第六章 监事会中的职工代表制度

一、 基本结构

420直到20世纪70年代中期，大型公司的监事会中的职工代表问题都是一个“热门话题”。当时有些人担心宪法和私有财产将陷入危险，现在这种争议早已平静下来。与企业职工委员会所起的作用相比，监事会中的职工代表制度的意义要小一些。在谈到德国劳动法中的劳资共决(Mitbestimmung)时应该注意区分企业层面上的劳资共决(Mitbestimmung im Betrieb)和公司层面上的劳资共决(Mitbestimmung im Unternehmen)。前者指的是企业职工委员会按照《企业组织法》享有企业人事、社会和经济事务方面的知情权、参与权和(狭义)共决权，本书第五章有详细介绍。后者指的是《共同决定法》、《煤钢共决法》和《三分之一参与法》所规定的监事会中的职工代表制度，具体参见本章内容。——译者注不过，对于工会的集体谈判和企业中的劳资共决而言，它还是起到了重要的补充作用。那么这个制度具体是怎么运作的呢？

421监事会的职工代表制度从一开始就只适用于所谓的资合公司，也就是股份公司、有限责任公司和合作社。并不涉及人合公司，比如无限责任公司和两合公司，当然更不包括个体商人。按照欧洲法院的意见，EuGH, NJW 2002, 3614.在外国根据外国法成立的公司，即使行政管理所在地和主要活动在德国的，也不适用监事会的职工代表制度。比较典型的有英国的有限责任公司(Limited)，这种类型的公司曾经有一段时间在德国较为普遍。

1. 公司组织结构

422适用职工代表制度的股份公司、有限责任公司和合作社必须设有以下三个机构：

■“基础机构”，即股份公司的股东大会、有限责任公司的股东会和合作社的成员大会。

某家有限责任公司只属于一个人，他只能自己跟自己开会。他个人的“思想闪光”和股东会的正式决策的区别在于，后者必须经过公证员公证。

■监事会，监事会由基础机构选举，负有监督公司经营的任务。

■公司执行机构，在某种程度上类似于一个国家的政府，在股份公司与合作社中称为“董事会”，在有限责任公司中称为“经理层”。一般而言，董事会和经理层的成员都是由监事会来选举的。监事会的成员和董事会的成员应该着眼于“公司的利益”，遵守“通常的经理人的谨慎义务”。

第六章监事会中的职工代表制度德国劳动法2. 雇员的参与

423“基础机构”中没有雇员的参与。曾经有人提出过“公司大会”的设想，但这方面的讨论没有继续深入下去。笔者认为，这种设想颇有意义：股东，即股份持有者或者产权人，可以根据自己的喜好修改章程、增加或者减少资本甚至决定公司的法律形式。理论上，股东可以决定把有限责任公司改成两合公司，从而使得职工代表制度无从适用。

然而，在实践中还没有出现过这种情形，股东也害怕人合公司中的无限责任。另外，股份公司还可以利用资本市场，为自己的各种规划筹集所需的资金。

雇员参与程度最高的是监事会，此处应该区别三种模式：

424其一，根据1976年颁布的、适用于雇员总数超过2000人的资合公司的《共同决定法》(缩写为MitbestG)，监事会中一半的成员应该是职工代表。第一眼看上去，好像形成了劳动和资本的平等，但是职工代表中还包含一名高级雇员的代表，高级雇员的代表又往往和管理层关系亲近。而且如果表决时劳资两方不分胜负，则进行第二轮投票，在第二轮投票中监事会主席拥有两票。一般而言，监事会主席是股东代表，而监事会副主席是职工代表。

举例：在某家股份公司中，监事会有十名职工代表和十名股东代表。监事会主席A是某银行的经理，他是由股东方根据《共同决定法》第27条第2款选举出来的。职工代表在监事会中提出把分红从16%降低到14%，然后把省下的钱用于“饥荒救济会”的捐赠。高级雇员的代表表示同意，然而股东代表害怕股票购买者失望，于是一致投票反对。第一轮投票结果十比十，于是进行第二轮投票，作为股东代表的监事会主席坚持他的反对意见，由于投票结果为十比十一，所以职工代表的提议被否决。

425其二，第二种模式仅存在于所谓的“煤钢行业”中，也就是矿山和钢铁生产企业(不包括钢铁加工企业)。该模式依据的法律颁布于1951年，当时劳动和资本平等的思想贯彻得更为彻底，追求真正的“对等共决权”。在这种模式中，监事会中有五名职工代表和五名股东代表。他们必须选举出第十一个监事会成员来，该成员应该尽可能持中立态度。如果劳资双方就此人选无法达成一致，那么将进入一个漫长、复杂的调解程序。如果调解程序也失败了，那么最后应该由股东大会来决定第十一个监事会成员的人选。

在过去的六十多年间，煤钢行业还从来没有出现过此类“最后由股东大会来决策”的情形。当然，这一规定还是间接起到了作用。如果劳方知道股东大会将选出一个“严重倾向于资方”的人，那么他们就会接受一个“略微倾向于资方”的人。

426其三，最后还有一种“三分之一参与权”的模式。它是由2004年5月18日颁布的《三分之一参与法》BGBl. I S. 974.规定的，这部法律取代了1952年《企业组织法》的第76条和第77条。它适用于雇员总数在500人至2000人之间的资合公司。这种模式下，监事会中三分之一的席位由职工代表占据，所以这种监事会的人数必须是三的整数倍。

具体监事会规模多大，应该由公司章程决定，也就是由股东方决定。如果监事会只由三人组成，那就只有一名职工代表，如果一共六个席位，职工代表就占两个。

427在第一种和第三种模式下，雇员是无法直接参与公司的管理的。由于管理层是监事会选举产生的，所以股东方往往可以挑选自己信任的人担任相关职务。

在实践中，双方仍然力求达成共识，否则劳方持对抗态度，对于董事会或者经理层工作的开展也不是好事。

只有在煤钢行业存在例外。在这类企业中，确定负责社会和人事事务的董事会成员，不能违反监事会职工代表的多数意见。

如果该监事会人数总共为11人，那么要确定该董事会成员的人选，必须获得五名职工代表中至少三名代表的同意。

这位董事会成员也被称为“劳动主任”，他一般由劳方提出的人选担任。但是，如果他希望再次当选的话，也会尽力争取资方的票数。因此劳动主任会尽量避免和资方起冲突，平常也跟传统的人事处经理没有什么区别。

428作为监事会中的职工代表，或者作为劳动主任被选入董事会，其权利和义务与股东的代表没有区别。他也负有促进公司总体利益的责任，应该尽到通常的经理人的谨慎义务。二、 实际意义

429监事会中的职工代表只有在例外情况下才可能通过投票权“决定企业策略”。除了煤钢行业以外，基本上不会出现股东代表就某一个问题表决时意见不一的情况。

举例：某大型轮船公司打算把大部分的生产经营部门从不来梅转移到汉堡去，虽然身为股东代表，但是来自不来梅的商人投了反对票。然而，管理层争取到了劳方阵营中高级雇员和某个不受工会影响的职工代表的支持。因此，虽然出现了“百年一遇”的资方阵营不团结的局面，劳方还是失败了。

所以，监事会中的职工代表制度更多地在传递信息方面发挥着作用。根据《股份法》第90条第3款第1句，监事会可以获得一切与“公司事务”有关的信息。其中也包括与所谓的关联公司的关系，即与康采恩母公司和子公司的关系。

举例：董事会必须向监事会通报，母公司是否发出过指示、指示的内容是什么以及对此打算如何处理。

单个监事会成员也有知情权。公司管理层无理拒绝提供信息的，可以通过司法程序强制他们提供信息。根据《股份法》第407条，还可以对董事会成员处以罚款。

比如，股份公司的董事会或者有限责任公司的经理必须报告他们为了得到急需的投资贷款做过哪些努力。有时，如果公司获得了某家咨询公司的服务，那么董事会也要就其咨询工作结果作详细报告。Kstler, AiB 1984, 164.

430基于维护公司整体利益的责任，职工代表不能向第三人泄露企业秘密和商业秘密。笔者认为，监事会职工代表可以把相关信息告知企业职工委员会或者经济委员会的成员，因为他们也负有《企业组织法》第79条的保密义务，司法实践应该就此调整其保守态度。

举例：管理层发现，剩下的资金只够支付两个月的工资。银行至今还没有批准贷款，大股东正在考虑如何应付。如果这一消息曝光，业务伙伴就会在供货的时候要求支付现款，这将对公司造成损失。监事会成员不能在召开职工大会的时候宣布这个消息，但是可以提示大家，公司正面临着经济上的困难，并且指出，在“市场经济的条件下”谁也不知道薪水能够拿到什么时候。

在实行监事会职工代表制度的股份公司和有限责任公司中，董事会或者经理的薪酬是由监事会全体大会来确定的。2009年7月31日颁布的《董事工资合理化法》(缩写为VorstAG)对此有详细规定。BGBl. I S. 2509.除了一些基本原则(“合理的”和“通常的”薪酬待遇)以外，该法有一条规定至关重要：可变薪酬部分，比如奖金、分红、股票期权等，不能只和当年一年的经营结果挂钩，而应该考核多年的效益，这样才能把公司经营者的自身利益和公司长期的发展捆绑在一起。这种规定比空洞地要求经营者注重公司的可持续发展要有效得多。如果监事会给予董事或者经理的薪酬过于“慷慨”，那么可以追究监事会成员的个人责任。《股份法》就此进行了相应的修改，特别是对第84条进行了较大变动。

三、 个别问题

1. 监事会成员的数量和组成

431根据《共同决定法》第7条第1款，监事会成员的数量与公司雇员总数相关：

雇员人数在2001人到10000人之间的，监事会成员应该是总共12人，职工代表和股东代表各6人；雇员人数在10001人到20000人之间的，监事会成员应该是总共16人，职工代表和股东代表各8人；雇员人数超过20000人的，监事会成员应该是总共20人，职工代表和股东代表各10人。

通过公司章程可以在第一种和第二种情况下将监事会成员人数提高到职工代表和股东代表各10人。

432职工代表为6人或者8人的情况下，其中应该有2名工会的代表。如果职工代表为10人，那么应该有3名工会的代表。这些“非公司职工”的代表一般是工会的专职工作人员或者和工会关系亲近的公众人物。在公司中有会员的工会可以提出这种代表的人选建议，他们和其他的职工代表适用一样的选举程序。

433在《煤钢共决法》的适用领域，来自外部的影响更为明显。5名职工代表中有3名可以是工会组织建议的人选。但是，监事会成员的总数总是11人。

434根据《三分之一决定法》第4条第2款第2句，只有在监事会中职工代表多于2人的情况下，才可以由公司外部的人担任职工代表。

根据公司章程，该公司的监事会由6名成员组成，那么2名职工代表都只能由公司内部的雇员担任。

2. 选举程序

就选举程序而言，也要区分三种模式进行介绍：

435其一，1976年的《共同决定法》规定，公司雇员总数不到8000人的，由全体雇员直接选举职工代表，即直接选举。如果雇员总数高于这个门槛，那么应该先由全体雇员选出代表，再由这些代表来进行监事会职工代表的选举，即间接选举。通过所有雇员的另行投票，他们也可以选择另外一种选举方式。

举例：某家公司雇员人数总共20000人，但是全体雇员同意进行直接选举。

有关选举程序的细节是由联邦政府颁布的规章规定的。

436其二，根据《煤钢共决法》第6条，在煤钢行业里，应该由企业职工委员会代表雇员就职工代表的人选提出建议，然后由股东大会选举职工代表，但是企业职工委员会的建议对于选举机构具有约束力。至于股东大会不理会企业职工委员会的建议人选应该怎么处理，就此并无法律规定，但是在实践中还没有发生过这种情况。

其三，根据《三分之一参与法》应该通过直接选举来确定监事会的职工代表。就此也有单独的选举细则。

3. 康采恩中的雇员参与

437康采恩下属公司的雇员可以选举控制公司的监事会的职工代表。在计算是否达到《共同决定法》第1条规定的2000人的人数门槛时，下属公司的雇员也应该计入其中。对于适用《三分之一参与法》的公司而言，只有在控制公司和下属公司之间存在着控制合同的情况下，才有这种选举权和“人数合并”，光是控制公司拥有下属公司大多数股份(即事实上的康采恩)是不够的。关于康采恩中的劳动法可以进一步阅读Dubler, Arbeitsrecht 2, Rn. 1298 ff.。

438如果某个康采恩有至少20%的营业额源于煤钢行业，那么应该适用《共同决定法补充法》。该法一方面规定了监事会的劳资双方平等共决，另一方面又削弱了煤钢模式中的来自企业外部的工会影响力。如果连续六年来自煤钢行业的营业额份额不足20%，那么不再适用《共同决定法补充法》，而是适用1976年的《共同决定法》。立法者曾经尝试把在煤钢行业工作的雇员人数超过2000人的康采恩也纳入上述规则的适用范围内，但是联邦宪法法院认为该规定违反宪法，因为仅基于雇员人数还不能确立足够的与煤钢行业的联系。BVerfG, NJW 1999, 1535.

4. 倾向性企业

439按照《共同决定法》第1条第4款，该法不适用于倾向性企业。此处的倾向性企业和《企业组织法》第118条第1款规定中的倾向性企业含义相同。BayObLG, EWiR 1995, 1211；见第五章“十五”，边码411。《三分之一参与法》第1条第2款第1句第2项同样排除了对倾向性企业的适用。

5. 司法澄清程序

440如果对于应该适用哪一部法律有争议，比如涉及监事会的组成问题，那么应该引入司法澄清程序。根据《股份法》第98条，州法院(非劳动法院)对此有管辖权。

举例：BayObLG, EWiR 1995, 1211.对于某家经营医院的股份公司是否追求慈善事业，是否根据《共同决定法》第1条第4款不适用监事会中的职工代表制度，存有争议。企业职工委员会向州法院提出申请，要求确定该医院主要以营利为目的，所以监事会中应该有职工代表。

6. 是否适用于外国子公司的员工？

440a法兰克福州法院在最近的一份判决LG Frankfurt/Main, 16. 2. 2015316 O 1/14ZIP 2015, 634.中所持立场很值得赞扬：在确定雇员总数从而确定是否适用某种监事会中的职工代表制度的时候，应该把外国子公司的雇员人数计算在内，至少在子公司位于欧盟其他成员国时应该这么做，否则就可能构成对其他欧盟成员国公民的歧视。笔者认为，如果这一判决不会被上级法院撤销的话，完全可以从该判决的精神中更进一步推导出，应该允许外国子公司的雇员参与德国母公司的监事会的职工代表的选举，这也是把德国的监事会中的职工代表制度推广出去的重要一步。

四、 职工代表制度与欧洲股份公司

441欧盟委员会2001年10月8日颁布了关于欧洲股份公司(缩写为SE)的Nr. 2157/2001号条例，该条例自2004年10月8日起生效。ABl v. 10. 11. 2001, Nr. L 294/1 ff..一同颁布的还有与前述条例紧密相关的2001/86/EG号“对于欧洲股份公司雇员参与制度的补充”的指令，ABl v. 10. 11. 2001, Nr. L 294/22 ff..各成员国实施该指令的期限也是自2004年10月8日起。德国立法者略微迟于该期限，在2005年1月1日将该指令转化为了国内法，即公司法方面的《欧洲股份公司实行法》和雇员参与方面的《欧洲股份公司中的雇员参与法》(缩写为SEBG)。刚开始，欧洲股份公司的数量并不多，但是到现在德国已经有超过100家欧洲股份公司了，其中不乏知名大公司，比如安联和巴斯夫。使用欧洲股份公司这种形式会带来一定的法律上的不确定性，因为在出现争议的时候难以确定应该适用什么规定，比如股东之间发生冲突时。如果欧盟条例没有规定，那么就应该适用欧洲股份公司住所所在国的公司法，比如董事会成员薪酬的确定问题。但是，有时候很难判断究竟应该在多大程度上适用欧盟法。相对更简单、“法律上也更安全”的方法是，一开始就确定该公司适用哪一国的公司法。根据欧洲法院的意见，公司的所有者可以自由选择欧盟28个成员国任何一国的公司法。见上边码421。

442如果公司形式将转变为欧洲股份公司，那么根据《欧洲股份公司中的雇员参与法》可以就是否保留公司中的雇员参与机制开展谈判。在紧急情况下应该适用旨在保持原状的特殊规定，但即使这样做，也只能保持监事会中资方与劳方的人员比例，不能阻止监事会的成员人数被削减。另外，还应该设置一个类似于欧盟企业职工委员会边码231及以下。的劳资之间传播信息和协商的机构。此处不再详细介绍，相关细节请阅读Kleinsorge, RdA 2002, 346 ff.; Nagel, DB 2004, 1299 ff.; Niklas, NZA 2004, 1200 ff.; Grobys, NZA 2005, 84 ff. Nagel/Freis/Kleinsorge, Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Europischen Gesellschaft, Kommentar zum SEBeteiligungsgesetz, 2. Aufl., München 2009。就公司法方面的问题可以参阅Nomos出版社出版的Manz/Mayer/Schrder, 》Europische Aktiengesellschaft SE《, BadenBaden 2005。

五、 跨国界的合并

442a基于2005/56/EG号指令ABl Nr. L 310/1.，各国立法者有义务保障欧盟不同成员国之间的公司的合并的可能性。因此，德国立法者在《重组法》第122a条及以下条款中作了相应的安排。如果参与合并的一家公司雇员总数超过500人而且适用国内的监事会雇员参与制度，那么就必须设立一个专门的谈判委员会，和参与合并的公司的管理层就将来公司层面上雇员的参与机制进行商讨。详见Heuschmid, AuR 2006, 121 ff.。2006年12月21日颁布的《跨国家合并中的雇员参与法》对相关问题进行了规制。BGBl. I S. 3332.

六、 深入阅读

443就监事会中的职工代表制度，以下法律评注和实用手册值得推荐：Wlotzke/Wissmann/Koberski/Kleinsorge, Mitbestimmungsrecht: Mitbestimmungsgesetz, Drittelbeteiligungsgesetz, Wahlordnungen, Mitbestimmung auf europischer Ebene, Kommentar, 4. Aufl., München 2011; Raiser/Veil, Mitbestimmungsgesetz, 5. Aufl., Berlin 2009; Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl., München 2013; Kstler/Müller/Sick, Aufsichtsratspraxis. Handbuch für die Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, 10. Aufl., Frankfurt/Main 2013。

还有两本比较旧的法律评注值得一读：Benze/Fhr u. a., 1977; Fabricius u. a., LoseblattSammlung, 1977 ff.(Zitierweise: GKMitbG)。

Dubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung und seine Realisierung durch tarifvertragliche Begründung von Beteiligungsrechten, 4. Aufl., Kln 1976一书对于雇员参与的法律政策的安排进行了深入的讨论。Dubler, FS Nagel, 2007, S. 267 ff.一文揭示了监事会中所谓的劳资平等的假象。

BertelsmannStiftung/HansBcklerStiftung(Hrsg.), Mitbestimmung und neue UnternehmenskulturenBilanz und Perspektiven. Bericht der Kommission Mitbestimmung, Gütersloh 1998一书基本赞成现行的监事会中的职工代表制度。联邦雇主协会联合会和德国工业联邦联合会2004年度公布的关于监事会职工代表制度的报告希望所有的雇员参与都采取三分之一参与的模式，并且希望废除多项企业职工委员会的职权，该报告可以在www.bdaonline.de网站上下载。

联邦政府设立的劳资共决事项的专门委员会，三位受委托的“中立专家”(Biedenkopf, Streeck und Wimann) 所作的报告可以在www.bundesregierung.de网站上下载。该报告基本没有提出多少修改意见，希望维持原状。Rüthers, NZA 2007, 426 ff.针对该报告提出了尖锐批评。