即边码：123

如果一项董事会措施负有同意义务，那么董事会必须在实施该措施前征得监事会的同意。在监事会对董事会行为作出事后追认的情况下，监事会所面对的是既成事实，而这是完全违背同意保留的目的的。⁽¹⁴⁴⁾认为在紧急情况⁽¹⁴⁵⁾下监事会可以例外地作出事后追认的相反观点是不合适的且已遭到广泛质疑。鉴于存在通过远程通信工具作出决议和书面表决的可能性（《股份法》第108条第3、4款），监事会通常是有能力应付紧急情况的，因此董事会在任何情况下都至少能够尝试征得监事会的事前同意。只有在万不得已时（即所有尝试均告失败而且决定已是刻不容缓时）董事会才能在未征得监事会事前同意的情况下实施行为。在监事会将其同意权赋予某一委员会时同样如此：如果董事会“绕过”该委员会实施行为（即未事先征得其同意），那么在有疑问时可以认为它是违反义务实施行为的。⁽¹⁴⁶⁾

原书页码即边码：124

此时涉及董事会与监事会之间必要的合作：董事会希望获得监事会的同意。 显然，监事会的许可以其获得充分的信息为前提，因为其不能参与处于讨论中的公司决策。必要的信息通常作为证明董事会观点的依据而被提供给监事会，只要相关信息未被包含在已呈送监事会的材料中。⁽¹⁴⁷⁾

原书页码即边码：125

上述依据首先应当描述纯粹的事实情况。然后则须对相关措施的优缺点，特别是对公司偿付能力和收益的影响作出说明。

在完成上述事实性的报告后，董事会才应阐述实施相关措施的理由，并从对公司的必要性和利弊角度对相关措施作出评价。⁽¹⁴⁸⁾

虽然获取所有信息对监事会可能确实是一种苛求，⁽¹⁴⁹⁾但是其至少有权且有义务向独立的专家征询专业意见。⁽¹⁵⁰⁾监事会必须审查其征得的书面意见的说服力和可行性，之后才能采纳相关意见。⁽¹⁵¹⁾

监事会通过其最负责的判断决定是否作出同意；如果它认为董事会所计划实施的措施是不正当（合理）的，那么它必须阻止该措施的实施；如果它认为董事会的措施虽然是正当（合理）的，但又觉得另一项措施更为合适，那么它可以拒绝作出同意，不过它不是必须这样做。

原书页码即边码：126

针对章程规定的负有同意保留义务的董事会措施，监事会必须在具体情境下作出是否同意的决定。一般性许可或预先许可是不被允许的，因为这相当于在事实上废止章程的相关规定，而监事会显然无权这么做。

原书页码即边码：127

若相关同意保留是由监事会自身设定的，则情况有所不同。监事会可以修改或限制相关同意保留，包括通过赋予一般性许可或预先许可的方式。⁽¹⁵²⁾

监事会可以将此项决定权赋予某一委员会（“授权”）。《股份法》第107条第3款第3句规定的“授权禁止”恰恰没有提到该法第111条第4款规定的同意保留。⁽¹⁵³⁾但是即使此时也只能由监事会亲自设置一般性许可或预先许可。这取决于全体监事会的相应授权。

原书页码即边码：128

监事会或其委员会的决定应由当时的董事会主席告知董事会。

原书页码即边码：129

（四）个别同意保留

关于较大公司投资，特别是关于收购企业股份（参股）的决定经常受到同意保留的约束。监事会在表示同意之前必须查明此类投资的真实情况并认真权衡投资机会和投资风险。⁽¹⁵⁴⁾为此监事会必须要求董事会提供全面信息；董事会必须通过一项所谓的“经济效益计算”向监事会证明该投资的盈利性。⁽¹⁵⁵⁾监事会应当在董事会定期就投资发展情况向其提交报告的前提下予以同意。⁽¹⁵⁶⁾

原书页码即边码：130

如果公司进行的是企业或股份收购这类的投资，那么监事会有义务要求董事会提交一份评估鉴定或至少一份关于收购对象的概括介绍。董事会可以亲自或聘请外部鉴定人作出鉴定。在后一种情况下，董事会必须就外部鉴定人的行为方式及鉴定结果向监事会表明自己的态度。⁽¹⁵⁷⁾而更多的是，在目标公司表示同意的情况下董事会在取得股份或企业之前要进行所谓的“尽职调查”（此类审查起源于英美法系国家），在此类审查的框架内（企业/股份）收购所带来的风险将得到查明和评估。虽然此类审查仅可以在有限情况下进行，⁽¹⁵⁸⁾而且其担保法上的后果也尚未被完全澄清，⁽¹⁵⁹⁾但是目前普遍认为董事会有义务定期进行审查，⁽¹⁶⁰⁾并将审查结果呈交监事会。无论如何监事会必须了解：公司经营管理层准备好面对哪些风险；根据本公司的状况这是否完全合理；如何通过与出让方签订“担保协议”使公司得到保障。即使在最糟糕的情况下本公司的存续也不得受到威胁。⁽¹⁶¹⁾最后，监事会必须审查（股份/企业）收购是否与中期及长期计划中的企业战略相适应。⁽¹⁶²⁾

原书页码即边码：131

在人事决定的框架内，出于可行性的原因应仅针对直接隶属于董事会的职员设置同意保留。另外，是否作出同意的决定权应被赋予人事委员会。

原书页码即边码：132

（五）未遵守章程及监事会的规定

若董事会未尊重监事会的同意权，则无疑属于义务违反，并将导致董事依《股份法》第93条第2款承担损害赔偿责任。⁽¹⁶³⁾在董事会认为可以事后再征得监事会的同意时，同样如此。监事会无义务事后作出同意。董事会在未获得同意的情况下行事只能自担风险。

原书页码即边码：133

此时不适用《股份法》第93条第1款第2句的商业判断规则。

四、解聘董事

关于（作为一项影响经营管理的措施的）董事的解聘及其监督请参阅边码331和边码361及以下。在集体解聘以及解除聘用合同和发生法律纠纷时，均是由监事会诉讼或非诉讼地代理公司。⁽¹⁶⁴⁾

原书页码即边码：134

若董事会在面对监事会违反最高的诚信义务并实施欺骗行为，则须强制解聘相关董事。⁽¹⁶⁵⁾

五、在确定年度决算框架内（对经营管理）施加影响的可能性

请参阅边码482以下。

原书页码即边码：135

六、召开股东大会

最后，监事会根据《股份法》第111条第3款享有的在公司利益需要时召开股东大会的权利有助于其监督职责的履行。它可以通过这种方式促使股东大会就其管辖范围内的事务作出决议（《股份法》第119条第1款），而股东大会也可以借此对董事会表示不信任（这种“不信任”构成了解聘董事的重大原因，《股份法》第84条第3款第2句）。但是我们同样必须认为给予股东大会讨论经营管理问题的机会是被允许的。⁽¹⁶⁶⁾虽然一般情况下股东大会只能应董事会的要求就经营管理问题作出决议（《股份法》第119条第2款⁽¹⁶⁷⁾），但如果它有权将董事会的措施作为对其表示不信任的理由，那么它完全可以被预先赋予以下权利，即在董事会未提出相应要求的情况下就特别重要的经营管理问题进行讨论并对此发表（不具有约束力的）意见。

原书页码即边码：136