0 导论

0.1 问题的提出及研究意义

公司董事作为股东的受托人（fiduciary），其一，不得利用董事的职权与地位侵害公司和股东的应有利益、不得将自己的个人利益凌驾于公司利益之上；其二，董事应当尽其所能地、审慎勤勉地履行其应尽的公司职责。前者通常被称为忠实义务（duty of loyalty），后者通常被称为注意义务（duty of care）。忠实义务强调的是委托人与受托人之间的利益冲突关系，而注意义务强调的是受托人应有的工作态度和行为方式。相对于粗心大意的不谨慎行为而言，法院更加容易识别与利益冲突有关的“一次性盗用行为”，因为相应的质询和错误的成本相对较低。因此，注意义务相较于忠实义务具有更加难以准确把握的特点，故而注意义务在司法实践中的认定一直是一个棘手的难题。

然而，我国目前在法律层面，仅有《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第147条对勤勉义务作出概括性规定，《公司法》第48条、第112条、第150条对董事出席董事会会议的勤勉义务作出零散规定。虽然，在部门规章（证监会颁布的《上市公司治理准则》）和自治规则（上交所、深交所的“上市规则”和“上市公司董事行为指引”）层面有相关的董事行为细则，但是上述部门规章和自治规则具有很强的适用局限性与针对性，即主要对上市公司的董事进行行为指引与规范。更加重要的是，上述规则并没有对董事的注意义务作出具有可操作性的司法审查指引与司法认定标准，也没有对董事的注意义务进行了较为详尽的类型化要求，董事注意义务的边界与免责模糊不清。

由于我国董事注意义务在规范性文件层面具有诸多不足，导致我国董事注意义务司法认定的操作实践存在诸多问题。尤其是，我国法院对董事注意义务司法审查的机械化倾向严重，法院在审判实践中多将法律规定与章程授予的职权责任作为主要的判断依据，多以侵权责任的追责路径作为主要的董事注意义务认定模式。如此既无法涵盖复杂的公司治理实践下与忠实义务无关的所有董事不当行为，也无法实现注意义务制度初衷从利益填补向激励威慑的理念转变。就此，如何使得我国董事注意义务的司法认定足以应对复杂的公司治理实践，如何使得我国董事注意义务的司法认定凸显注意义务的现代公司法机理，是我们亟待解决的问题。

上述我国立法与司法层面的缺陷，产生了对董事注意义务认定进行检视与再造的必要性与现实意义。本书试图通过借鉴美国判例法的经验，对我国董事注意义务的审查认定进行一个基本的类型化探讨，以使我国的董事注意义务认定清晰化、标准化、具体化。另外，本书拟借助判例与判例的比较、裁判思维与裁判思维的对照，总结出我国法院对董事注意义务案件裁判思维的不足，以期对我国法院的裁判路径与认定模式提出改进意见。