刑法的基本原则

004 罪刑法定原则：对权力的严格约束

法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这是法治国家最重要的刑法原则。

1948年，联合国大会通过的《世界人权宣言》规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”历经不断的进化和试错，罪刑法定原则逐渐发展壮大，并席卷至整个文明世界。

罪刑法定的本质

罪刑法定原则的本质是限制国家的刑罚权，重要的理论来源是权力分立学说。

权力分立学说来源于西方政治哲学对人性幽暗面的洞察。人性中那些天然的良善和道德，时刻面临着各种严酷的试探和特权的侵蚀，并且事实无数次证明，我们的人性最终无法抵制这些致命的诱惑。英国前首相威廉·皮特说：“不被限制的权力倾向于腐化那些拥有它之人的灵魂”。这也印证了阿克顿勋爵的至理名言：“权力导致腐败，绝对权力往往导致绝对腐败。”

孟德斯鸠认为自由只存在于权力不被滥用的国家中。限制权力的最好办法，就是用权力制约权力。国家的立法权、司法权和行政权这三种权力应当分立以制衡。当立法权与行政权集中在一个人或机构手中，自由就不存在了，因为这个人或机构可能制定暴虐的法律并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分离，自由也会不存在：如果立法权同司法权合而为一，法官就是立法者，他就会对公民的生命和自由实施专断的权力，而如果司法权和行政权合而为一，法官就掌握了压迫的力量。如果三权集中，那一切都完了。^[8]

根据权力分立学说，只有立法者才能制定法律，行政机关和司法机关都没有造法权；司法者只能根据法律去判定行为是否构成犯罪，不能超出刑法规范类推定罪。

法家与中国古代法律

一个非常有趣的问题是，中国古代是否有罪刑法定思想？

对此问题，向来不乏争论。在肯定说中，有学者以法家作为罪刑法定原则的集大成者，如法家《慎子》所言的“事断于法，是国之大道也”。

法家是罪刑法定的代表吗？

这必须从罪刑法定的精神说起。罪刑法定反对罪刑擅断，使公民免受任意刑杀的恐惧，它必须体现限制国家权力，保障公民自由的基本精神。而法家，无一不是绝对君权论者，主张专制君主拥有立法、司法、行政等一切权力。既然君主权力不受任何限制，又怎能说是罪刑法定呢？^[9]

当然，如果撇开中国古代的政治背景和文化环境，语词上的“罪刑法定”的确是存在的，如韩非所说的“法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”，《唐律》规定的“诸决罚不如法者，笞三十；以故致死者，徒一年”。

然而，语词中的“罪刑法定”并非真正的罪刑法定。罪刑法定所肩负的限制国家权力，保障公民自由的基本精神在中国古代丝毫没有存在的土壤。

中国古代所谓的“罪刑法定”是扩张君权的体现，它与真正的罪刑法定主义完全背道而驰。君主口含天宪，随意造法毁法，任意突破法典，隋文帝就曾发怒下令将触犯他的人即时“决杖”。大理少卿赵绰进谏：季夏之月，天地成长庶类，不可以此时诛杀。儒家强调“天人感应”，所以法律规定，立春后秋分前不决死刑。但文帝咬牙切齿地说道，六月虽是万物生产，此时必有雷霆，天道既于炎阳之时震其威怒，我择天而行，有何不可？仍坚持将该犯当场处决。明确道出法外用刑缘由的是唐高宗，当时将军权善才因毁昭陵之树，虽依律只是罢官免职，但高宗硬要将其处死，而且毫不隐讳地说：“善才情不可容，法虽不死，朕之恨深矣，须法外杀之。”

至于法家，强调富国强兵，短期之内立竿见影，“法”只是纯粹的工具，没有独立价值。法家好重刑，严刑峻法，残酷寡恩。《史记·商君列传》记载，商鞅变法，十家编成一什，五家编成一伍，互相监视检举，一家犯法，十家连带治罪。鼓励百姓互相告发，不告发者腰斩，告发者有赏。法家的“法”不可能为个体提供庇护，在重刑的阴影下，治下民众无不战战兢兢，即便富贵如太子老师者，也在商鞅变法时因不遵新法而劓鼻、黥墨。

商鞅的个人下场可谓法家的注脚，秦孝公去世，太子即位。曾被割鼻的太子老师公子虔告发商君谋反，派人逮捕商君。商君逃跑到边境关口，欲住客栈。店主不知道他是商君，言：“商君之法，住店之人无证件店主要连带受刑。”商君长叹：“新法之弊竟到这种地步！”商君离开秦国逃往到魏国。魏国人怨恨他曾不讲信用欺骗魏国，大败魏军，拒绝收留，并将商君遣送回秦。^[10]后秦惠王对商君行车裂之刑，五马分尸，示众天下，以儆效尤，让人毋学商鞅谋反，商君全家被诛。欲加之罪，何患无辞，法家之“法”何尝能给个体提供免于恐惧的自由，商君变法之初，是否能料想此等下场。

一个是“刻薄少恩”推行专制的法家，一个是保障自由限制权力法治，两者虽一字之差，但却谬之千里。

从“法家”到“法治”

罪刑法定起源于1215年英国《大宪章》。当时，英王约翰横征暴敛、穷兵黩武，侵夺贵族权利，贵族遂联合起来反抗。当贵族联军兵临城下，约翰王内外交困，被逼无奈，签署了《大宪章》。宪章虽然是权力斗争的副产品，但是它体现的“王权有限，法律至上”和保护公民权利的精神却影响深远。该宪章主要内容是贵族和教会的权力不受国王的侵犯。宪章规定：“凡自由民非经依其贵族依法判决或遵照国家法律的规定，不得加以拘留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”罪刑法定这一伟大思想宣告诞生。

而在古老的神州，1215年，北京城为蒙古铁骑攻破。忽必烈诞生，偏安一隅的南宋王朝覆灭在即，改朝换代，天命更替不可逆转。但皇权至高至上理念并无任何变化，它还将在新的朝代以相似方式继续延续。

600多年后，清末修律，罪刑法定思想才进入中国。光绪三十四年（1908），清廷颁布《宪法大纲》，规定：“臣民非按法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。”此后，宣统二年（1911）颁行的《大清新刑律》明确地规定了罪刑法定原则――法律无正条者，不问何种行为，不为罪。^[11]虽然《大清新刑律》颁布不久，清朝即土崩瓦解，罪刑法定原则根本没有真正付诸实施，但这毕竟种下了罪刑法定的种子。从此，罪刑法定虽命运多舛，但却顽强地蛰伏于中土大地，期待着春暖花开的那天。

从“法家”到“法治”，这一字之距，我们走了千年，仍然道阻且长，法治伊人，仍在水中央。

想一想

罪刑法定原则，限制了司法权、行政权、立法权中的哪几项权力？

[8][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1996年版，第153页。

[9]陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期。

[10]商鞅曾带兵攻魏，魏国派公子卬领兵迎击。两军对峙，商鞅派人给公子卬送来一封信，写道：“我当初与公子相处很快乐，如今两军对垒，不忍相攻，可与公子当面相见，订立盟约，乐饮而罢兵，让秦魏两国相安无事。”魏公子卬信以为真。会盟结束，饮酒之时，商鞅埋伏的士兵突然袭击并俘虏魏公子卬，趁机攻打他的军队，彻底打垮魏军后，押着公子卬班师回国。

[11]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第508页。