三、我国未来民法发展所面临之挑战

尽管我国的民事立法及理论研究已经取得了可喜的成就，但仍面临着不小的挑战。概而言之，有以下三个方面。

（一）科学地编纂民法典

如前所述，我国民法典编纂已进入实质化阶段，作为民法典开篇之作的《民法总则》已颁布实施，接下来将对现有的《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》《收养法》等法律进行修改、统合，最后形成民法典。科学地编纂民法典是科学立法的要求。对此，至少应做到以下几个方面：

第一，立法理念的科学化。立法理念的科学化，是指要求立法者紧紧把握住民事法律的本质，全面回应现实生活的需求，并使立法具有一定的前瞻性，尽量避免立法指导思想上的偏差。民法是调整平等主体之间人身关系及财产关系的法律规范。这就要求在民法典编纂中应删除现有规定中与民法规范本质无关的条文表述，纯化法典的规范内容。民法既为行为规范，也为裁判规范。因此，编纂民法典应全面回应我国现实生活的需求，为民众提供明确的行为规范，为司法机关提供明确的裁判规范。这要求在民法典编纂中应摒弃以往的“宜粗不宜细”“争议问题不作规定”的立法理念。现实已经证明，“宜粗不宜细”“争议问题不作规定”的立法理念对我国的法制建设不但无益，反倒有害。具体表现为：其一，给执法带来困难，使许多民事纠纷的处理无法可依；其二，法官的“自由裁量权”无合理限制且造成司法不统一的现象。由于法律的规定过于原则，只能由法官从抽象原则来解释和适用法律，造成法官弹性用法以及“同案不同判”现象的出现；其三，造成了欲简愈繁的结果。立法的粗疏，导致了众多“实施细则”“司法解释”等补充解释的产生，造成了许多庞杂、重复、矛盾；其四，导致了司法机关负担过重。立法者在立法上的怠惰与回避，使得司法机关在法无明确规定的情形下仍不得不对相关案件进行处理，为实现法律适用的统一，最高人民法院不得不发布相关的司法解释。例如，由于《民法通则》的规定过于概括，最高人民法院先后发布了《民法通则意见》《人身损害赔偿解释》。《合同法》通过后，最高人民法院先后发布了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一、二）以及有关买卖合同、租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术合同等相关司法解释。对于《物权法》，最高人民法院先后发布了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》等。此外，最高人民法院还就《公司法》《保险法》《破产法》的适用问题发布了若干司法解释。这些大量的司法解释，无疑加重了司法机关的负担。同时，民事立法“宜粗不宜细”的格局，把最高人民法院推到了形式上无权立法，实际上又不得不造法的境地。^[39]因此，在民法典的编纂中应变“宜粗不宜细”“争议问题不作规定”的立法为“明确性”“全面性”立法。尽管立法是对现实生活的反映，但作为调整社会生活的基本规范也应具有前瞻性。这就要求民法典编纂应摒弃以往所存在的“滞后立法”和“同步立法”（对此可统称为“现实立法”）的指导思想，立法中更应注重“超前立法”。尤其对于民法典编纂而言，其一旦完成，将难以修改。现代社会进入网络化时代之后，其发展更加日新月异。对此，在立法中必须提前予以充分的应对。这就要求立法应具有一定的前瞻性。当然，“超前立法”并不是脱离现实生活的空想立法，而是在深刻认识和把握社会发展规律的基础上，在科学预测现有社会发展趋势的前提下，进行有根据的立法。^[40]

第二，体系架构的科学化。民法典编纂并非法律汇编，故而其必然体现为以合理的体系架构统合现有相关规定。因此，科学化的体系架构，涉及的是民法典的编纂体例问题。众所周知，在民法典的编纂体例上，主要有法国模式与德国模式两种。当下，已经确定的是我国民法典编纂基本上采取德国模式。应该说，此种做法值得赞同，因为这种体例符合民法以法律关系为核心、以权利为主线的基本理念。但是，在此模式之下，民法典的分编究竟应如何架构，并非没有争议。从立法机关的最初考虑看，民法典分编将由物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编构成。本书认为，立法者的这种规划应予修正。此种修正主要体现在两个方面：其一，增加规定人格权编。人格权独立成编的理由在于：首先，为贯彻以人为本的法治理念，反映现代社会尊重和保护人格尊严与人身自由的精神，体现对人的终极关怀，民法典有必要将人格权独立成编并置于总则编之后。人格权在民法典中独立成编不仅会极大地促进人格权的发展和保护，也是我国民法对世界人权事业的一大贡献。^[41]其次，人格权是一种重要的权利，其位阶高于财产权。那么，在物权及债权（合同）均有规定的情形下，人格权也应予以规定。再次，人格权内容丰富，若不独立成编，其具体规范内容难以由总则编和侵权责任编所完全承载。最后，人格权独立成编不仅是保护人格权的需要，也是充分保障权利主体行使人格权的需要。可喜的是，《民法典各分编（草案）》已经将“人格权”设置独立一编，这是正确的选择。其二，增加规定债法总则编。从应然的角度讲，或者说从形式理性的体系合理性角度讲，我国民法典编纂应当设置债法编，并且在债法的体例结构上采“总—分”结构，设置债法总则编，按照“提取公因式”的法律构造技术，把债的定义、债的发生原因、债的关系的内容、债的消灭、债的移转、多数人之债等一般债法问题，规定于“债总”部分。设置“债法编”并采取“总—分”结构的主要理由在于：首先，不设置债法总则编无法保证民法典体系的严谨性。在民法理论上，物权与债权的界分已是理论共识，也是大陆法系国家民法典通常采取的结构模式。尽管我国未来民法典将侵权责任单独成编，但也不能否定侵权责任中的一些规则具有债的属性，如过失相抵、损益相抵等。如果不设置债法总则编，类似的规则就要在合同编及侵权责任编分别规定，这既不利于条文的简约化，也有损于民法典体系的严谨性。其次，不设置债法总则编无法实现民法与商法的有效衔接。债法制度不仅体现于传统民法中，在商法中也有大量体现，如公司法中的公司债规则、破产法中的破产债权规则、票据法中的票据债务规则等。如果在民法典中不设置债法总则编，这些规则就会缺乏共同的制度基础。而若要完整体现这些规则，在民法典不设置债法总则编的情况下，各单行商法只能就这些债法规则做出详细具体的规定，这显然是无法实现的。因此，只有设置债法总则编，才能实现民法与商法的有效衔接。再次，合同总则不能代替债法总则。尽管合同总则与债法总则的内容大体相同，且两者的关系十分密切，但合同总则并不能完全取代债法总则。因为合同总则只能就合同之债的一般规则做出规定，不能涵盖合同之债之外的其他债，如不当得利之债、无因管理之债等。同时，如果民法典分别设置债法总则与合同总则，则可以充分发挥它们各自的功能，使债法总则起到统领所有债法规则的作用。最后，《民法总则》明确提出了债权的概念并规定了债权的发生原因，如果不设置债法总则编，这些债权的发生原因就无法在具体制度上得到落实。尽管《民法总则》规定了不当得利、无因管理，但每个制度仅有一个条文，远远不能满足司法实践的需求。而且在《民法总则》中规定不当得利、无因管理，其本身就不符合民法典立法体系的要求。从《民法典各分编（草案）》的规定来看，债法总则编并没有设置，有关无因管理与不当得利被规定于合同编。这样的规定，不仅造成合同编的体例不协调，也不利于无因管理与不当得利的制度设计。

第三，立法技术的科学化。立法技术是制定、修改和废止法律的技术，其重点在于制定法律的技术。民法典编纂作为对民法制度的体系性架构，应力求采用科学的立法技术进行编纂。立法技术的科学化体现为以下几个方面：其一，增设条文标题。从立法学角度看，立法者应当对条文的内容加以科学的概括和明示，对每一条文加以标题，做到条文标题化。这对于准确把握和正确适用法条是十分有利的。这种立法技术早已为德国民法典、日本民法典和瑞士民法典所采纳，但我国民事立法一般没有采取这种立法技术。其二，条文表述的规范化。条文中所使用的语词要力求准确，不能模糊，既要考虑到民法为裁判规范的本质使其不失专业性，又要考虑到民法为行为规范的本质使其更易于理解。其三，条文排列的合理化。完善的立法，要求条文的排列合理有序，反映出一般到具体的顺序结构。其四，条文内容结构的科学化。一个条文应规定一个内容，不应当将一个内容分成两个条文或将两个内容合并成一个条文，否则，将不利于准确把握立法本意。其五，条文设置的动态化。社会生活纷繁复杂，如何以更好的规范方式予以应对，是立法者必须面临的任务。对此，比较法上存在两种不同的应对方式：一种是固定的、细致的规定；另一种是概括的、弹性的规定。^[42]尽管在此两种方式中应以何者为优，学者间不乏争议。但妥当的方式无疑是应尽力将二者结合起来，即条文设置既不能过于概括，也不能过于僵化。因为，过于概括的条文无法为司法裁判提供明确的指引，而过于僵化的条文又会过度限制法官的裁量空间，从而使得法院不得不一再突破立法的限制，最后只能导致制定法约束力减弱的结果。^[43]因此，民法典中的条文设置应体现出动态化的特点，即条文应依据立法者的价值判断，明确罗列出在适用中应予考量的具体因素。当然，条文设置的动态化并不是指全部条文设置均应如此，在价值判断极为明确而不存在动态化空间的制度中，则不应采取动态化的方式进行设置。

（二）全面系统地进行比较法研究

如前所述，现行的民法制度并非为我国法律所固有，而是在清末变法之时引入我国的。因此，作为继受者，必然要全面系统地对所继受的制度进行研究。尽管在我国现有法律制度的设立及研究上，比较法的研究已经提供了相当的智力支持，但仍存在进一步提升的空间。全面系统地进行比较法研究，应做到以下几个方面：

第一，彻底厘清相关民法制度及概念的发展源流。比较法上的借鉴，绝非仅仅是概念的简单继受。我们更要知道相关概念及制度在比较法上是于何种情境所创设，又是在何种情境之下有所发展。这要求我们从概念及制度发展史的角度进行研究。若非如此，则很容易导致立法及研究中对相关制度的错误使用，《民法通则》关于“民事行为”及“民事法律行为”的概念使用就是如此。同时，任何法律制度及概念的创设，必有其历史原因及具体情境，若不对彼时产生此概念及制度的社会情境进行研究，则极容易引发对相关制度的简单移植，甚至引发制度体系上的混乱。

第二，全面深入研究他国现有制度的体系化配置。事实上，对他国现有制度的体系化配置进行充分研究与上述第一点紧密相关。如果说上述第一点所强调的是从动态的角度，从法史的角度展开研究，那么，对他国现有制度的体系化配置更强调的是从静态的角度所进行的研究，即强调对他国现有制度的研究。之所以强调对他国现有制度的体系化配置进行深入研究，原因在于，一国法律的制度设计均是以体系化的方式呈现的。换言之，法律作为社会治理的重要手段，其对社会治理妥当性的实现，是以制度之间的相互配合为前提的。若对比较法上的制度研究采取“只见树木，不见森林”的研究方法，则极易误读他国制度。全面研究他国法律制度，要求我们在研究中注意两点：其一，注意区分大陆法系制度和英美法系制度。“条条大路通罗马”，问题的解决往往并非限于一途。民法问题的解决也是如此，大陆法系制度和英美法系制度在相关问题的解决路径上往往存在差别，尽管在最后的效果上通常几近相同。区分大陆法系制度及英美法系制度的设置，意在避免在我国的制度构建中出现同时引入两种解决类似问题的制度，而导致制度体系的矛盾与冲突。例如，我国《合同法》中既引入了德国法中的不安抗辩权制度，也引入了英美法中的预期违约制度，二者在司法实践中就出现了冲突。^[44]其二，既要注重他国民法典中的规定，也要注重他国特别法的规定及司法实践中所创设的制度。在比较法上，许多民法典制定于一二百年前，而随着社会的发展，各国或通过修改法典，或通过制定特别法及司法实践中创设的制度而弥补法典规定之不足。因此，在研究和借鉴中需要对一国的法典、特别法和司法实践进行统合性研究，如此方可知其整体的制度架构。尤其是我国采取民商合一体例，而比较法上的很多国家采取民商分立体例，因此，应对他国的民法典及商法典中的相关规定进行整体研究。

第三，加大对比较法上经典著作的翻译力度。毫无疑问，对比较法的深入研究，更为妥当的方式为阅读原文。但是，在我国的教育体系中英文为主要外语语种，故而大陆法系国家的其他语言并不普遍为众多民法学者所掌握。尽管近年来留学欧陆的学者不断增加，但也并不能期待其可掌握多种欧陆语言。加之我国属大陆法系国家，因此，在比较法研究上外国经典文献的翻译便成了比较法研究之必要。应该说，我国近年来对外国经典文献的译介已经取得了可喜的成果，但相比于比较法上经典著作的数量，仍显不够。同时，在译介过来的著作中仍旧存在部分质量堪忧的作品。因此，在未来，一方面应从量上加大对比较法文献的译介，另一方面从质上进一步提升译介的水平。

（三）进一步实现民法的本土化与现代化

民法是国内法，一国的民法制度必然应与其政治、经济、文化等情境相适应。因此，一国的民法制度必然会体现出其本国的特色，而这也是民法本土化的体现。强调我国民法的本土化，即是强调我国的民事立法及民法学研究必须立足于我国国情，面对我国的现实问题，解决我国的现实问题。因此，无论在立法中还是在研究中，均应注意到我国民法所调整的是社会主义的人身关系和财产关系。同时，也应注意到我国正处于社会转型时期的现实。此外，传统文化中所留存于现实生活中的诸多伦理性规范以及我国所固有的诸多习惯也是不应被忽视的。因此，民法的本土化要求在研究方法上更应注重实证研究。因为，对本国国情的把握必须以实证研究为基础，此后方可以此为前提或通过立法论或通过解释论来修改或填补现有规范体系。当然，在现今我国的民法制度之中，已经彰显了与他国法律不同之中国元素。^[45]也是在此意义上，王轶教授认为我国的民法已由“照着讲”的时代进入了“接着讲”的时代。^[46]“接着讲”的提出，在本质上就是强调我国的国情与他国国情相异之处，我们应具有足够自信去构造具有中国特色的制度、创设具有中国特色的民法理论。当然，在此过程中，也不可矫枉过正，即不可为了“特色”而“特色”，更不能将社会中的不合理现象误以为是“中国特色”，从而脱离民法制度的基本精神。

我国民法不仅有本土化的任务，更承担着现代化的使命。我国民法的现代化，从形式上说，就是编纂民法典，这一任务即将于2020年完成；从实质上说，我国民法的现代化应当是民法理念、民法制度、民法文化等的现代化。这一现代化过程将是长期的，也是最为复杂的。应当说，我国民法的现代化始于清末变法。百余年间，虽有阶段性停滞，但从未终止。如果说清末变法是一种“被动”的民法现代化，那么当下的民法现代化更体现为一种“主动”的现代化。当然，民法的现代化根源于社会生活的现代化，既体现为以现代化的理念引导人们的行为，也体现为以现代化的制度回应现实生活，二者相互结合。随着社会生活的深刻变化和人们生活观念的更新，在根本上要求民法必须坚持以现代化为其发展方向。对此，至少有以下几点是民法现代化进程中必须要考虑的：其一，网络化时代的到来。互联网时代的到来，深刻地改变了人们的生活方式。其中，网络虚拟财产的保护、网络交易及网络侵权的规制，尤其值得重视。其二，人工智能时代的开启。可以说，人工智能在为社会生活带来深刻变革的同时，也对现行法律制度提出了巨大的挑战，需要民法在内的诸多法律加以积极应对。例如，自动化机器人能否取得法律人格？对此，2016年，欧盟委员会法律事务委员会向欧盟委员会提交动议，要求将最先进的自动化机器人的身份定位为“电子人”，赋予其“特定的权利和义务”。^[47]不难想象，一旦自动化机器人取得了法律人格，民事主体制度的根基就将被打破。再如，无人驾驶汽车已经出现，未来在逐渐普及使用的情况下，如何对其所发生的交通事故予以规制，现代侵权责任法规则已难以继续适用。其三，新型经济模式的出现。例如，在共享经济模式之下，共享各方的法律地位、权利义务如何确定以及由此产生的民事纠纷应如何处理，都需要妥当应对。毫无疑问，对上述问题的回应，均为民法现代化过程中的重要议题。

[1] 相关论述，参见梁慧星：《中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第38—39页。

[2] 参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第4页。

[3] 参见郭明瑞、房绍坤主编：《民法》（第四版），高等教育出版社2017年版，第66—67页。

[4] 参见龙卫球、刘保玉主编：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第79页。

[5] 参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第74页。

[6] 参见郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理（一）》，中国人民大学出版社1999年版，第229页。

[7] 参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第475页。此种改变也获得了学者的支持，参见易军：《〈民法总则〉对〈合同法〉的超越》，载《团结》2017年第2期。

[8] 尽管在2005年《妇女权益保障法》第42条中已经对隐私权进行了明确的规定，但该法并不属于民事基本法。

[9] 关于该条规定的性质，究竟是一般人格权还是人格权一般条款，理论上存在不同认识。参见房绍坤、曹相见：《论人格权一般条款的立法表达》，载《江汉论坛》2018年第1期。

[10] 参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第364页。

[11] 《侵权责任法》第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”第79条规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”第80条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”第83条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”

[12] 例如，梁慧星教授担任主编的“中国民商法专题研究丛书”现已由法律出版社出版了百余册。

[13] 参见韩世远：《民法的解释论与立法论》，载《人民法院报》2005年5月18日，第5版。

[14] 相关论述，参见韩世远：《裁判规范、解释论与实证方法》，载《法学研究》2012年第1期。

[15] 参见张新宝：《侵权责任法学：从立法论向解释论的转变》，载《中国人民大学学报》2010年第4期；同时，对解释论的呼吁并不限于民法学者，参见傅郁林：《法学研究方法由立法论向解释论的转型》，载《中外法学》2013年第1期。

[16] 如朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版；崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版。

[17] 如张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，载《清华法学》2014年第2期；《股权善意取得之质疑》，载《法学家》2016年第1期。

[18] 如由米健教授担任编译委员会主任并由法律出版社出版的“当代德国法学名著系列丛书”，由江平教授担任主编并由中国大百科全书出版社出版的“外国法律文库”，由许传玺教授担任主编并由法律出版社出版的“美国法律重述汉译丛书”，由谢鸿飞教授组织翻译并由法律出版社出版的“欧洲侵权法与保险法中心研究系列丛书”，由李昊教授担任主编并由北京大学出版社出版的“侵权法人文译丛”，等等。

[19] 相关论述，参见王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

[20] 参见郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理（一）》，中国人民大学出版社1999年版，第26页。

[21] 参见梁慧星：《中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第11页。另参见梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第12页。

[22] 参见王利明：《中国民法典制定的回顾与展望》，载《法学论坛》2008年第5期。另参见梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第12页。

[23] 参见梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第12页。

[24] 参见梁慧星：《民法总论》（第五版），法律出版社2017年版，第12页。

[25] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第77页。

[26] 参见王利明：《中国民法典制定的回顾与展望》，载《法学论坛》2008年第5期。

[27] 参见杨立新：《我国侵权责任法草案对国外立法经验的借鉴》，载《中国法学》2009年第5期。

[28] 参见杨立新：《我国侵权责任法草案对国外立法经验的借鉴》，载《中国法学》2009年第5期。

[29] 参见朱力宇、易有禄：《彭真民主立法思想及其对立法实践的影响》，载《求实》2008年第9期。

[30] 参见梁慧星：《中国民事立法评说：民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第42页。

[31] 参见郭明瑞：《〈合同法〉的立法经验》，载《中国社会科学报》2009年11月24日，第7版。

[32] 参见赵晓耕主编：《新中国民法典起草历程回顾》，法律出版社2011年版，第192页。

[33] 参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法：立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版；《民法总则立法背景与观点全集》编写组编：《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社2017年版。两书中对民法学者的意见与建议均有更为详细的介绍。

[34] 参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编：《物权法：立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第53页。

[35] 参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第5页。

[36] 参见扈纪华、石宏：《侵权责任法立法情况介绍》，载《人民司法·应用》2010年第3期。

[37] 参见贾东明：《民法总则是民主立法、科学立法的典范》，载《中国人大》2017年第7期。

[38] 同上。

[39] 参见佟柔：《中国民法经济法理论问题探究》，法律出版社1991年版，第4页。

[40] 参见房绍坤：《民事立法瑕疵及其原因与矫正》，载《中国法学》1993年第1期。

[41] 参见房绍坤：《我国民事立法的反思与前瞻》，载《中州学刊》2009年第5期。

[42] 参见〔奥〕海尔穆特·库齐奥：《动态系统论导论》，张玉东译，载《甘肃政法学院学报》2013年第4期。

[43] 就此问题的详细论述，参见〔奥〕赫尔穆特·柯启尔：《论法典化对法的塑造力》，史梦宵、邸楠译，《中德法学论坛》第10辑，法律出版社2014年版，第3页。

[44] 对此问题的汇总性分析，参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第297—313页。

[45] 参见王轶：《论中国民事立法中的“中国元素”》，载《法学杂志》2011年第4期。

[46] 参见王轶：《从“照着讲”到“接着讲”》，载《法学论坛》2011年第2期。

[47] 参见吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，载《法律科学》2017年第5期。