第五节
结语

根据一种由来已久的看法，法可以分为自然法与制定法。自然法与制定法的分离与对立构成了法律历史叙事的一条主线，这种分离与对立意味着两者之间一种空间等级关系的确立，意味着自然法作为制定法批判者身份的确立，也意味着法律的自然与自然法正当性观念的确立，根据该观念，制定法的正当性被认为存在于作为高级法而存在的自然法之中，制定法因为背离自然法而减损或失去其应有的法效力。自然与自然法之所以可以作为制定法正当性的基础，根本的原因在于自然与自然法的超验性与合理性。

自然法观念与自然观念是表里关系，自然法观念跟随自然观念的变迁而变迁。回顾自然与自然法观念的演化史，它在古希腊的发展历程大致如此：第一个阶段是神灵主义的自然观和自然法到自然主义的自然观与自然法到智者学派风格各异的人文主义的自然观和自然法。第二个阶段是苏格拉底、柏拉图、亚里士多德师徒开创的意义深远的义理化的自然观与自然法到斯多阿学派普世理性的自然观与自然法。可以看出，这一演化过程基本就是一个自然观与自然法逐步理性化的历史。随后，这种理性化的自然法，一直越出希腊，在罗马也得到了传承，西塞罗就是这种理性自然法的接棒人，一直到罗马法学家那里，都是秉持这种义理化的自然观与自然法，不过，在罗马法学家那里，传统自然法发生了裂变，一分为二为自然法与万民法。到了中世纪，自然与自然法的观念还在延续，只不过中世纪的教父们给自然与自然法打上了上帝的印记，所以，自然法的非理性观点再次回潮，奥古斯丁的自然法就明显带着上帝意志论的色彩，而到了后期的阿奎那那里，借助上帝本身的理性化，自然法再度复归了理性。随后，真正的新时代到来，在格劳秀斯及古典自然法学那里，自然与自然法背后的上帝之阴影逐渐被抹除，古代的自然法被转换成了近代的自然权利，一个人权的时代宣告到来。

[1] Brenner M.Fissell, The Justification of Positive Law in Plato, American Journal of Jurisprudence, Vol.56, 2011, p.89.

[2] 〔美〕詹姆斯·乔治·弗雷泽：《〈旧约〉中的民间传说——宗教、神话和律法的比较研究》，叶舒宪、户晓辉译，陕西师范大学出版总社有限公司2012年版，第379—380页。

[3] 参见〔意〕维柯：《新科学》，朱光潜译，商务印书馆1989年版，第四卷“诸民族所经历的历史过程”，第489页以下。

[4] 季涛：《法律之思——法律现代性危机的形成史及其现象学透视》，浙江大学出版社2008年版，第17—18页。

[5] 〔意〕维柯：《新科学》，朱光潜译，商务印书馆1989年版，第491—494页。

[6] 同上书，第492页。

[7] 同上书，第494页。

[8] 〔古希腊〕荷马：《奥德赛》9:110—115。

[9] 〔意〕维柯：《新科学》，朱光潜译，商务印书馆1989年版，第495页。

[10] 参见〔意〕维柯：《新科学》，朱光潜译，商务印书馆1989年版，第501—502页。

[11] 同上书，第494页。

[12] 北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方古典哲学原著选辑：古希腊罗马哲学》，商务印书馆1982年版，第29页。

[13] 汪太贤：《从神谕到自然的启示：古希腊自然法的源起与生成》，载《现代法学》2004年第6期。

[14] 苏力教授认为存在三种影响比较大的解释：第一种是一种自然法或高级法的解释；第二种是黑格尔的伦理学解释；第三种是女权主义法理学解释。请参见苏力：《自然法、家庭伦理和女权主义？》，载《法制与社会发展》2005年第6期。

[15] 参见罗念生：《罗念生全集》（第2卷），上海人民出版社2004年版，第307—308页。

[16] 〔古希腊〕希罗多德：《历史》卷三：38。

[17] 汪太贤：《从神谕到自然的启示：古希腊自然法的源起与生成》，载《现代法学》2004年第6期。

[18] 〔法〕菲利普·内莫：《民主与城邦的衰落——古希腊政治思想史讲稿》，张竝译，华东师范大学出版社2011年版，第108页。

[19] 〔法〕吉尔伯特·罗梅耶—德尔贝：《论智者》，李成季译，人民出版社2013年版，第61页。

[20] 同上书，第96页。

[21] 〔德〕科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社年2002年版，第6页，翻译根据英文有改动。

[22] 〔古希腊〕柏拉图：《国家篇》，338E。

[23] 〔古希腊〕柏拉图：《国家篇》，359A。

[24] 季涛：《法律之思——法律现代性危机的形成史及其现象学透视》，浙江大学出版社2008年版，第19页。

[25] 同上书，第21页。

[26] 〔古希腊〕柏拉图：《申辩篇》，24B。

[27] 〔古希腊〕亚里士多德：《尼各马可伦理学》：1134b：18—21。

[28] 〔英〕卡尔·波普尔：《开放社会及其敌人》（第一卷），陆衡等译，中国社会科学出版社1999年版，第124页。

[29] 〔英〕卡尔·波普尔：《开放社会及其敌人》（第一卷），陆衡等译，中国社会科学出版社1999年版，第125页，翻译根据英文版有改动。

[30] 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第11页。

[31] Brenner M.Fissell, The Justification of Positive Law in Plato, American Journal of Jurisprudence, Vol.56, 2011, pp.89, 91.

[32] 汪子嵩：《希腊哲学史》（第二卷），人民出版社2014年版，第103页。

[33] 同上书，第102—104页。

[34] 〔法〕吉尔伯特·罗梅耶—德尔贝：《论智者》，李成季译，人民出版社2013年版，第117页，翻译有改动。

[35] Michael Gagarin, Paul Woodruff, Early Greek Political Thought from Homer to the Sophists, Cambridge University Press, 1995, pp.230-231, 310-311, 368-369.

[36] 〔英〕卡尔·波普尔：《开放社会及其敌人》（第一卷），陆衡等译，中国社会科学出版社1999年版，第136页。

[37] 〔法〕吉尔伯特·罗梅耶—德尔贝：《论智者》，李成季译，人民出版社2013年版，第94—95页。

[38] Michael Gagarin, Paul Woodruff, Early Greek Political Thought from Homer to the Sophists, Cambridge University Press, 1995, pp.460-461.

[39] 〔法〕吉尔伯特·罗梅耶—德尔贝：《论智者》，李成季译，人民出版社2013年版，第114页。

[40] Michael Gagarin, Paul Woodruff, Early Greek Political Thought from Homer to the Sophists, Cambridge University Press, 1995, p.245.

[41] Ibid., p.245.

[42] Ibid., p.368.

[43] 参见彭慧东：《自然与约定之争——古希腊智者思想研究》，载《研究生法学》2012年第2期。

[44] 彭慧东：《自然与约定之争——古希腊智者思想研究》，载《研究生法学》2012年第2期。

[45] 〔法〕吉尔伯特·罗梅耶—德尔贝：《论智者》，李成季译，人民出版社2013年版，第128页，翻译有改动。

[46] Michael Gagarin, Paul Woodruff, Early Greek Political Thought from Homer to the Sophists, Cambridge University Press, 1995, p.293.

[47] Ibid., p.294.

[48] 洪涛：《逻各斯与空间——古代希腊政治哲学研究》，上海人民出版社1998年版，第189页。

[49] 〔英〕柯费尔德：《智者运动》，刘开会、徐名驹译，兰州大学出版社1996 年版，第128 页。

[50] 〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第121页。

[51] 张敏：《现代性危机的救治——施特劳斯“自然正当”观念的内涵与理论地位》，载《武汉大学学报》2010年第5期。

[52] 〔德〕海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，第13页，翻译根据英文版有改动。

[53] 〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第160页。

[54] 对于亚里士多德的自然正当的可变性，阿奎那理解为制定法对自然法原则进行细化时的可变性；阿威罗伊主义理解为“法律上的自然正当”，依赖于法律或习俗的规定；施特劳斯则认为，亚里士多德所说的自然正当的可变，其实说的是基于自然对具体事务作出的裁决是可变的。参见〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第160—162页。

[55] 〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第160页。

[56] 〔美〕乔治·萨拜因：《政治学说史》（上卷），邓正来译，上海人民出版社2008年版，第194页，翻译根据英文版有改动。

[57] 〔美〕列奥·施特劳斯：《论自然法》，杨水兴译，载《政治思想史》2010年第3期。

[58] 〔古罗马〕西塞罗：《论共和国》3.22.33。

[59] Tony Burns, Natural Law and Political Ideology in the Philosophy of Hegel, Avebury Ashgate Publishing Ltd, 1996, pp.16-20.

[60] 法学教材编辑部编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社年1983年版，第77页，翻译根据英文版有改动。

[61] 〔美〕乔治·萨拜因：《政治学说史》（上卷），邓正来译，上海人民出版社2008年版，第216页，翻译根据英文版有改动。

[62] 同上。

[63] 〔古罗马〕奥里根：《驳凯尔斯》，I1；V37。转引自倪正茂：《法哲学经纬》，上海社会科学院出版社1996年版，第49页。

[64] 占茂华：《自然法观念的变迁》，法律出版社2010年版，第89页。

[65] 〔古罗马〕奥古斯丁：《论自由意志》，转引自〔意〕托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第111页。

[66] 同上书，第116页。

[67] 刘日明：《法哲学》，复旦大学出版社2005年版，第70页。

[68] Walter Ullmann, Medieval Political Thought, Penguin Books, 1965, p.175.

[69] 参见吴经熊：《正义之源泉：自然法研究》，张薇薇译，法律出版社2015年版，第13页。

[70] 同上书，第37—38页。

[71] 同上书，第12—13页，翻译有改动。

[72] ST, 1a2ae96.4.

[73] 吴经熊：《正义之源泉：自然法研究》，张薇薇译，法律出版社2015年版，第37页。

[74] 同上。

[75] 〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第170页。

[76] Sir Ernest Barker, Tradition of Civilization, Cambridge University Press, 1948, pp.312-313.

[77] 〔古希腊〕亚里士多德：《形而上学》1014b。

[78] Gerard Naddaf, The Greek Concept of Nature, State University of New York Press, 2005, pp.17-20.

[79] 张汝伦：《什么是“自然”？》，载《哲学研究》2011年4期。

[80] 〔英〕卡尔·波普尔：《开放社会及其敌人》（第一卷），陆衡等译，中国社会科学出版社1999年版，第120页。

[81] F.M.Cornford, From Religion to Philosophy: a Study in the Origins of Western Speculation, Harper＆Brothers Publishers, 1957, p.128.

[82] 〔德〕海因里希·罗门：《自然法的观念史和哲学》，姚中秋译，上海三联书店2007年版，第3—4页。

[83] 参见季涛：《法律之思——法律现代性危机的形成史及其现象学透视》，浙江大学出版社2008年版，第18页。

[84] 〔美〕弗朗西斯·薛华：《前车可鉴：西方思想文化的兴衰》，梁祖永等译，华夏出版社2008年版，第2页。

[85] 北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《古希腊罗马哲学》，商务印书馆1982年版，第46页。

[86] 同上书，第21页。

[87] Routledge History of Philosophy Vol 1: From the Beginning to Plato, edited by C.C.W.Taylor, Routledge Press, 1997, p.229.

[88] Ibid.

[89] 参见〔德〕阿图尔·考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第59页。

[90] Alasdair MacIntyre, A Short History of Ethics, Routledge & Kegan Paul, 1967, p.14.

[91] 叶秀山：《苏格拉底及其哲学思想》，人民出版社1986年版，第125页。

[92] 理念或原型虽然无数，但并非乱成一团，没有秩序，而是在善理念统领下构成一个有理性的精神整体。参见〔美〕梯利：《西方哲学史》，葛力译，商务印书馆1995年版，第62页。

[93] 〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第150页。

[94] 〔古希腊〕柏拉图：《国家篇》，443D—E。

[95] 参见〔美〕列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第159页。

[96] 〔古希腊〕克里西普，残篇，II，528。转引自〔法〕菲利普·内莫：《民主与城邦的衰落——古希腊政治思想史讲稿》，张竝译，华东师范大学出版社2011年版，第337页。

[97] 〔法〕菲利普·内莫：《民主与城邦的衰落——古希腊政治思想史讲稿》，张竝译，华东师范大学出版社2011年版，第337页。

[98] 〔美〕乔治·萨拜因：《政治学说史》（上卷），邓正来译，上海人民出版社2008年版，第194页，翻译根据英文版有改动。

[99] 〔古罗马〕西塞罗：《论共和国》3.22.33。

[100] 参见〔古罗马〕查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第6—7页。

[101] 同上书，第6页注①。

[102] 〔俄〕登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章等译，新星出版社2008年版，第24—25页。

[103] 博登海默认为古罗马时期的许多法学家与西塞罗一样同样受到斯多阿学派的影响，但是由于“这些学者的工作很大程度上是一种实践性的工作，因此他们几乎没有机会就法律和正义的性质问题进行抽象的理论讨论。”参见〔美〕博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第15页。

[104] 〔美〕乔治·萨拜因：《政治学说史》（上卷），邓正来译，上海人民出版社2008年版，第217页。

[105] 〔德〕施塔姆勒：《正义法的理论》，夏彦才译，商务印书馆2012年版，第94页，翻译有改动。

[106] 《圣经·出埃及记》20：2—17。

[107] 《圣经·马太福音》22：34—40。

[108] 〔古罗马〕奥里根：《驳凯尔斯》，I1。转引自倪正茂：《法哲学经纬》，上海社会科学院出版社1996年版，第48页。

[109] 倪正茂：《法哲学经纬》，上海社会科学院出版社1996年版，第51页。

[110] 占茂华：《自然法观念的变迁》，法律出版社2010年版，第91页。

[111] 刘日明：《法哲学》，复旦大学出版社2005年版，第70页。

[112] Francis Oakley, Natural Law, Laws of Nature, Natural Rights: Continuity and Discontinuity in the History of Ideas, The Continuum International Publishing Group Inc., 2005, p.75.

[113] Ibid.

[114] Ibid.

[115] Ibid., p.76.

[116] Ibid., p.77.

[117] 吴经熊：《正义之源泉：自然法研究》，张薇薇译，法律出版社2015年版，第24页。

[118] 参见〔意〕托马斯·阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1963年版，第112页。

[119] 参见〔英〕莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第72—73页。

[120] 吴经熊：《正义之源泉：自然法研究》，张薇薇译，法律出版社2015年版，第33页。

[121] 〔荷〕格劳秀斯：《战争与和平法》（第一卷），马呈元译，中国政法大学出版社2015年版，第37页。

[122] Francis Oakley, Natural Law, Laws of Nature, Natural Rights: Continuity and Discontinuity in the History of Ideas, The Continuum International Publishing Group Inc., 2005, pp.63-64.

[123] 〔荷〕格劳秀斯：《战争与和平法》（第一卷），马呈元译，中国政法大学出版社2015年版，第39页。

[124] 〔美〕乔治·萨拜因：《政治学说史》（下卷），邓正来译，上海人民出版社2010年版，第102页。

[125] Francis Oakley, Natural Law, Laws of Nature, Natural Rights: Continuity and Discontinuity in the History of Ideas, The Continuum International Publishing Group Inc., 2005, p.64.

[126] Ibid.

[127] John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, 1980, p.206.

[128] 梁治平：《“法自然”与“自然法”》，载《中国社会科学》1989年第2期。

[129] 〔意〕维柯：《新科学》，朱光潜译，商务印书馆1989年版，第491—494页。

[130] 刘鸿荫：《西洋法律思想史》，维新书局1970年版，第9页。亦请参见汪太贤：《从神谕到自然的启示：古希腊自然法的源起与生成》，载《现代法学》2004年第6期。

[131] 比如儒家从人的恻隐之心、羞恶之心、辞让之心、是非之心推出仁爱；法家从人的利益角度推出法律的治理；道家更像古希腊早期的哲学家，把目光放在物质性的自然界，试图从中推导出基本的道德原则，而且还去掉了古希腊早期哲学家的自然泛神论。所以，梁治平先生指出：“中国古代文化里面，缺少的正是这样一种超验世界。”见梁治平：《“法自然”与“自然法”》，载《中国社会科学》1989年第2期。无疑是极有见地的，而且这也不是梁治平一人的看法，李约瑟、昂格尔等人无不持有这样的看法。李约瑟认为中国人缺乏对有位格的、超验性的立法之神的观念，参见Joseph Needham, Human Law and the Laws of Nature, in Joseph Needham, The Grand Titration: Science and Society in East and West, University of Toronto Press, 1969, p.308.昂格尔认为中国没有发展出法治其中一个主要的原因就是缺乏“超验的自然法”。参见〔法〕昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第63页以下。从这个意义上，说中国有西方那样的自然法简直就是在偷换概念。

[132] 〔法〕菲利普·内莫：《民主与城邦的衰落——古希腊政治思想史讲稿》，张竝译，华东师范大学出版社2011年版，第337—338页。

[133] 〔美〕特伦斯·欧文：《古典思想》，覃方明译，辽宁教育出版社1998年版，第49页。

[134] 北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方哲学原著选读》（上卷），商务印书馆1999年版，第27页。

[135] 〔法〕菲利普·内莫：《民主与城邦的衰落——古希腊政治思想史讲稿》，张竝译，华东师范大学出版社2011年版，第338—339页。

[136] 唐丰鹤：《在经验和规范之间：正当性的范式转换》，法律出版社2014年版，第77页。

[137] A.Lisska, Aquinas's Theory of Natural Law: An Analytical Reconstruction, Clarendon Press, 1996, p.120.