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审理网络不正当竞争案件的思路
祝建军[1]
内容摘要：掌握审理网络不正当竞争案件的裁判思路非常重要，这对于赢得诉讼或办出精品案件至关重要。审理网络不正当竞争案件遵循“三步曲”规则，即“原告权利查明→被告侵权认定→被告应否担责”三个步骤。文章采用理论联系实践的方法，举出案例，对审理网络不正当竞争案件的“三步曲”规则，进行了深入浅出的分析。
关键词：网络不正当竞争 审判思路 权益 侵权 责任
Ideas on Hearing Network Unfair Competition Cases
Abstract：It is very important to grasp the case hearing ideas on network unfair competition cases, whether for a lawyer eager to win a lawsuit or for a judge expecting to conclude a classical case. Hearing a network unfair competition case follows the “trilogy” rules and the three steps are as follows: first to find out the plaintiff's rights, second to ascertain the defendant's infringement and at last to find whether the defendant should assume liabilities. In this article the author integrates theory with practice by producing the real-life cases to carry out profound analysis on the “trilogy” rules of hearing network unfair competition cases.
Key words：Network unfair competition; Case hearing idea; Right and interest; Infringement; Liability
引言
在知识产权侵权诉讼中，法官判定涉案被告是否侵犯原告的知识产权，通常会依据证据规则，对原、被告双方提交的证据材料进行认真评判，然后遵循“原告是否享有涉案知识产权→被告的行为是否侵犯原告的知识产权→被告应否以及如何承担法律责任”的思路，来最终依法处理涉案知识产权侵权纠纷。同理，法官裁判互联网不正当竞争之侵权案件，亦应遵循上述裁判思路。具体来说，法官在审理互联网不正当竞争案件时，应按照如下逻辑思维顺序来分析裁判案件：第一步，确定原告在特定案件中是否享有反不正当竞争法所要保护的公平竞争权益；第二步，确定被告在特定案件中是否实施了侵害原告公平竞争权益的不正当竞争行为；第三步，根据原告的诉讼请求并依照法律规定，确定被告应否以及如何承担法律责任。下面笔者拟结合司法实践中审理的典型案件，对审理互联网不正当竞争案件的思路进行深入分析研究。
一、掌握审理网络不正当竞争案件裁判思路的重要性
互联网技术的发展和广泛应用，不仅深刻影响了社会经济，同时也给整个社会制度提出了一系列挑战，互联网已逐渐成为一切社会和经济活动的集合平台。正是由于互联网的特点与影响，表现在知识产权领域，网络环境下的不正当竞争案件频发，具体分为两种类型，一是经营主体利用互联网从事不正当竞争行为，二是互联网行业内部的经营主体之间发生的不正当竞争案件。网络环境下的不正当竞争案件与传统不正当竞争案件相比，存在着很大差异，比如在案件管辖、证据认定、行为性质分析、侵权行为的判定、民事责任的承担等方面均存在差异，这导致法官在处理两类不正当竞争案件的尺度、理念等方面，亦存在着较大差异。
举例来说，在证据认定方面，传统不正当竞争案件所涉及的证据材料，通常表现为纸质载体之证据材料，法官在依据这些证据材料来认定案件事实时，按照处理传统民事案件对证据的分析把握方法，即可以较好地查明案件事实。但对于网络环境下的不正当竞争案件而言，由于许多认定案件关键事实的证据在互联网环境下生成、变化，而互联网技术本身就具有相对复杂性，加之互联网证据天然所带有的容易修改性和易变性，导致法官在分析把握互联网环境下的证据材料来认定案件事实时，对能否认定某事实成立，总显得犹豫不决！
笔者曾主审过一起涉及网络商业诋毁的案件，原告指控被告以向交易客户散发邮件的方式来诋毁其商誉，由于原告取证过程未经公证，其提交的证据材料均为网页打印件，而开庭质证时，法官通过无线上网核对原告提交的证据材料之真实性时，被告网站邮箱中没有原告举证的邮件。被告以原告取证未经公证否认涉案证据的真实性，最终原告只好撤诉。可见，网络不正当竞争案件的取证比较讲究。
熟悉互联网技术和互联网不正当竞争案件的裁判思路非常重要。对于案件的当事人和代理律师来说，如果了解法官裁判互联网不正当竞争案件的思路，就能有针对性的举证，且使举证满足民事诉讼所要求的举证规则，从而比较容易说服法官，进而获得较好的裁判结果。对办案法官来说，熟练掌握审理不正当竞争案件的裁判思路，就能够精细地利用这种思路清晰地分析网络不正当竞争案件，从而有可能精彩地裁判具体的互联网不正当竞争案件。
二、网络不正当竞争案件的裁判思路
审理互联网不正当竞争案件采取“三步曲”的方式，即“原告权利查明→被告侵权认定→被告应否担责”三个步骤，下面逐一论述。
（一）网络不正当竞争案件中原告公平竞争权益的确立
关于原告公平竞争权益的查明问题，是处理网络不正当竞争案件首先需要弄清楚的问题。在网络不正当竞争案件中，原告欲指控被告实施不正当竞争行为构成侵权，必须首先要证明自己享有涉案诉争的公平竞争权益，这也是办案法官首先要弄清楚的问题。
那法官该如何认定原告享有涉案公平竞争权益呢？要分析处理该问题，又涉及三个小的问题。第一个小问题，涉及案件的管辖权问题；第二个小问题，涉及原、被告的适格性问题；第三个小问题，涉及审查原告在具体的案件中是否享有公平竞争权益的问题。
1. 网络不正当竞争案件管辖权的确立规则
网络不正当竞争案件流转到办案法官手里后，办案法官会审查确定其所在法院对该案是否拥有管辖权。原告到法院立案，法院的立案庭会根据原告的证据材料初步审查本院是否有管辖权。当立案庭初步审查对该案本院具有管辖权并立案后，案件就会从立案庭流转到知识产权庭（业务庭），知识产权庭的办案法官会再次审查本案的管辖权问题。如经过审查认为本院没有管辖权，知识产权庭法官将会依职权将案件依法移送给有管辖权的法院。
网络不正当竞争案件和传统的不正当竞争案件相比，在确定管辖法院方面存在很大的差异，反不正当竞争法作为知识产权法的一个特别法，本身没有规定网络环境下不正当竞争案件的管辖规则，通常情况下，法官是参照审理网络著作权案件司法解释中关于确立网络著作权侵权案件的管辖规则，来确定网络不正当竞争案件的管辖规则。
根据最高人民法院关于网络著作权侵权案件管辖规则的司法解释，网络著作权案件是根据侵权行为地和被告住所地来确定管辖的。而侵权行为地是指实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。侵权行为地和被告住所地难以确定或在境外的，由原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地视为侵权行为地。由此可见，网络著作权侵权案件的管辖是非常特殊的。
原告欲指控被告构成网络不正当竞争侵权，必须要充分论证欲发起诉讼的那家法院对该案拥有司法管辖权，否则，向一个对案件没有管辖权的法院提起诉讼，可能会造成对自己不利的后果。比如，深圳腾讯公司诉北京奇虎360公司不正当竞争案，这个案件深圳腾讯公司曾经在深圳中院起诉，但深圳中院根据审查深圳腾讯公司当时提交的证据材料，认为，深圳中院对这个不正当竞争案件是没有管辖权的。当时深圳腾讯公司在起诉状里称，北京奇虎360公司做了虚假宣传，因为北京奇虎360公司对广大网民称，腾讯QQ即时通讯系统运转速度慢、有病毒、有垃圾等虚假宣传行为，如腾讯QQ用户下载并使用北京奇虎公司的360杀毒软件，就会消除QQ即时通讯系统的这些弊端，而当QQ用户听信这些宣传并下载360杀毒软件后，该杀毒软件就会破坏腾讯QQ即时通讯系统的增值服务和广告服务，因此，深圳腾讯公司认为北京奇虎360公司构成虚假宣传的不正当竞争行为。根据深圳腾讯公司起诉状所描述的这些事实，可以将其指控北京奇虎360公司的被控侵权行为进行定性，这涉及两类行为：第一类属于涉嫌虚假宣传的网络不正当竞争行为；第二类属于涉嫌破坏深圳腾讯公司网络竞争优势的不正当竞争行为。深圳中院根据当时深圳腾讯公司提交的立案证据材料，认定深圳中院对该案没有司法管辖权，因为当时深圳腾讯公司提交的证据材料，无法证明北京奇虎360公司在深圳有实施上述被控侵权行为的服务器，也不能证明北京奇虎360公司在深圳有实施被控侵权行为的计算机终端设备。而被告的住所地在北京。基于上述理由，深圳中院没有给深圳腾讯公司立案。
遇到上述立案挫折后，深圳腾讯公司进一步举证，其之后搜集的证据材料能够证明，北京奇虎360公司在广东省东莞市有实施被控侵权行为的服务器，同时，深圳腾讯公司将起诉北京奇虎360公司的赔偿标的额提高到超过1亿，并到广东省高级人民法院再行提起网络不正当竞争之诉，这时，广东高院经审查认为，由于北京奇虎360公司在广东省东莞市有实施被控侵权行为的服务器，故该院对本案拥有司法管辖权，于是，该案最终在广东高院立案。广东高院受理该网络不正当竞争案件后，北京奇虎360公司认为广东高院对本案没有管辖权，遂向广东高院提出管辖权异议申请。广东高院经审查裁定驳回北京奇虎360公司的该管辖权异议。收到广东高院驳回管辖权异议的裁定书后，北京奇虎360公司不服该裁定，向最高人民法院提出上诉，最高人民法院二审维持了广东高院的管辖权裁定[2]，从而确立广东高院对该网络不正当竞争案件拥有管辖权。通过介绍该案例，可以明确一点，正确确立网络不正当竞争案件的管辖权相当重要，这样可以避免权利人维权走弯路，从而及时有效地维权。
2. 网络不正当竞争案件原、被告主体资格的确立
原告提起网络不正当竞争案件之诉，除了要考虑案件管辖权问题外，还要注意考量原告和被告的适格性问题。所谓原告和被告的适格性问题是指，在具体案件中根据法律的规定，正确列明原告和被告，不出现错列或漏列原告或被告的情形。
在司法实践中，涉及权利人为两个人以上时，当起诉状只列部分权利人作为原告，而不是列所有的权利人都作为原告，此情形属于正确列明原告吗？这是一个非常有争论的问题。有的法官认为，部分共有人起诉，此时原告的起诉不符合法律规定，应裁定驳回起诉。另一些法官则认为，此时部分权利人作为原告起诉，不符合法律规定，但简单裁定驳回起诉，该处理方式的社会效果不好，为弥补该瑕疵，可以让已起诉的原告，告知没有参加诉讼的其他共有人表态是否参加本案诉讼，那些没有参加诉讼的共有权利人，可以表态放弃在本案中参加诉讼，或者表态全权委托已起诉的原告提起本案诉讼，这样处理的社会效果较好。还有的法官认为，部分共有人作为原告起诉，并不违反法律的规定，应予准许。因此，为节约诉讼时间，当权利人为两个人以上时，最好所有权利人都作为原告参加诉讼，或者无法参加诉讼的权利人，可通过全权委托已参加诉讼的权利人来维权之方式，妥善处理好该问题。
如果说行为人为两人以上涉嫌共同侵权时，而原告只列部分行为人为被告，漏列了涉嫌共同侵权的其他被告时，就会导致案件遇到是否要追加被告的问题。通常情况下，承办法官经过审查，认为案件涉及必要共同诉讼时，就会建议原告申请追加漏列的当事人作为被告，或者依职权追加被告。
综上，列合适的原告和被告，对网络不正当竞争案件来说，非常重要。如错列或漏列当事人，将不必要地增加案件的审理周期，导致维权的时间成本增大。
3. 网络不正当竞争案件原告公平竞争权益的查明
原告欲指控被告侵权成立，必须要弄清楚自己是否享有公平竞争权益，并通过证据来证明其享有该公平竞争权益，这是原告打败被告而胜诉的前提条件。
《反不正当竞争法》所列举的类型化不正当竞争行为有四类：假冒行为、虚假宣传、商业诋毁和侵害商业秘密，当具体案件中的不正当竞争行为，无法被这四种类型化的不正当竞争行为所涵盖时，根据案情，可以考虑选择用《反不正当竞争法》的一般条款来分析处理案件，并可最终适用该条款来裁决案件。审理网络不正当竞争案件同样适用该裁判逻辑。在具体的网络不正当竞争之个案中，法官根据原告的诉讼请求，会审查原告在具体的个案中是否享有商标权、商号、域名、商业秘密等民事权益。如果在具体的个案中，根据审查原告的证据材料，不能证明原告所诉称的公平竞争权益成立，则原告很难在具体的个案中胜诉。
（二）网络不正当竞争案件中被告侵权行为的认定
在网络不正当竞争案件中，法官经审查认为能够认定原告享有涉案公平竞争权益后，接着会审查被告是否实施了不正当竞争行为。原告指控被告网络不正当竞争侵权是否成立？依赖其举证。原告可通过公证取证、律师见证、申请法院证据保全、申请时间戳电子取证等方式来证明被告实施了涉案被控侵权行为。在司法实践中，有的当事人自行从网站上打印证据材料来证明被告侵权，而被告往往以原告自行取证来否认原告取证材料的真实性，有的法官为核实原告取证材料的真实性，在法庭上通过上网勘验的方式来判断原告自行从网上打印之证据材料的真实性。对于原、被告来说，通过公证的方式取得互联网上的证据材料，是证明案件事实的最佳方式。
网络假冒不正当竞争案件，包括网络环境下假冒他人的注册商标、商号、域名、知名商品特有的名称、包装装潢等，这些网络不正当竞争行为企图通过混淆使用商业标识的方式，欺骗消费者，搭或利用他人商誉的便车，谋取不正当竞争利益。
近年来，利用网络虚假宣传的不正当竞争行为有上升的趋势，该类型案件的案情亦呈现复杂的态势。比如，笔者主审的深圳海云天公司诉深圳金蝶公司涉及高考软件虚假宣传不正当竞争一案[3]，深圳海云天公司研发出高考阅卷软件，该软件在业内具有较高的知名度，而深圳金蝶公司只是为该高考阅卷软件提供应用平台软件，该应用平台软件具有很强的可替代性，深圳金蝶公司在网络宣传中，故意模糊高考阅卷软件与应用平台软件这两个软件的关系，把深圳海云天公司的高考阅卷软件的功能说成是自己公司应用平台软件的功能，以试图搭他人商誉的便车谋取不正当利益，因而引发双方纠纷，法院判决深圳金蝶公司实施虚假宣传行为成立，责令其停止侵权并承担赔偿损失的法律责任。该案属于典型的网络虚假宣传搭他人商誉便车的不正当竞争案件。
网络环境下的商业诋毁案件，应慎重处理。比如，笔者主审的原告德国西门子公司起诉被告深圳合信公司不正当竞争纠纷一案[4]中，原告德国西门子公司曾起诉被告深圳合信公司发明专利侵权案，当时该专利侵权案件还没有审结。被告深圳合信公司在自己的网站上就上述专利侵权纠纷案发表声明，称被告深圳合信公司通过举证能够证明，德国西门子公司涉案的所有发明专利的技术特征均属于现有技术，其发明专利的权利状态不稳定，但德国西门子公司在该情形下，仍贸然起诉深圳合信公司，说明德国西门子公司在滥用其专利权，深圳合信公司保留起诉德国西门子公司滥用专利权致自己遭受损失的权利。德国西门子看到深圳合信公司网站上的这些声明后，认为深圳合信公司的上述言论诋毁了自己公司的商业信誉，就提起了包括指控深圳合信公司涉嫌从事商业诋毁在内的不正当竞争行为，要求其停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。法院经审理认定，被告深圳合信公司的这些网站声明，虽然语言有一些偏激，但看到该声明的网民通常会认为，原告德国西门子公司与被告深圳合信公司发生专利侵权纠纷后，他们各自基于对案件的理解发生的对案件的声明或陈述，无非是说，己方有道理，而对方没道理，网民一般不会认为这有什么不妥当之处，亦即不会发生商业诋毁的后果，故法院判决驳回了原告德国西门子公司就该方面的商业诋毁不正当竞争之诉请。
应注意的是，虚假宣传与商业诋毁既有区别又有联系，二者关系密切。通常情况下，虚假宣传是对自己商品的质量等进行令人误解的宣传，而商业诋毁则是对竞争对手的经营活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商誉。如果经营者在宣传自己商品的同时，也散布了损害竞争对手商誉的虚伪事实，则构成虚假宣传与商业诋毁的竞合。
涉及网络环境下的侵害商业秘密案件，有时会涉及复杂的法律问题，比如，有人将“破解技术保护措施侵害著作权的行为，以侵害商业秘密为请求权基础提起诉讼”，该请求能够被支持吗？从反不正当竞争法的角度来说，原告提起的该侵害商业秘密的请求是不成立的，即使被告破解技术保护措施的行为，被认定侵害著作权，但该行为不能被认定侵害了著作权人的商业技术秘密，《反不正当竞争法》与《著作权法》有各自不同的规则，不能把破解技术保护措施的行为，看成是侵害技术秘密的行为。[5]
应当说，网络环境下的《不正当竞争行为》五花八门，要判定每种被控侵权行为是否构成侵权，关键是要准确理解法定类型化被控侵权行为构成侵权的法定标准，以及适用《反不正当竞争法》一般条款的必要条件，从而对案件作出妥当裁判。
（三）网络不正当竞争案件中被告侵权民事责任的承担
在具体的网络不正当竞争案件中，法官如果判定被告侵权成立，则会根据原告的诉讼请求和法律的规定，责令被告承担相应的法律责任。《反不正当竞争法》上的法律责任一般包括停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等。
在赔偿权利人损失方面，加大知识产权的保护力度，给权利人以充分的民事赔偿救济，已成为大家的共识。比如，广东法院在大力开展“完善证据规则破解知识产权赔偿难问题”的调研，并已转化为指导全省法院的审判工作意见，而且还在全省指定的法院进行试点。许多法院已开始充分利用民事诉讼中的证据披露、举证妨碍、优势证据规则、专家辅助人、会计鉴定、法定赔偿等制度，以解决大家普遍提出的赔偿难问题。在审理网络不正当竞争的个案中，为加大赔偿力度，有些法院的判决已尝试在法定最高赔偿额的上限确定赔偿责任，即根据个案情况，突破法定最高赔偿额的限制，较好地赔偿权利人因侵权所遭受的损失。比如，深圳腾讯公司诉北京奇虎360公司不正当竞争纠纷案[6]中，广东高院认定被告北京奇虎360公司不正当侵权成立，判决其赔偿深圳腾讯公司经济损失人民币500万元，最高法院二审维持了该判决。这属于超过法定最高额判赔的典型案例。
关于赔礼道歉的民事责任，一般发生在适用侵害公司名誉权或商誉的行为，以及适用于给权利人造成严重损害后果并损害社会公共利益的行为。
三、结语
网络不正当竞争案件，尤其是互联网行业之间的不正当竞争案件，呈现出技术性强、实施更快捷、危害后果更严重以及跨国性等特点，一些带有鲜明互联网特征的不正当竞争案件，如恶意软件攻击、不当链接、网页模仿等，不仅侵害了其他经营主体的公平竞争权益，还侵害了消费者的合法权益，扰乱了互联网竞争秩序。网络不正当竞争案件已成为知识产权司法实践中最鲜活也是最难审的一类案件，掌握审理网络不正当竞争案件的思路，熟练运用知识产权利益平衡原则，是处理好各类网络不正当竞争案件的基础。
[1] 深圳市中级人民法院知识产权庭副庭长。
[2] 具体案情详见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事裁定书，以及最高人民法院（2012）民三终字第3号民事裁定书。
[3] 具体案情详见广东省深圳市中级人民法院（2006）深中法民三初字第307、345号民事判决书。
[4] 具体案情详见广东省深圳市中级人民法院（2008）深中法民三初字第116号民事判决书。
[5] 具体案情详见广东省高级人民法院（2010）深福法知产初字第96、97号民事判决书。
[6] 具体案情详见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决书，以及最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。