2.1 按照事件性质分析
2.1.1 工程变更
所谓“工程变更索赔”是指由于发包人或工程师指令修改设计、增加或减少工程量、增加或删除部分工程、修改实施计划、变更施工次序,造成了工期延长和费用损失,承包人对此提出索赔。工程变更索赔条款共14条:
1.工程师的授权(FIDIC《施工合同条件》第3.2款)
承包商在执行工程师助手的决定或指示,而后工程师加以否定或更改,造成承包商误期和费用损失,补偿事项:T+C+P。
2.工程师的指示(FIDIC《施工合同条件》第3.3款)
工程师的指示超出合同范围或增加或修改图纸,均被视为变更,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C+P。
3.因合作构成的变更(FIDIC《施工合同条件》第4.6款)
如果承包商根据工程师的指示,为业主人员和其他承包商提供工作机会或提供某种服务,如果增加了不可预见的费用,该指示构成了一项变更,则承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C+P。
4.提供额外的样品构成变更(FIDIC《施工合同条件》第7.2款)
承包商应向工程师提交材料样品以及有关资料,以便在工程中或为工程使用该材料之前整的工程师的同意。工程师指示的样品若为额外样品则构成变更,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C+P。
5.进度计划的调整(FIDIC《施工合同条件》第8.3款)
承包商应及时将未来可能对工作造成不利影响,增加合同价格、延误工程的施工事件或情况,向工程师发出通知,如果工程师根据承包商提出的建议对计划做出调整,而该调整构成了一项变更,则承包商可就此向业主提出索赔,补偿事项:T+C+P。
6.部分工程的接收(FIDIC《施工合同条件》第10.2款)
如果业主违反约定接收工程程序,在接收证书颁发前,业主接管和(或)使用部分工程,使承包商导致损失,承包商可以提出索赔,补偿事项:C+P。
7.修补缺陷的费用(FIDIC《施工合同条件》第11.2款)
如果承包商被指示履行缺陷修复工作,而确信该修复工作不是由于自己的过错所导致时,承包商可在履行完修复工作之后,对于增加的工程量,承包商可向业主提出索赔,补偿事项:C+P。
8.进一步的检验(FIDIC《施工合同条件》第11.6款)
进一步的检验结果表明责任方为非承包商原因,由此增加了工作量,招致承包商的损失,承包商可以提出索赔,补偿事项:C。
9.承包商的检查(FIDIC《施工合同条件》第11.8款)
如果工程师要求的话,承包商应在其指导下检查产生任何缺陷的原因,如果缺陷是非承包商的原因造成的,增加了承包商的工作量,承包商可索赔检查产生的损失,补偿事项:C+P。
10.省略(FIDIC《施工合同条件》第12.4款)
当工程的一部分被通知删减,而致使承包商遭受一笔费用损失时承包商有权提出索赔,索赔内容:T+C+P。
11.工程师的变更权(FIDIC《施工合同条件》第13.1款)
在颁发接受工程证书前的任何时候,工程师可通过发布指示或要求承包商递交建议书的方式,提出变更,一旦构成变更,承包商就有权对因此而遭受的损失提出索赔,补偿事项:T+C+P。
12.价值工程的变更(FIDIC《施工合同条件》第13.2款)
承包商可以随时向工程师提交书面建议,提出(他认为)采纳后将加快竣工降低业主的施工、维护或运行费用,提高业主的工程竣工效率或价值;或给业主带来其他利益的建议。工程师批准后,承包商可对此类变更所产生的费用减少要求业主予以补偿,补偿事项:C。
13.变更程序(FIDIC《施工合同条件》第13.3款)
工程师在接到承包商变更建议后,尽快予以答复。说明批准与否或提出意见。对每一项变更,承包商可以提出索赔,补偿事项:C+P。
14.计日工(FIDIC《施工合同条件》第13.6款)
对于一些小的或附带性的工作,工程师可以指示规定在计日工的基础上实施变更。承包商可就此提出索赔,补偿事项:C+P。
2.1.2 工期延误
所谓“工期延误索赔”是指由于非承包商原因,造成施工工期超出合同规定的条件,承包商提出的工期顺延或部分费用要求,以弥补本身遭受的损失。FIDIC施工合同中的工期延误索赔条款共20条:
1.通信交流(FIDIC《施工合同条件》第1.3款)
业主或工程师无故扣发或拖延某项应有他们颁发批准、证书、许可和决定,造成承包商工期延误或损失的,补偿事项:T+C+P。
2.文件的优先次序(FIDIC《施工合同条件》第1.5款)
业主或工程师如果发现文件中有模糊不清或文件之间不一致的情况,未向承包商签发必要的誊清书或指令,而造成承包商延误或损失,补偿事项:T+C+P。
3.文件的照管和提供(FIDIC《施工合同条件》第1.8款)
业主或工程师发现为实施工程准备的文件中有技术性错误或缺陷,未将该错误或缺陷通知承包商,造成承包商延误或损失,补偿事项:T+C+P。
4.延误的图纸和指示(FIDIC《施工合同条件》第1.9款)
工程师未在合理的时间内发布图纸或指示,造成承包商误期或损失的,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C+P。
5.遵守法律(FIDIC《施工合同条件》第1.13款)
业主未能应获得永久工程的各种许可,造成承包商误期或损失,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C+P。
6.现场进入权(FIDIC《施工合同条件》第2.1款)
业主未能按照约定给予承包商进入或占有现场的权利,造成承包商误期及经济损失的,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C+P。
7.业主的人员(FIDIC《施工合同条件》第2.3款)
如业主的人员不提供合作或采取相应措施,造成承包商误期或损失,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C。
8.工程师撤换(FIDIC《施工合同条件》第3.4款)
未经承包商确认,替换工程师,造成承包商损失的,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C。
9.承包商的一般义务(FIDIC《施工合同条件》第4.1款)
永久工程的设计或规范发现错误或进行修改,造成承包商损失,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C+P。
10.放线(FIDIC《施工合同条件》第4.7款)
业主提供基准点有错误,造成承包商误期和经济损失,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C+P。
11.现场数据(FIDIC《施工合同条件》第4.10款)
业主提供的现场数据不准确造成承包商误期及其他损失的,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C+P。
12.道路通行权与设施使用权(FIDIC《施工合同条件》第4.13款)
业主或工程师未能在规定的时间内提供道路通行权与设施使用权造成的工程延误,承包商有权向业主提出索赔,补偿事项:T。
13.业主设备和免费供应的材料(FIDIC《施工合同条件》第4.20款)
由于业主提供的设备或材料不符合合同约定,导致承包商误期和经济损失,承包商有权向业主提出索赔,补偿事项:T+C+P。
14.反对指定(FIDIC《施工合同条件》第5.2款)
业主坚持雇佣承包商所反对的指定分包商,造成承包商损失,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C。
15.检查(FIDIC《施工合同条件》第7.3款)
当某项工作已经做好,承包商应通知工程师。工程师不及时检查、检验、测量或试验,无故拖延,造成承包商损失的,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C。
16.检验(FIDIC《施工合同条件》第7.4款)
承包商在检验的过程中,因执行工程师的指示或因业主的延误,而造成承包商损失的,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C+P。
17.工程开工(FIDIC《施工合同条件》第8.1款)
工程师无故拖延开工时间,造成程承包商损失,承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C。
18.竣工时间的延长(FIDIC《施工合同条件》第8.4款)
由于发包人未能按合同规定提供施工条件,如未及时交付设计图纸、技术资料、场地、道路等;或非承包人原因发包人指令停止工程实施;或其他不可抗力因素作用等原因,造成工程中断,或工程进度放慢,使工期拖延,承包人有权对此提出索赔,补偿事项:T。
19.延误的试验(FIDIC《施工合同条件》第9.2款)
如果业主拖延竣工试验,造成承包商工期延误或费用损失的,承包商可以向业主提出索赔,补偿事项:T+C+P。
20.对竣工检验的干扰(FIDIC《施工合同条件》第10.3款)
如果由于业主的原因妨碍承包商进行竣工检验,致使承包商遭受了延误和(或)导致了费用,则承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C+P。
2.1.3 不可预见外界条件
所谓“不可预见索赔”是指在工程实施过程中,经常会遇到一个有经验的承包商一般不能预见到的不利施工条件和外界障碍,如地下水、地质断层、溶洞、地下障碍物等,以及人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险如地震、飓风、战争、暴乱等,使承包商遭受意外损失,对于此损失承包商可以向业主提出索赔。有关条款共5条:
1.不可预见外界条件(FIDIC《施工合同条件》第4.12款)
如果在施工期间,承包人在现场遇到一个有经验的承包人通常不能预见到的外界障碍或条件,使承包商遭受损失,应尽快通知工程师。承包商可以提出索赔,补偿事项:T+C。
2.化石(FIDIC《施工合同条件》第4.24款)
在现场所有发现的化石、硬币、有价值的物品或文物以及具有地质或考古价值的结构物和其他遗迹或物品,承包商由此而遭受延误和(或)招致费用增加,可以向业主提出索赔,补偿事项:T+C。
3.由公共当局引起的延误(FIDIC《施工合同条件》第8.5款)
在施工过程中,如果承包商已经遵守了工程所在国有关依法成立的公共当局指定的程序,但这些公共当局延误或干扰了承包商的工作。而此类延误和干扰是不可预见的,则承包商可就由此耽误的工期提出索赔,补偿事项:T。
4.承包商对工程的照管(FIDIC《施工合同条件》第17.2款)
承包商对工程的照管期间,如果遇到一个有经验的承包商不可预见且无法合理防范的自然力的作用等业主承担的风险导致了工程、货物或承包商的文件损失或损害,则承包商可以向业主提出索赔,补偿事项:T+C+P。
5.业主风险造成的后果(FIDIC《施工合同条件》第17.4款)
如果承包商遇到一个有经验的承包商不可预见且无法合理防范的自然力的作用等业主承担的风险,造成承包商延误和损失。承包商可提出索赔,补偿事项:T+C+P。
2.1.4 不可抗力
所谓“不可抗力索赔”是指由于自然灾害、特殊风险等造成承包商工期或财产损失,承包商向业主提出的索赔。不可抗力索赔条款共3条:
1.不可抗力引起的后果(FIDIC《施工合同条件》第19.4款)
如果发生了合同规定的不可抗力,妨碍了承包商履行合同规定的任何义务,使其遭受延误和(或)招致费用增加,则承包商有权提出索赔,补偿事项:T+C。
2.可选择的终止、支付和返回(FIDIC《施工合同条件》第19.6款)
如果不可抗力基本上使全部进展中的工程实施受到阻碍持续84d,或由于同一不可抗力断续受阻的几个期间累计超过140d,则承包商可向业主发出终止合同通知,并有权向业主提出相关费用的索赔,补偿事项:C。
3.根据法律解除合同(FIDIC《施工合同条件》第19.7款)
如果合同双方无法控制的任何事件或情况(包括,但不限于不可抗力)的发生使任一方(或合同双方)履行他(或他们)的合同义务已变为不可能或非法,或者根据本合同适用的法律,合同双方均被解除进一步的履约如因法律解除履约,承包商有权向业主索赔由此造成的损失,补偿事项:C。
2.1.5 工程暂停
所谓“工程暂停索赔”是指由于业主违约或由业主承担的风险发生,造成承包商工期或财产损失承包商向业主提出的索赔。工期暂停是承包商的一种权利。涉及工程暂停索赔条款共4条:
1.暂停引起的后果(FIDIC《施工合同条件》第8.9款)
如果承包商在遵守工程师根据工程暂停所发出的指示以及/或在复工时遭受了延误和/或导致了费用,则承包商应通知工程师并有权向业主提出索赔要求。补偿事项:T+C。
2.暂停时对永久设备和材料的支付(FIDIC《施工合同条件》第8.10款)
承包商有权获得未被运至现场的永久设备以及/或材料的支付,付款应为该永久设备以及/或材料在停工开始日期时的价值,如果有关永久设备的工作或永久设备以及/或材料的运送被暂停超过28d,以及承包商根据工程师的指示已将这些永久设备和/或材料标记为业主的财产。承包商有权向业主索赔,补偿事项:C。
3.持续的停工(FIDIC《施工合同条件》第8.11款)
暂停已持续84d以上,且此类暂停影响到整个工程,承包商可以发出通知,提出终止合同,向业主索赔相关的损失。补偿事项:T+C+P。
4.复工(FIDIC《施工合同条件》第8.12款)
复工时,承包商应修复好暂停期间发生的工程、设备或材料的任何损蚀、缺陷或损失。对修复而造成的承包商损失,承包商可提出索赔。补偿事项:T+C+P。
5.承包商暂停工作的权利(FIDIC《施工合同条件》第16.1款)
如工程师未能签发证书或业主未能提供资金安排的证据或业主未能如期支付,承包商可暂停工程,并提出工期及经济赔偿,补偿事项:T+C+P。
2.1.6 合同终止
由于某种原因,如不可抗力因素影响、发包人违约,使工程被迫在竣工前停止实施,并不再继续进行,使承包人蒙受经济损失,因此向业主而提出索赔。合同终止是承包商对业主违约行为而行使的一种权利。有关条款共3条:
1.业主责任的终止(FIDIC《施工合同条件》第14.14款)
由于业主的损害赔偿义务引起的责任,或者业主的欺诈、故意违约或管理不善而造成的业主的责任,承包商可以索赔,补偿事项:C。
2.业主终止合同的权力(FIDIC《施工合同条件》第15.5款)
业主应有权在他认为方便的任何时候,通过向承包商发出通知,终止合同。但业主不得根据本款终止合同从而自己来实施工程或安排其他承包商实事工程,承包商可根据相关条款对业主提出索赔。补偿事项:C+P。
3.终止时的支付(FIDIC《施工合同条件》第16.4款)
如果业主严重违约或破产,或停业清理等情况发生,承包商可终止合同并索赔由此造成的损失,索赔内容:C+P。
2.1.7 其他索赔
所谓“其他索赔”是指如货币贬值、汇率变化,物价和工资上涨、政策法规变化、发包人推迟支付工程款、业主未尽保障保险之责、业主原因使承包商受到侵犯在知识产权和工业产权的指控等原因引起的索赔,共12条:
1.估价(FIDIC《施工合同条件》第12.3款)
使用合同规定外新的费率或价格,造成承包商费用增加,承包商有权提出索赔,补偿事项:C+P。
2.暂定金额(FIDIC《施工合同条件》第13.5款)
承包商在完成工程师指示的暂定金额范围内的工作后,有权获得该项工程的实际费用和利润,补偿事项:C+P。
3.政策法规变化引起的调整(FIDIC《施工合同条件》第13.7款)
如果承包商在工程基准日期后工程所在国政府对法律或法律解释所做的变更已(将)遭受延误和(或)已(将)承担额外费用,承包商可提出索赔,补偿事项:T+C。
4.费用变化引起的调整(FIDIC《施工合同条件》第13.8款)
如果在施工过程中,相关工程费用指数有上涨情况,则应该根据合同规定的公式和涨价系数计算支付给承包商的款额,补偿事项:C。
5.发包人推迟支付工程款(FIDIC《施工合同条件》第14.8款)
如果业主没有按照约定支付工程款,承包商有权就未付款按月计算复利收取延期的融资费用,融资费用应以支付货币所在国中央银行的贴现率加上三个百分点的年利率进行计算,补偿事项:C。
6.履约保证(FIDIC《施工合同条件》第4.2款)
发包人超出根据履约担保提出的索赔范围的索赔,造成承包商的损害、损失和开支,补偿事项:C。
7.保障(FIDIC《施工合同条件》第17.1款)
业主未能保障和保护承包商、承包商的人员及他们的代理人免遭本款的索赔、损害、损失和开支(包括法律费用和开支)所带来的伤害。如果业主未能尽到保障和保护承包商之责,造成了承包商的损害、损失,业主应给与相应的赔偿,补偿事项:C。
8.有关保险的总体要求(FIDIC《施工合同条件》第18.1款)
如果业主作为保险方面而保险失败,承包商可向业主索赔由此造成的损失,补偿事项:C。
9.工程和承包商的设备保险(FIDIC《施工合同条件》第18.2款)
若专业条款规定业主作为保险方而保险失败,承包商可向业主索赔由此造成的损失,补偿事项:C。
10.人员伤亡和财产损害的保险(FIDIC《施工合同条件》第18.3款)
若专用条款规定业主作为保险方而保险失败,承包商可向业主索赔由此造成的损失,补偿事项:C。
11.业主使用承包商文件
未经承包商同意,业主私自将承包商(或以其名义)编制的文件和其他设计文件用于合同规定以外的第三方复制、使用或移交、造成承包商损失的,承包商可向雇主提出索赔,补偿事项:C+P。
12.知识产权和工业产权的指控(FIDIC《施工合同条件》第17.5款)
由于承包商在遵从合同所无法避免、合同中没有明确的或推论的、与非承包商提供的任何事物联合使用的情况下,第三方就知识产权和工业产权对承包商提出索赔,承包商有权利提出应由雇主承担责任的索赔,补偿事项:C。
将上述七类索赔共62条款分别汇总见表2-1至表2-7所示。
表2-1 工程变更索赔条款
续表2-1
注:1 表2-1至表2-7中注*条款的意义是指明示索赔条款。详细见后面第2.3节内容;
2 补款事项:T—工期、C—费用、P—利润。
表2-2 工期延误索赔条款
续表2-2
表2-3 不可预见外界条件索赔条款
续表2-3
表2-4 不可抗力索赔条款
表2-5 工程暂停索赔条款
表2-6 合同终止索赔条款
表2-7 其他原因索赔条款
注:业主原因的索赔包括工程师原因的索赔。
承包商可依据相应的条款进行索赔。在以上62项索赔条款中,有24款可以提出“工期+费用+利润”的补偿要求;有10款可以提出“工期+费用”的补偿的要求;有10款可提出“费用+利润”的补偿要求;有15款只能出“费用”索赔的要求;只能索赔工期的仅有3款。如上所述,承包商的索赔条款体现了以下规律:
(1)承包商能同时得到工期延长、费用和利润补偿的索赔一般是由业主或工程师的原因造成的。这反映了施工合同谁违约、谁承担责任的“严格责任原则”,补偿以实际损失和合理利润为限的“补偿性原则”和“合理性原则”。
(2)对于客观原因造成的索赔,承包商可得到工期延长,有时也可以要求费用补偿,但不会再得到利润补偿。这反映了因为客观原因造成的损失应由合同双方共同承担的“公平原则”。
(3)可索赔利润的条款,一定可以同时索赔费用,也即如果某一事件能提出工期索赔而不能提出费用索赔,则就该事件也不能提出利润补偿的要求。这反映了施工索赔“无成本就无利润”的原则。
承包商在实际应用过程中,还需仔细研究合同协议书、中标函、投标函、专用条件、通用条件以及规范、图纸、资料表和其他有关文件,寻找索赔机会,识别索赔的依据。