第一章
理论概观：可得利益的基本原理
第一节
可得利益的概念阐析
可得利益是现代侵权法上一个特别重要的概念，具有丰富的内涵，并常与其他概念相混淆。对可得利益概念的认识，国内外理论界和实务界虽多有论及，但在表述和范围上却不尽一致，亟需加以统一和规范。
在法国民法中，可得利益又称为所失利益（gain manqué），是指如果没有致损事件，财产权人的广义上的财产应当增加。所失利益是与所受损害（perte éprouvée）相对应的概念，通常指一种将来的利益，此种利益在正常的情况下可以成为现实，侵权法应当加以保护。[1]在一些场合，可得利益还被表述为间接损失（le gain manqué，lucrum cessans），与直接损失（la perte èprouvée，damnum emergens）相对应，指的是如果没有致害事件，受害人的财产原本应当增加而因为致损行为没有增加所造成的损失，这是一种未来的收益，能够以某种方式在将来获得实现，如个人因为不能从事有报酬的活动而丧失的利益、企业因为不能履行有利可图的契约而丧失的收益等。[2]此外，与可得利益概念相关的还有“机会损失理论（théonèdepertede chance）”，这种理论主要适用于获取某种利益的可能性的剥夺，避免某种机会的丧失等。[3]
在德国，可得利益多被表述为消极损害（negativer Schaden）或所失利益（entgangener Gewinn），通常指妨害既存财产或生活利益之增加，即应取得及可预期之利益。[4]在这里，可得利益强调的是对未来可实现利益的一种期待，这种期待应受到民法的保护。其在外延上接近于期待（Anwartschaft）与期待权（Anwartschaftsrecht）。根据德国著名法学词典（Creifelds Rechtswrterbuch）的解释，期待在民法上首先仅是一种纯粹的对未来权利取得的希望，例如，补充继承人的地位。如果期待人的地位增强到，在一个确定的条件成就时，已经对取得人产生一个由期待向完整权利转化的请求权。[5]所不同的是，可得利益多在侵权法或合同法的范畴内使用，而期待或期待权则多在物权法和继承法领域使用。
在日本，可得利益则被表述为消极损害、应得利益或逸失利益，指的是未来的应得利益，通常被用在人身损害赔偿领域，一般是与尚未受到损害时的场合相比较，从而计算现实减少了多少收入。[6]
在我国台湾地区“民法”中，可得利益通常被表述为所失利益或消极损害。曾世雄教授认为，所失利益通常解释为因损害事故之发生赔偿权利人财产应增加未增加之额数。[7]孙森焱先生则认为，消极损害即所失利益，是指现存财产应增加而未增加之损害。[8]实践中，台湾地区的法官也表达了类似的观点，认为“所失利益，乃指新财产之取得，因损害事实之发生而受妨害而言，属于消极之损害”[9]。
在英美法中，可得利益并不是一个具有明确定义的概念。可得利益多以期待这一概念形式出现在合同法的范畴内。事实上，英美侵权法也有类似大陆法系所说的可得利益的概念存在。目前，学界普遍接受的概念是期待（expectancy），这既可以理解为期待权（expectant right），也可以理解为期待利益（expectation interest）。《布莱克法律词典》将期待权界定为一种附条件的权利，该权利尚未确定，是一项取决于现有条件继续存在直到将来特定事件发生的权利。[10]对于期待利益，《布莱克法律词典》则这样解释：假如合同被履行，非违约方可获得的利益。[11]两者在本质上都属于预期的利益，唯一的区别仅在于是否得到法律的明文规定作为依据，都能够成为赔偿的客体。有学者对期待权和期待利益不加区分，而是做了合同之期待（contractual expectancy）和非合同之期待（non-contractual expectancy）的划分[12]，这将无疑突出了可得利益（期待）在侵权法中的地位。除了期待这一概念外，英美侵权法中还存在其他与可得利益非常接近的概念，如间接经济损失、纯经济损失、机会利益损失等。《布莱克法律词典》将间接经济损失（consequential economic loss）界定为因瑕疵产品所产生的直接经济损失以外的经济损失，如利润的损失、善意的损失、商誉损失等。[13]而纯经济损失，则是与间接经济损失相对应的概念，在外延上与大陆法系的可得利益有较多的重合。[14]英美法上的机会利益损失（loss of chance）也被表述为未来损失（future loss），是指受害人因侵权行为所遭受的丧失未来获得某项经济利益的损害。广义上的机会利益损失可适用于侵权人造成了损害的风险、且该损害在未来是否发生并不明确的一切案件。[15]
在国内学术界，通说认为可得利益又称为所失利益或逸失利益，与间接损害、消极损害的内涵基本等同。杨立新教授指出：“间接损失就是可得利益的减少。……财物的间接损失，是指加害人侵害受害人的财物，致使受害人在一定范围内的未来财产利益的损失。”[16]张新宝教授认为：“间接损失是指由于受害人受到侵害，而发生的可得的财产利益的丧失。”[17]中国社会科学院法学研究所主编的《法律辞典》是这样解释所失利益（Ceasing Gains）的：指妨碍既存财产和生活利益的增加，即应取得及可预期的利益。所失利益又称消极的损害，从与损害发生的原因事实角度讲，系如果没有原因事实即能取得的利益。[18]对间接损害（Remote Damage），《法律辞典》则认为是指因债务不履行、不适当履行或侵害行为而间接导致的债权人的损害。间接损害与原因行为不具有直接必然的或相当的因果关系，而是依一般社会观念，仅在一定具体媒介情事介入下可以导致的损害，如因人身损害引起的误工工资损失等。[19]
通过上述分析，我们可以概括出各国或地区关于可得利益概念的共同核心：财产损害、未来利益和利益实现的可能性。据此，我们基本可以将可得利益定义为：受害人因侵权行为或致损事件而遭受的丧失未来获得某项财产利益可能性的损害。
从总体上说，各国理论界和实务界都对可得利益持较为开放的态度，并没有预先设定可得利益的范围，这使得可得利益的概念伴随着社会的变化而不断拓展，展现出前所未有的生命力。根据将来财产利益实现可能性的大小，可得利益的概念可分为狭义说和广义说。
狭义说认为，可得利益是指依据社会一般观念，受害人本来应当获得的财产利益因侵权行为或致损事件而未能获得的损害。狭义上的可得利益多指预期获得利益可能性较大的损害，如果没有侵权行为或致损事件的发生，该利益通常情况下会得到完全的实现，即将来利益具有较高的确定性，其范围包括：因侵害财产权而造成的利益损失，例如各种因侵害财产所遭受的利润损失；因侵害人身权所造成的各种财产损失，例如预期收入等。
广义说认为，可得利益是指受害人本应获得或者可能获得的财产利益因侵权行为或致损事件而未能获得的损害。广义上的可得利益除了涵盖狭义上的可得利益外，还包括各种机会利益的损失。所谓机会利益损失，是指受害人将来获得某项利益的可能性的剥夺。机会损失理论多用于机会将来是否能够实现并不完全确定的案件。与狭义的可得利益相比，机会利益实现可能性较小，即未来财产利益的实现具有较低可能性。
从本质上说，所有的可得利益都是一种法律承认的可予以赔偿的机会利益，都只是增加权利人总体财富的一种可能性，均系“生活资源存于某种假设上者”[20]。所不同的是实现几率的大小有所差异而已。“如果预期利益在初始阶段，并若有证据表明其难以得到实现，则它又被称为机会损失。”[21]传统的侵权法理论对可得利益的定义一般都持狭义说的，其目的在于避免损害结果的过分泛滥。但随着经济社会的发展，获得利益的机会代表着受害人的财富，在其财产中已经具有了一种可以根据可能性予以计算和确定的价值。[22]如不加以补救，对受害人是相当不公平的。有学者干脆认为，机会本身是有价值的，应当作为财产来加以保护。[23]世界各国的司法实践表明，机会利益损失越来越多地得到承认和应用。由此，将机会利益损失纳入可得利益的范围内，符合侵权法开放性和包容性的发展趋势。因此，本书采可得利益广义说，对可得利益的概念持相对宽松的态度。
基于上述，以可得利益形态出现的各种损害，虽然在称谓上各有不同，但其内涵基本相同，如间接损失、所失利益、逸失利益、消极损害、期待利益等。为讨论方便，本书将统一称为可得利益。
[1] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第53页。
[2] 同上书，第125页。
[3] 参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2005年版，第363页。
[4] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第288页。
[5] 参见申卫星：《期待权理论研究》，中国政法大学2001年博士学位论文，第2—3页。
[6] 参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第362—370页；李薇：《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第171—190页。
[7] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第157页。
[8] 孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006年版，第361页。
[9] 台湾地区1980年度台上字第352号民事判决。参见黄茂荣：《债法总论》（第2册），中国政法大学出版社2003年版，第68页。
[10] “A right that depends on the continued existence of present conditions until some future event occurs; a coming right.” Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary，West Publishing，2004，p.1348.
[11] “The interest of a nonbreaching party in being put in the position that would have resulted if the contract had been performed.” Bryan A. Garner，Black's Law Dictionary，West Publishing，2004，p.829.
[12] See Peter Cane，Tort Law and Economic Interests，Clarendon Press，1996，pp.151-186.
[13] “Economic loss that proximately results from a defective product and that is beyond direct economic loss. Examples include loss profits and loss of good will or business reputation.”，Bryan A. Garner Black's Law Dictionary，West Publishing，2004，p.552.
[14] 纯经济损失在性质上是一种纯粹的经济损失或金钱损失，它与原告所遭受的人身或者有形财产没有关联。See D. F. Bias ＆ B. S. Markesinis，Tort Law，Clarendon Press，1999，p.88. 关于纯经济损失，后文详述。
[15] 参见〔美〕David A. Fischer：《机会损失的侵权损害赔偿》，张远梁译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第36卷），法律出版社2006年版，第394页。
[16] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第764页。
[17] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第56页。
[18] 参见中国社会科学院法学研究所法学辞典编委会编：《法律辞典》，法律出版社2003年版，第1372页。
[19] 同上书，第749页。
[20] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。
[21] 〔意〕毛罗·布萨尼、〔美〕弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第12页。
[22] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第132页。
[23] See Joseph H. King，Jr.，Causation，Valuation，and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences，90 Yale Law Journal 1381 (1981).