第一节 概述

一、工程建设法规的概念与特征

（一）工程建设法规的概念

工程建设法规属于法规的范畴，而法规是宪法、法律、法令和国家机关制定的一切规范性文件的总称。有时法规也特指国家机关制定的规范性文件（如我国国务院制定和颁布的行政法规；省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委会员制定和颁布的地方性法规）。

工程建设法规是指国家立法机关或其授权的行政机关制定的旨在调整国家及其有关机构、企事业单位、社会团队、公民之间，在建设活动中或建设行政管理活动中发生的各种社会关系的法律、法规的总称。其是国家法律体系的重要组成部分。

【提示】工程建设法规体现国家对城市建设、乡村建设、市政及社会公用事业等各项建设活动进行组织、管理、协调的方针、政策和基本原则。

（二）工程建设法规的特征

工程建设法规除具备一般法律的基本特征外，还具有以下特征。

1．行政强制性

行政强制性是建设法规的主要特征。工程建设活动投入资金量大，需要消耗大量的人力、物力、财力及土地等资源，涉及面广，影响力大且持久。不仅如此，工程建设产品的质量还关系到人民的生命和财产安全，这也造就了它的特殊性。这一特殊性决定了工程建设法规必然要采用直接体现行政权力活动的调整方法，即以行政指令为主的调整方式。工程建设法规调整方式的特点主要体现为行政强制性，其调整方式有：

（1）授权。国家通过工程建设法律规范授予国家工程建设管理机关某种管理权限，或具体的权力，对建设业进行监督管理。如《建筑法》规定：“建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督等的行为。”

（2）命令。国家通过工程建设法律规范赋予工程建设法律关系主体某种作为的义务。如《建筑法》规定：“建筑工程勘察设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求，具体管理办法由国务院规定。”

（3）禁止。国家通过工程建设法律规范赋予工程建设法律关系主体某种不作为的义务。如《建筑法》规定“发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处；承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程”等。

（4）许可。国家通过工程建设法律规范允许特别的主体在法律允许范围内有某种作为的权利。如《建筑法》规定：“允许取得房屋建筑工程施工总承包一级资质的企业，可承担40层以下、各类跨度的房屋建筑工程。”

（5）免除。国家通过工程建设法律规范对主体依法应履行的义务在特定情况下予以免除。如工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300m2以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。对个人购买并居住超过一年的普通住房，销售时免征营业税。用炉渣、粉煤灰等废渣作为主要原料生产建筑材料的可享有减、免税的优惠等。

（6）确认。国家通过工程建设法律规范授权工程建设管理机关依法对争议的法律事实和法律关系进行认定，并确定其是否存在，是否有效。如各级建设工程质量监督站检查受监工程的勘察设计、施工单位和建筑构件厂的资质等级和从业范围，监督勘察设计、施工单位和建筑构件厂严格执行技术标准，检查其工程（产品）质量等。

（7）计划。国家通过工程建设法律规范对工程建设业进行计划调节。计划一般可分为指令性计划与指导性计划两种。指令性计划具有法律约束力，具有强制性。当事人必须严格执行，违反指令性计划的行为，将要承担法律责任。指令性计划本身就是行政管理；指导性计划一般不具有约束力，是可以变动的，但是在条件可能的情况下也是应该遵守的。

（8）撤销。国家通过工程建设法律规范授予工程建设行政管理机关运用行政权力对某些权利能力或法律资格予以撤销或消灭。如国家对无证设计、无证施工的取缔就属于撤销。

2．经济性

工程建设法律规范属于经济法部门的法律法规，其主要特征是工程建设活动中的工程项目投资、房地产开发经营等活动占用的资金量大，直接受到国家宏观调控的影响。国家运用法律、法规的手段调控工程建设活动，这些法律、法规即是工程建设法规的一部分。

经济性是工程建设法规的又一重要特征。工程建设法规的经济性既包含财产性，也包含其与生产、分配、交换、消费的联系性。

3．技术性

技术性是工程建设法律规范的一个十分重要的特征。工程建设活动是一项技术性强、安全系数要求高的活动，为保证工程建设产品的质量和人民生命财产的安全，大量的工程建设法规是以部门规章、技术规范等形式出现的。

二、工程建设法规的调整对象

工程建设法规的调整对象是指在工程建设活动中所发生的各种社会关系。这些社会关系主要包括行政管理关系、经济协作关系及其相关的民事关系。

1．工程建设活动中的行政管理关系

工程建设活动中的行政管理关系是当国家及其行政管理主管部门对工程建设活动进行管理时，就会与建设单位（业主）、设计单位、施工单位、建筑材料和设备的生产供应单位及工程建设监理等中介服务单位产生管理与被管理关系，而这种关系由相应的工程建设法规来规范、调整。

2．工程建设活动中的经济协作关系

工程建设活动中的经济协作关系是一种平等、自愿、互利的建设活动，需要诸多单位和个人的参与，共同协作来完成，存在大量的寻求合作伙伴和相互协作的问题。在这些协作过程中所产生的权利、义务关系，也由工程建设法规来加以规范和调整。

3．工程建设活动中的民事关系

在工程建设活动中必然会涉及诸如土地征用、房屋拆迁、从业人员及相关人员的人身与财产的伤害、财产及相关权利的转让等公民的个人权利的问题。由此而产生的国家、单位和公民之间的民事权利与义务关系，即民事关系。工程建设活动中的民事关系既涉及国家、社会利益，又直接关系着企业、公民个人的利益与自由，因此，必须按照民法和工程建设法律、法规中的民事法律规范予以调整。

【注意】工程建设活动的三种关系都是因从事工程建设活动所形成的社会关系，都必须以工程建设法规来加以规范与调整。

三、工程建设法规的作用

工程建设法规的作用主要体现在规范指引、确认和保护合法工程建设行为以及处罚性三个方面。

1．规范、指引的作用

工程建设法律规范对人们所实施工程建设行为的规范性，主要表现为：

（1）义务性的工程建设行为规定。如《建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业必须按照设计图纸和施工技术标准施工。”

（2）禁止性的工程建设行为规定。如《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

（3）授权性的工程建设行为规定。如《建筑法》第二十四条规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察设计、施工、设备采购中的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。”

2．对合法工程建设行为的确认与保护

工程建设法规的作用不仅在于对工程建设行为主体所实施的工程建设行为加以规范和指导，而且还对一切符合法律、法规的工程建设行为给予确认和保护。

3．对违法工程建设行为的处罚

工程建设法规要对违法工程建设行为给予应有的处罚。如《建筑法》第六十五条规定：“以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

四、法的形式和效力层级

（一）法的形式

法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。它包括四层含义：①法律规范创制机关的性质及级别；②法律规范的外部表现形式；③法律规范的效力等级；④法律规范的地域效力。

【提示】法的形式决定于法的本质。

我国法的形式是制定法形式，具体可分为以下七类。

1．宪法

宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法，其主要功能是制约和平衡国家权力，保障公民权利。宪法是我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，是我国最高的法律形式。

2．法律

法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律。法律分为基本法律和一般法律（又称非基本法律、专门法）两类。基本法律是由全国人民代表大会制定的调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称，如刑法、民法、诉讼法以及有关国家机构的组织法等法律。一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定的调整国家和社会生活中某种具体社会关系或其中某一方面内容的规范性文件的统称。

建设法律既包括专门的建设领域的法律，也包括与建设活动相关的其他法律。例如，前者有《建筑法》《城乡规划法》《城市房地产管理法》等，后者有《民法通则》《合同法》《行政许可法》等。

3．行政法规

行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。

现行的建设行政法规主要有《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》《城市房地产开发经营管理条例》等。

4．地方性法规、自治条例和单行条例

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其与本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

地方性法规可以就下列事项作出规定：①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后，由设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。

目前，各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例，如《北京市建筑市场管理条例》《天津市建筑市场管理条例》《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》等。

5．部门规章

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构所制定的规范性文件称为部门规章。部门规章由部门首长签署命令予以公布，部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”“办法”和“实施细则”等。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。目前，大量的建设法规是以部门规章的方式发布，如住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》《市政公用设施抗灾设防管理规定》，国家发展和改革委员会发布的《招标公告发布暂行办法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等。

涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。目前，国务院有关部门已联合制定了一些规章，如2013年3月国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、国家广播电影电视总局、中国民用航空局经修改后联合发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》等。

6．地方政府规章

省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方政府规章。地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布。地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。

地方政府规章可以就下列事项作出规定：①为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；②属于本行政区域的具体行政管理事项。设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。

【注意】没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

7．国际条约

国际条约是指我国与国外缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件。国际条约的名称，除条约外，还有公约、协议、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，这些条约的内容都与国内法具有一样的约束力，所以，也是我国法的形式。例如，我国加入WTO后，WTO中与工程建设有关的协定也对我国的建设活动产生约束力。

（二）法的效力层级

法的效力层级是指法律体系中的各种法的形式，由于制定的主体、程序、时间、适用范围等的不同，具有不同的效力，形成法的效力等级体系。

1．宪法至上

宪法是具有最高法律效力的根本大法，具有最高的法律效力。宪法不仅是根本法和母法，还是其他立法活动的最高法律依据。任何法律、法规都必须遵循宪法而产生，无论是维护社会稳定、保障社会秩序，还是规范经济秩序，都不能违背宪法的基本准则。

2．上位法优于下位法

在我国法律体系中，法律的效力是仅次于宪法而高于其他法的形式。行政法规的法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。地方性法规的效力，高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力，高于本行政区域内的较大的市级人民政府制定的规章。自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

3．特别法优于一般法

特别法优于一般法是指公法权力主体在实施公权力行为中，当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定。《立法法》规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。

4．新法优于旧法

当新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。《立法法》规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

5．需要由有关机关裁决适用的特殊情况

法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

在地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

（1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

（2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

（3）当部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

【提示】根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。