015 危害行为的作为与不作为

任何犯罪都必须要有行为，如果没有行为就不是犯罪。一个人的思想再邪恶但只要没有表现出行为，就不应该进行惩罚。在刚过去的一分钟，可能每个人脑海中都会闪现出一些邪恶的念头，但只要这些邪恶的念头没有变成行为，就不值得处罚。

现代刑法理论认为，思想是绝对自由的，如果没有行为，多么异端邪恶的思想都不能进入刑法评价。孟德斯鸠在《论法的精神》中举了个例子：古罗马时期，一个叫马尔西亚斯的臣民梦见自己割断了国王狄欧尼西乌斯的咽喉。国王万分恼火，决定处死他。国王说，日有所思，夜有所梦，白天不这样想夜里就不会做这样的梦^[1]。用孟德斯鸠的话来说，这是大暴政，因为即使马尔西亚斯曾经这样想，但并没有实际行动。无行为，无犯罪，这是惩罚的底线。

作为与不作为

在刑法中，危害行为是一个关键性的概念。我打开水杯喝了一杯水，这显然是行为，而不属于危害行为；但是我发现上课有人在睡觉，我打开水杯，直接把开水朝他头上浇过去，这就叫做危害行为。

“危害”是一种价值判断，不包括社会生活中允许的惯常危险行为。比如张三夜观星象，觉得明天飞机可能会掉下来。第二天，张三就帮李四全家购买了头等舱，请他们坐飞机。最后飞机果然坠机，李四全家罹难。张三在主观上有恶意，但是请人乘坐飞机并非危害行为，因为飞行危险是社会生活中允许的危险。

危害行为可以分为两类，一类是作为，一类是不作为。区分作为和不作为的关键就在于违反的是命令规范还是禁止规范。如果违反的是禁止规范，不当为而为之，这就是作为；如果违反的是命令性规范，当为而不为，那就是不作为。

我看到张三走在路上，他瞅了我一眼，我说“你瞅什么”，他说“我就瞅”，我一刀就把他给捅伤了。显然，我违反了“禁止伤人”的禁令，是一种作为。

一位妻子，刚生完孩子就发现丈夫出轨，十分抑郁。她不给孩子喂奶，想把孩子给饿死。这种行为违反的是命令性规范，母亲应当抚养孩子，拒不抚养显然是一种不作为。

不作为犯可能会受到罪刑法定原则的挑战，因为刑法中规定的绝大多数规范都是禁止规范，而非命令规范。比如故意杀人罪，从法条看来是典型的禁止性规范——禁止杀人。但如果母亲不给幼子喂奶以惩罚出轨的丈夫，这却是通过不作为的方式实施了一种本来应该由作为所构成的犯罪。于是在刑法理论中，就要考虑不作为与作为的等价值性问题，也就是说必须要确立不作为犯的成立条件，避免纯粹的道德治罪。

你可以思考如下问题：张三看到路人倒在血泊之中，但扬长而去，没有救助；李四看到他人在水中呼救，正好他手头有一个救生圈，但他无动于衷，他人溺亡；王五妻子腹痛难忍，让其送医，王五拒绝，妻子身亡。张三、李四、王五的行径都如鼻涕虫一样令人恶心，但是刑法只是对人最低的道德要求，到底哪个鼻涕虫必须受惩罚呢？

这里涉及作为义务的问题，作为义务包括法律法规明确规定的义务、职务或业务行为所导致的义务、法律行为（如合同关系、自愿接受）所引发的义务以及先前行为所导致的义务。丈夫对妻子有扶助义务，这是一种法定义务，因此三人中只有王五的行为构成犯罪。

警察看到路人掉入粪坑，嫌臭不救，警察的职责有救助义务，故构成犯罪；出租车司机发现乘客发病，将其遗弃，导致乘客死亡，司机和乘客有合同关系，也会引发救助义务，故构成犯罪；甲乙两人系恋人关系，分手后，男方怀恨在心，购买硫酸，放在玻璃杯中，准备泼向女方脸部。当双方会面，男方还没泼，女方口渴，将玻璃杯中的“凉水”拿起喝下，男方自始至终没有阻止，女方重伤。在法庭上，男方辩解称是女方自己造成的重伤，与己无关。这种辩解是苍白的，当男方将硫酸拿到女方面前，这种先前行为已经给女方的身体健康权造成了一定的危险。他有排除危险的义务，却并未履行这种义务，反而放任结果发生，自然构成故意伤害罪。

警察没有制止歹徒，一定是不作为犯罪吗

甲警察接到某人报案，有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，但警察在工作期间有捉拿歹徒的义务，不能袖手旁观，而其他国家工作人员则无此义务。所以前者成立渎职罪，而后者不构成犯罪。

如果北京的警察到三亚去旅游，穿着便装。路上发现歹徒在行凶，警察本欲制止，妻子制止说“你在休假，别多管闲事”。警察构成犯罪吗？

权利跟义务是对等的。如果警察在休假期间也有制止义务的话，那就意味着警察身着便装也有权搜查民众。从这个意义而言，在休假期间的警察没有制止犯罪的义务。法律不能够对人做过高的道德要求，刑法只是对人最低的道德要求。

同样，医生有救助患者的义务吗？张三被车撞了，满身是血。好心人把他送到医院门口就走了。护士出来问他疼不疼，他疼得直叫。护士又问他带没带钱，张三回答没带。护士安慰张三好好休息，转身离去。结果张三死在医院门口。护士构不构成犯罪？

很多人认为医护人员有救死扶伤的义务，但救死扶伤只是一种道德义务，不是法律义务。医护人员只有在形成医疗合同的情况下才具有法律上的救治义务。

我曾在飞机上碰到这样一幕，觉得很暖心。机长广播说有一位乘客突发疾病，如果有乘客是医生的话，请施以援手。结果坐我旁边的一个女孩，马上站了起来，对患者进行诊治。所幸乘客没什么大事，就是血压稍微升高了一点。

现在我们知道，我身边这名医生乘客履行的是一个道德义务，主动救治是在做好事，不救治也不能进行惩治，最多只能进行舆论谴责。

最后又出现了另一幕，让我感到更温暖。航空公司乘务人员找到这位女孩，要给她酬劳，作为感谢。这个结局就让人很开心，法律不能强人所难，但是法律要创造条件让人积极行善，要免除大家行善的后顾之忧。

后悔捐献骨髓构成犯罪吗

曾经有一个令人悲伤的案件。某女得了白血病，她的两个哥哥都配型成功。哥哥们也同意捐献骨髓，结果在临捐献前，两个哥哥悔捐。妹夫跪在两个哥哥脚下，也无济于事。哥哥说“我也很想救，但是你嫂子她不同意。”这两个哥哥构成犯罪吗？

法律不能强人所难，哥哥救妹妹只是一种道德义务，悔捐不构成犯罪。即使是父母，也没有法律义务把自己的器官捐给生病的子女。

还有另外一起案件。一个善良的女大学生，参加了骨髓捐献计划。有一天医生告诉她骨髓配型成功，有一个6岁的小姑娘等待骨髓移植。这个大学生很开心，终于可以助人为乐了，最后关头她却悔捐了。但她悔捐的时间点比较特殊，6岁女童在接受骨髓捐献之前，首先要进行化疗摧毁她的造血系统，然后才可以接受新的骨髓捐赠。结果女童的造血系统被化疗药品摧毁后，大姐姐悔捐了。

这个时间点的悔捐就不仅仅是一种违反道德的行为，而应该以不作为犯罪论处。在刑法理论中，这属于法律行为中的自愿接受所导致的救助义务。好事要么就不做，要做就做到底。当他人的安危已经为你所支配，你就必须负责到底。

类似的案件如张三捡到弃婴，收养一段时间后又嫌弃婴有残疾，遂将弃婴扔回原处。张三的行为成立遗弃罪。刑法理论对此有两种解释：一种是“情况更糟理论”，行为人在没有救助义务的情况下，对危险状态的他人进行救助，后又中途放弃，放弃的行为使得他人的处境比不救前更为糟糕。你给了别人一根救命的稻草，又活生生地把这根稻草抢走，让人看到了生的希望，又把希望粉碎，这太过残忍；另一种是“机会剥夺理论”，自愿救助使得他人丧失了接受其他人救助的机会。因此救助者要对这种机会的丧失承担责任。

责任的概念是如此沉重。如果你负不起责任就不要“玩火”，一旦点着了火，你就要负责到底。当然，在你还没有点火之前，比如张三看到弃婴，抱在手上琢磨是否收养，最后还是觉得责任太大，放下了弃婴。这个时候的放弃并不能对张三施加法律上的责任。

想一想

监察委张主任的老婆是财政局局长。有一天，他回到家发现老婆正在收钱，张主任没有制止，请问监察委主任构不构成犯罪？

[1][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1996年版，第197页。