第二章
犯罪构成理论体系
犯罪构成阐释犯罪成立的规格标准，是刑法学犯罪理论的核心内容。基于不同的理论视角，犯罪构成的研究内容又分为标准的犯罪构成与修正的犯罪构成。其中，修正的犯罪构成考究不完整罪、共同犯罪、罪数形态等非典型犯罪形态的构成特征；而标准的犯罪构成的探讨又可分为宏观体系结构与具体构成要件的两个侧面的展开。本章犯罪构成理论体系探讨犯罪成立规格的宏观体系结构。关于犯罪构成的具体要件将在以下章节中分别阐释。犯罪构成理论体系，又称犯罪论体系，是指为了实现刑法目的与刑法机能，基于表述犯罪成立各个要件要素的整合机制，由此形成的以遵循一定原理原则的模式与思想为内容的协调、统一的知识整体。本章的阐释依循如下路径展开：犯罪构成理论演进；犯罪构成理论体系考究；犯罪构成理论体系建构；犯罪构成的理论分类。
第一节
犯罪构成理论演进
罪刑法定原则奠定了近代刑法理论的思想基石，而罪刑法定原则的价值理念需要具体、肯定、明确的法律形态予以展现，由此凸显犯罪法律规格的犯罪构成理论应运而生。犯罪构成理论，经过萌芽、初创、发展、创新、细化等演进阶段，在诸多大师们的精心雕琢下，形成了精湛优雅、各具特色的体系结构，成为刑法学犯罪形态知识的理论支柱，在现代刑法学的理论体系中亦居显赫地位，备受重视。
犯罪构成理论可溯及至由诉讼法到实体法的“构成要件”概念的出现（萌芽），而叩开这扇理论大门的当推德国著名刑法学家贝林格。犯罪构成理论，于20世纪初由贝林格构建雏形（初创），迈耶有力推进（发展）、麦兹格再构思想（创新），威尔哲尔深入开拓（细化）。这一理论的基本点在于：刑法分则中被特殊化（具体化）的构成要件至关重要，犯罪的成立必须首先符合此种意义上的构成要件。不仅如此，刑法总论中的诸问题，诸如违法性、责任、未遂犯、共犯、一罪数罪等理论，也应当与构成要件的概念联系起来加以解决。由此，以构成要件理论为中心，构建了犯罪一般理论体系。
这里追寻的主要是大陆法系犯罪构成理论的形成。应当注意的是，在犯罪构成理论中，构成要件与犯罪构成要件是两个不同的概念。犯罪构成要件，又称犯罪成立的条件，是指刑法上犯罪成立所必须具备的要件，按照现代大陆法系构成要件理论的通说即为：构成要件的该当性、违法性、有责性；而构成要件，则仅指其中的该当性的构成要件，即犯罪成立所必须具备的条件之一。
一、理论萌芽：由诉讼法的“犯罪确证”到实体法的“构成要件”
探寻犯罪构成理论，必先考究“构成要件”术语。这一术语，源于国外学者对法律上犯罪成立条件的研究，其经历了由诉讼法意义到实体法意义的过程。此时，犯罪构成理论的大门尚未敞开，因而可以将这一过程称作犯罪构成理论的萌芽阶段。
（一）诉讼法上的“犯罪确证”
“构成要件”的术语，最初仅系诉讼法上的意义，且经历了由“犯罪确证”，到“犯罪事实”，再到“构成要件”的过程。
1．犯罪确证
从词语上考察，犯罪构成要件的词源可以追溯到13世纪，最初来自于中世纪意大利的纠问诉讼程序中所使用的“犯罪确证”（Constare de delicto）一词。这种纠问诉讼制度要经过两道程序：一般纠问和特别纠问。只有首先在一般纠问中能够确证有某种犯罪事实存在之后，亦即首先确证犯罪后，才能继而对特定的嫌疑人进行有目的的特别纠问。
2．犯罪事实
后来，大约在1581年，“犯罪确证”一词又引申为“犯罪事实”（Corpus delicti），意指按照刑事诉讼程序被证明的犯罪事实。“犯罪事实”由意大利刑法学家法利那丘斯首先采用，这个概念后来传到德国，适用于整个普通法时期[1]。这里的“犯罪事实”，作为诉讼法上的概念，仅指与特定的行为人没有联系的外部的客观犯罪事实的存在（罪体），如果不能根据严格的证据法则对这种客观的犯罪事实的存在进行确证，就不能进行特别纠问。犯罪事实的概念为实体法上犯罪构成理论的形成奠定了基础。
3．构成要件
1796年，德国学者克莱因在《普通德国刑法纲要》一书中，首次把“犯罪事实”译成德语“构成要件”（Tatbestand），但是其依然是诉讼法意义上的概念。
（二）实体法上的“构成要件”
“构成要件”的术语，由诉讼法上的意义走向实体法上的意义，费尔巴哈与斯就贝尔对此作出了重要贡献。
1．犯罪成立制约条件
到19世纪初，德国刑法学家费尔巴哈、斯就贝尔将“构成要件”由诉讼法意义上的概念变为实体法上的概念。费尔巴哈将犯罪构成定义为：违法的（从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。[2]但是，在19世纪的刑法学中，构成要件一词仅限于指犯罪成立的事实上或法律上的制约条件，其分为一般构成要件和特殊构成要件[3]，或者主观构成要件和客观构成要件。这一时期，虽有构成要件的概念，但是并没有考虑它的特殊理论机能，与现代意义的构成要件理论有所不同。[4]
2．费尔巴哈的观点
费尔巴哈的犯罪构成思想表现出以下特点：（1）强调人权保障：基于法治主义等保障人权的思想，费尔巴哈首先提出了“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”（nullum crimen sine lege，nulla poena sine lege）的口号，继而又用法谚的形式对罪刑法定原则作了极为简洁严格的表述：无法律则无刑罚（Nulla poena sine lege）、无犯罪则无刑罚（Nulla poena sine crime）、无法律规定的刑罚则无犯罪（Nullum crimen sine poena legali），进而认为，犯罪构成具有限制刑罚权，防止统治者、法官任意定罪的作用。（2）强调客观构成：立于客观主义与一般预防的立场，费尔巴哈以分则具体犯罪构成以及客观构成来构建违法行为的犯罪成立条件。由费尔巴哈草拟的1813年《巴伐利亚刑法典》第27条规定：“当违法行为包含依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪。”在此，费尔巴哈强调分则具体犯罪构成的规格意义，违法行为符合分则具体犯罪的全部要件，则这一违法行为就可被认作犯罪。这也反映出费尔巴哈对犯罪构成主观要件的忽视，因为在费尔巴哈看来，违法的具有分则犯罪全部要件的犯罪构成是客观要件的总和。为此，费尔巴哈指出：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看来）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。”同时，费尔巴哈也不否认故意或意思表示也属于犯罪构成。[5]（3）前置行为概念：费尔巴哈将犯罪成立条件，分析为两种：必要条件与择一必要条件。认为“外部的认识可能性”及“违法性”，属于前者；“正犯与共犯”及“未遂与既遂”以及“故意与过失”，属于后者。在此，行为概念在犯罪论体系中并无地位，易言之，“犯罪是行为”乃不言自明的道理，需要说明的是“在何种条件下行为成立犯罪”。其后，出现了以德国学者宾丁等为代表的“一元的犯罪理论体系”，该体系以“行为”为中心设立犯罪理论体系。此后，德国学者贝林格将构成要件理论导入犯罪理论体系，使之成为理解行为的框架，而行为概念则纳入构成要件之中。进而逐步形成了以构成要件概念为基础的犯罪理论体系。[6]
3．斯就贝尔的观点
斯就贝尔的犯罪构成思想表现出以下特点：（1）客观构成与主观责任：斯就贝尔认为，犯罪构成属于客观事实的总和，而包括罪过的责任能力则独立于犯罪构成。[7]（2）犯罪构成与刑罚正当：斯就贝尔从刑罚的本质及其正当性出发，将犯罪构成与责任能力作为判处刑罚的条件。（3）排斥结果的要素地位：立于主观主义与特殊预防的立场，斯就贝尔认为“犯罪的实质是主观上的犯罪意志的表现，犯罪结果不属于构成要件之内。”[8]
二、理论初创：贝林格创建犯罪构成理论基本雏形
1906年，德国学者贝林格出版《犯罪的理论》（Die Lehre vom Verbrechen）专著，以构成要件为核心构建犯罪构成理论体系，首创行为成立犯罪的明确性、精确化判断，建构了犯罪构成理论的基本雏形。其理论要点如下：
（一）区分有关构成要件概念
德文Tatbestand，有时被译成“构成要件”，有时又被称作“构成事实”，而在贝林格的构成要件理论中，构成要件、构成事实与一般构成要件、特别构成要件属于两组不同的概念。（1）构成要件、构成事实：构成要件，贝林格称之为概念的构成要件（begrifflicher Tatbestand）[9]，是指法律上的、抽象性的、观念性的犯罪类型的轮廓，由刑法分则规定，属于犯罪成立要件之一。构成事实，贝林格称之为具体的构成要件（Konkreter Tatbestand）[10]，是指现实中的、具体性的、个别性的符合犯罪类型轮廓的事实，属于事实关系而与法律关系相对。（2）一般构成要件、特别构成要件：一般构成要件，又称犯罪构成要件，是指刑法总则上的一般犯罪概念的成立要件；特别构成要件，又称构成要件，是指刑法分则上具体犯罪的构成要件。
（二）强调构成要件意义
基于罪刑法定原则的观念，贝林格提出了“无构成要件则无犯罪”（Kein Verbrechen ohne Tatbestand）的论断，从而特别关注形式化构成要件在犯罪成立中的决定性地位，并且特别强调刑法分则的构成要件。认为只有与刑法分则所表述的构成要件相一致的行为，才能被称为犯罪。不仅如此，贝林格还进一步指出，要把刑法分则的特殊构成要件类型化、概念化、理论化，并把它提升为刑法总则的犯罪概念的中心，从而与违法性、有责性一起构成犯罪概念。由此，通过构成要件的概念，把刑法分则与刑法总则的理论有机地结合起来，构建一个以构成要件为中心的犯罪论体系。这样，贝林格将构成要件概念提升为具有体系性知识结构的犯罪构成理论，使构成要件具有了刑法体系的意义，贝林格也赢得了犯罪构成理论鼻祖的桂冠。
（三）分层判断行为成立犯罪
贝林格的犯罪成立判断属于层层递进的模式，其整合了以构成要件为核心的判断以及作为构成要件之外的处罚条件的判断。（1）行为（Handlung）：属于第一层次。行为包摄于行止（Verhalten），只有人之行止中的行为方可成为犯罪行为，其他诸如动物之行止、法人之行止、自然事件均排除在犯罪行为之外。而人之行止又分为非行为与行为。非行为，是指睡梦中的动作或者其他无意识状态下的动作；行为，是指基于意志的身体的运动和静止，属于纯自然意义而不具有伦理或法律意义。（2）构成要件该当性（Tatbestandsmassigkeit）：属于第二层次。构成要件，是指刑法分则所规定的各种具体犯罪的类型性的标准、特征的总和，易言之，是具体犯罪类型轮廓的全部要素，属于纯中性的而不具有价值评价的意义。构成要件该当性，是指只有符合刑法分则所规定的具体犯罪类型轮廓的行为才可能是犯罪，不符合构成要件的行为无论如何也不能成立犯罪。（3）违法性（Rechtswidrigkeit）：属于第三层次。行为符合构成要件，但不一定违法，行为成立犯罪还应当具有违法性。违法性，是指行为违反立法者所规定的法律秩序，具有“规范的违反”、“法秩序的违反”、“法律的抵触”等意义，属于客观价值评价的层面。所谓违法，是指违反规范而不是刑罚法规。这里，贝林格采纳了德国刑法学家宾丁（Karl Binding，1841—1920）的规范学说。宾丁严格区别刑罚法规与规范，认为刑罚法规是规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚的法律；而规范是关于行为的禁止或命令，是行为能力者举动的规矩，属于刑罚法规的前提，先于刑罚法规而存在。违法性是对行为的客观评价而与行为人的主观因素无关，表现为客观行为事实与规范在形式上的冲突。行为客观上合乎规范要求，即使行为人主观上具有不良的动机与目的，也不是违法；反之，行为客观上违反规范要求，即使行为人主观上出于良好的动机与目的，也是违法。（4）有责性（Schuld）：属于第四层次。行为成立犯罪还应当具有有责性。有责性，是指行为人知道或者应当知道不应为却为之，由此应当受到道义上的非难，属于主观价值评价的层面。责任包括罪责条件与罪责形式，其中，罪责条件是指责任能力，罪责形式是指故意与过失。有责性是对行为的主观评价，是基于行为人的内心意思与行为的关系而作的判断。（5）处罚条件（Strafdrohungsbedingung；obj.Bedingung der Srtafbardeit）：属于构成要件陌生条件，与犯罪类型无关，但是却是犯罪成立的一个要件。贝林格认为，犯罪概念是狭于有责性的层次，犯罪的成立除须有构成要件该当性、违法性及有责性的行为条件之外，还须用刑罚能够予以吓止者为限。处罚条件，是指在行为的符合构成要件、违法、有责的判断成立后，作为对之予以处罚而必要的先决性的事实情况。处罚条件并不绝对需要有心理上的关系，只要有事实存在即足。[11]
（四）创立客观构成要件要素理念（各别独立判断）
贝林格力求构建清晰、明了、直观、确定的定罪标准，从而在犯罪成立上至为关注形式上的应为规范，严格以法律规定为绝对标准，强调对犯罪规格的外部描述，由此形成了主观与客观分离、形式与实质分离的判断模式。在贝林格的犯罪构成理论体系中，构成要件符合性、违法性、有责性这三者的判断是各自独立的，具体表现在：构成要件只是纯客观的、无色的犯罪类型；违法性只是规范的、客观的价值评价；有责性只是主观的价值评价。贝林格主张构成要件是客观的、记述的“犯罪类型的轮廓”，即刑法分则所规定的犯罪类型的轮廓。构成要件只以客观要素为内容（即行为、结果以及与行为有关的现象），行为人主观能力及其心理状态独立于构成要件之外；同时，行为充足构成要件类型，也并不能由此推论行为具有违法性。违法性、有责性是构成要件之外的犯罪成立要件，它们与构成要件是完全分离的，构成要件、违法性、有责性三者之间没有什么联系。行为的客观价值判断依赖于规范标准，由违法性的要件独立完成；行为的行为人的主观内部关系，也仅由独立的有责性要件完成。
贝林格将构成要件设计成客观的、记述的“犯罪类型的轮廓”，增强了定罪标准的形式化特征，有利于充分体现罪刑法定原则的精神，但是却出现了理论与现实逻辑上的矛盾。对此，日本刑法学家小野清一郎指出：贝林格的这种观点，从根本上来说，只能是一种概念的、形式的观点。如果考虑被称为“犯罪”的违法有责行为的实体的话，即使在犯罪类型的轮廓中，也理应在被抽象化了的形式下存在着规范性和主观性，并且这与其说是各个不同的要素，不如说是在构成要件中全面地存在着。[12]贝林格感到自己理论的缺陷，1930年发表了《构成要件的理论》一文，对自己的观点作了修正，以“指导形象”（Leitbild）的概念来替代构成要件，并将犯罪类型从构成要件中分离出来。犯罪类型是由多种不同的要素而构成的整体，既包括客观要素也包括主观要素。指导形象是理论上先行于犯罪类型的观念形态，担任理解犯罪类型的逻辑先导，其着眼于整体而将犯罪类型的各个要素统一起来。这个指导形象就是构成要件。犯罪类型的各个要素经由构成要件的观念形象指导，才整合成犯罪类型。不过在这里，作为犯罪类型的种种要素并不属于构成要件的内容，构成要件又是一个内容空虚的抽象概念。小野清一郎指出：“这种从企图把责任问题中的主观要素与构成要件对应起来的观点中产生出的极端抽象的观念形象，是不能叫做‘法律上的’构成要件的。”[13]
三、理论发展：迈耶确立犯罪构成理论基本模式
1915年，德国学者迈耶出版《刑法总论》教科书，对贝林格构成要件理论进行了修正，确立了构成要件符合性、违法性、归责可能性的犯罪论体系，提出了规范构成要件要素的观念，从而构建了构成要件与违法性的关系，有力地推进了犯罪构成理论的发展。其理论要点如下：
（一）确立三层次犯罪构成理论体系
在贝林格犯罪构成理论体系的基础上，迈耶将构成要件符合性、违法性、归责可能性的理论模式定型化。迈耶的犯罪成立判断表现为三个层次：（1）构成要件符合性：行为是构成要件符合性的内容，而不是一个独立的犯罪成立要件。犯罪成立，必须是某种事实行为符合刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件。法律上的构成要件是违法性的认识依据，所以必须由纯客观的、无价值的事由来构成；但是，在法律上的构成要件当中，可以发现有规范的要素和主观的要素，不过它们不是真正的构成要件要素。[14]（2）违法性：违法性是指对于文化规范的违反。对于合法行为与违法行为的区分，系立法者在经由其对文化规范的承认，而以禁止规范或命令规范的形式，来具体保障此种文化规范能够存在。违法性与构成要件符合性是分离而并列的，不过行为符合构成要件就可以推定行为具有违法性，两者的关系恰如烟与火的关系，但是也会有例外的情形，存在即使符合构成要件也不违法的事态，这就是所谓存在违法阻却事由的情形。[15]（3）归责可能性：归责可能性是与构成要件符合性、违法性并列的犯罪成立要件。归责可能性，是指就符合构成要件且违法的行为可以对行为人进行非难评价的特征。违法性是从客观上说明行为应受非难的价值判断；而归责可能性是从主观上表述行为人应受非难的价值判断。迈耶的三元犯罪构成理论体系，为德日等大陆法系国家的绝大多数学者所认可，从而成为犯罪构成理论体系的通说。
（二）创立规范构成要件要素理念（各别关联判断）
迈耶的这一理念主要表现在：（1）违法性的文化规范违反：迈耶继承并发展了宾丁的规范学说，提出了自己的文化规范理论（Kulturnormentheorie）。主张违法实质上是对于社会共同生活所要求的禁止行为与命令行为的文化规范的违背。立法者将文化规范以条文规定成法律规范，这种特征在刑法上尤其明显；而国家以刑法规范所承认的文化规范是由确定法定的构成要件进行的。由此，法律上的构成要件是违法性的认识根据，行为符合构成要件就可以推定行为也具有违法性，除非出现违法阻却的例外事态，强调构成要件与违法性的两位一体的关系。这里，构成要件不是纯中性的、无色的，其中蕴含着违法性的要素。（2）构成要件的规范要素：迈耶认为，在法律上的构成要件中，可以发现有规范的要素和主观的要素。迈耶首创构成要件包含以由法官评价为必要的所谓规范要素的观点。诸如盗窃罪中的“他人的财物”、伪证罪中的“虚伪的事实”等等，均与价值中立的构成要件要素不同，因为它们不能被法官用感官来感觉，而需要有法官的评价确定。然而，它们属于“非真正的构成要件要素”而是“真正的违法性要素”。作为非真正的构成要件要素，是因为它们含有评价的内容而与通常纯客观的构成要件要素不同；作为真正的违法性要素，是因为它们已由刑法条文作为“行为情况”考虑在内，只能表达在构成要件概念的领域，从而不仅是违法性的认识依据，也是其存在的根据。[16]迈耶主张在构成要件中包含主观要素，但是他又认为这是属于责任的问题，应当把它从构成要件相符性的问题中排除出去，而只把客观要素当作构成要件相符性的问题。（3）构成要件的乏评价性（客观性与记述性）：迈耶认为，行为是否符合某一构成要件与行为是否违反某一规范，这是两个必须分离的问题，由此构成要件符合性与违法性必须严格地加以区分；同时，责任与构成要件也是分离的。原则上构成要件是乏评价性（Wertfreiheit）的，这有两层含义：构成要件不含有立法者的评价在内，至于立法者对于行为的评价，则属于违法性的问题；构成要件原则上也不含有法官的评价要素，但是法官对于构成要件的“例外性”的评价是存在的。迈耶承认在法律上的构成要件中，有规范性要素和主观性要素。但是，迈耶这里所说的规范要素并不是真正的构成要件要素，实际上只不过是违法性的要素；他所说的主观要素，也应当看作归责可能性要素的东西。此种构成要件只含有外在世界的而由人的感官可以知觉到的客观实现，如果以现代的观点来看，这就是“描述性的要素”。因此，迈耶一方面笼统地承认法律上的构成要件中有规范性要素和主观性要素，另一方面实际上却又提出一些不属于构成要件而属于违法性的东西来，仍然维持了构成要件只具有无价值的记叙性和客观性的观点。[17]
四、理论创新：麦兹格创立主观构成要件理论基本理念
1926年，德国学者麦兹格发表了题为《刑法构成要件之意义》的论文，在反对贝林格构成要件理论的基础上，创建“不法”的概念，确立行为、不法、责任的犯罪论体系，提出主观构成要件要素的观念，形成新构成要件论。其理论要点如下：
（一）提出“不法”概念（违法性与构成要件重合）
麦兹格继承了贝林格将构成要件作为犯罪类型的观点，但是反对贝林格割裂构成要件符合性与违法性关系的理论，主张构成要件符合性与违法性两者是结合在一起的，并且将之统辖于“不法”的概念。所谓不法，并不是具体行为[18]的违法性，而是类型性的、构成要件性质的违法性。与违法的实质分析相对，这种不法明确地来源于对刑罚法规本身的分析，属于实定法上的违法行为。同时，不法不同于违法性还在于，“违法性是行为与法规范的矛盾；不法是指被评价为违法的行为本身”。[19]在不法中，构成要件符合性不仅限于特殊的违法性的认识根据，而且也是它的存在根据。构成要件的实现“就意味着刑罚所判处的‘不法’”。构成要件是违法性的基础，符合构成要件的行为，只要不存在违法阻却事由而被合法化，那么构成要件就是违法性的存在根据。“所以，只要将刑法分则所规定的构成要件（特别构成要件）作为犯罪处理的根据即可，不必再另外提出一个违法类型的概念。”[20]
（二）确立新的犯罪构成理论体系
基于构成要件是不法的类型或违法类型，因而把构成要件论包括到违法性论之中，让它与责任论对立起来。由此，“构成要件—违法性—责任”的体系变成了“行为（先行事实）—违法类型（=构成要件）—责任”的体系。构成要件符合性只是限制、修饰犯罪成立要件的概念，而不是独立的犯罪成立要件。例如，可以说，符合构成要件的行为、符合构成要件的违法、符合构成要件的责任。行为，是指先行于其他犯罪成立要件的事实性行为，属于超越杀人行为、盗窃行为等个别行为的一般的纯行为，而不存在刑法性的判断；违法类型，是特别的、符合构成要件的、类型的不法，它被详细地规定在每个刑罚法规条文里，属于法律概念；责任是犯罪成立的独立的评价要件，说明行为人行为的道义、伦理意义，包括故意、过失等要素。日本刑法学家小野清一郎对麦兹格的这一构成要件理论体系提出了质疑，指出：“作为记叙的体裁，是否非按‘构成要件—违法性—道义责任’的顺序不可，这并不是一定要坚持的问题，但作为体系性的思路却是重要的……‘行为（纯粹的）—违法性（=构成要件）—责任’的体系在原理上是错误的。”[21]应当说，小野清一郎的见解不无一定道理。
（三）创立主观构成要件要素理念
迈耶认为在构成要件中可以发现有规范要素和主观要素，并首创构成要件包含以由法官评价为必要的所谓规范要素的观点，然而迈耶在这一问题的处理上是不彻底的。麦兹格进一步肯定了构成要件的规范要素与主观要素，尤其是创立了主观构成要件要素的理念。麦兹格认为，构成要件的核心在于对“外在世界之客观事物”的描述，然而要求构成要件本身能够被客观的（外在的）事物竭尽为不法之描述，并且这些事物必须是纯粹的描述性质，这在实际上并不可能。在个别犯罪的结构上，仍然有相当多的要素属于“主观的”及“规范的”要素。麦兹格构成要件的规范要素分为三类：法律规范评价要素、文化观点评价要素、法官主观裁量评价要素。例如，盗窃罪中的“他人”财物属于法律规范评价要素；猥亵罪中的“猥亵”行为属于文化观点评价要素。[22]麦兹格构成要件的主观要素是指利益损害的要素，能够确定犯罪的特殊性质，属于主观的不法要素，而不是主观的违法阻却。主观的构成要件要素与主观的违法阻却，两者具有明确的体系区分。构成要件的主观不法要素存在于目的犯、倾向犯、表现犯等三类犯罪的构成要件中，不仅如此，德国刑法典绝大多数犯罪的构成要件中都存在主观的不法要素。目的犯表现为法律要求行为必须具有某些特定目的的犯罪。例如，盗窃罪的非法占有目的。倾向犯表现为法律要求行为必须具有某种主观倾向的犯罪。例如，猥亵罪的猥亵他人的主观倾向。表现犯表现为法律要求行为必须是行为人自身意愿表现的犯罪。例如，伪证罪的故意为虚伪陈述，这种虚伪陈述必须基于行为人内心确信。这里的“目的”、“主观倾向”、“自身意愿”就是构成要件中的主观不法要素。
麦兹格既认可构成要件中的客观要素，又强调其中的主观要素，既不否认构成要件的描述意义，又至为关注其规范评价内容，尤其是他将这些完全融合在构成要件中，确立了构成要件是客观要素与主观要素、描述要素与规范要素的基本观念。
五、理论细化：威尔哲尔创立开放构成要件理论基本理念
德国学者威尔哲尔在麦兹格主观构成要件要素理念的基础上，以目的行为论为基底，提出开放构成要件理论的基本理念，创立“人的不法”的违法性评价，强调构成要件中的主观要素，进一步将犯罪构成理论推向深入。其理论要点如下：
（一）区分开放的构成要件与封闭的构成要件
构成要件，是指对于刑法上有关禁止举止的具体的描述。禁止实体就是规范实体，因此构成要件可以视作规范实体的同义词。如果行为人的行为与规范实体所描述的情形一致，则该行为符合构成要件。然而，行为符合构成要件并不能肯定行为就违法。易言之，行为符合构成要件仅意味着行为与个别规范抵触，要肯定行为违法还需要判断行为是否为全部法秩序所不容许，即是否存在“许可条件（阻却违法要素）”、是否具有正面违法要素。这里，构成要件审查行为对于刑法规范的关系；而违法性审查行为对于全部法秩序的关系。构成要件符合性与违法性之间关系的判断具有两个思路：（1）封闭构成要件：封闭构成要件，是指构成要件的描述能够竭尽地显示出所要禁止的行为，从而构成要件属于违法性的表征。在封闭构成要件的场合，行为符合构成要件即可直接认为行为也初步具有了违法性（正面违法要素），法官只需进行违法性的消极程序审查，即审查是否存在违法阻却事由（负面违法要素）。易言之，行为符合构成要件并且不存在“许可条件”，则行为就与全部法秩序相抵触而具有违法性。（2）开放构成要件：开放构成要件，是指构成要件的描述不能竭尽地显示所要禁止的行为，从而构成要件不能表征违法性。在开放构成要件的场合，行为符合构成要件之后，由于构成要件并非违法性的表征，因此法官须先进行违法性的积极程序审查，即进行正面的违法性审查，然后才可进行负面的违法性审查，即审查是否存在违法阻却事由。所谓正面违法性审查，是指在探讨有无一般许可条件（违法阻却事由）之前，首先需要根据社会共同生活的观点正面确定行为是否具有违法性要素。这种正面违法性审查的必要性基于刑法未能尽述构成要素及其禁止意义，可称作“违法性规则”。根据刑法规定的不同，违法性规则分为一般违法性规则与特殊违法性规则。一般违法性规则的典型可谓《德国刑法典》第240条第2款的规定。这是关于“强制罪”的条款。从法条表述所能涵盖的内容来看，行为人“以暴力或恶意胁迫强制他人为一定行为”的违法性并不肯定，也就是说不排除“以暴力或恶意胁迫强制他人为一定行为”的合法性可能，因此需要法官对行为的违法性（非法）予以判断。而该条第2款对“非法”作了明确的定义：“非法是指为卑鄙之目的而使用暴力或恶意胁迫”。因此，这里的违法性规则要求法官在认定强制罪时首先确定“使用暴力或恶意胁迫强制他人为一定行为”是“为卑鄙之目的”，即分析“手段”与“目的”之间依社会共同生活观点存在可非难性（正面违法性审查）。特殊违法性规则主要涉及以下情形：依法执行职务、有效法律或法令、公务员职务或机关管辖、特殊身份行为人、滥用或缺乏权限、他人犯罪等。在此，所谓“依法”、“有效”、“职务或管辖”、“身份义务”、“滥用或缺乏”、“犯罪”等，均为违法性要素并须法官予以正面审查。以依法执行职务为例，依法执行职务并不属于对禁止行为的描述，而是纯粹的违法性要素。这里何为“依法”需要审查，法官须先确定公务员职务行为是否具有合法性，只有对合法职务行为的抵抗才具有违法性。其他亦具有类似性：只有对有效的法律不服从才具有违法性；只有对具有特定职务或管辖权的公务员或机关实施行为才具有违法性。
（二）提出“人的不法”的违法性评价
在麦兹格看来，违法性是与外部的因果性事象相关的对法益的侵害或者威胁。对此，威尔哲尔主张，法益的侵害或者威胁这种结果的无价值，对大部分犯罪来说是本质性的东西，但是它只是人的违法行为的部分要素，仅仅用法益侵害绝不可能充分说明行为不法的特征，只有在人的违法行为即行为的无价值之中，才具有刑法的意义。行为人设立何种目标，采取什么客观行为，行为人以什么心情实施行为，在这种场合行为人负有什么义务，所有这些，与可能发生的法益侵害一起，决定行为的违法。违法性是对与一定的行为人有关的行为的否定，违法就是与行为人有关的“人的”行为的违法。[23]因此，在违法性的评价上不应只关注结果无价值，而应重视人的行为，从而强调行为无价值。结果无价值，又称物的违法观、客观主义、行为主义，是指违法性的实质只是基于行为所产生的客观损害结果，表现出其对于法益的侵害乃至威胁，从而显示其无价值的性质。行为无价值，又称人的违法观、主观主义、行为人主义，是指违法性的实质表现为以行为人的人格为基底的侵害行为的样态、方式、行为之附随情况等，与社会伦理观念严重冲突，从而显示其无价值的性质。
（三）主张故意与过失的构成要件要素
威尔哲尔创立了目的行为论。这一行为论的一个重要特征就是强调行为的目的性，目的与行为不可分离，目的是行为的本质要素，从而使主观要素在构成要件中更居显赫地位。目的行为论试图利用目的来解释一切行为：故意行为具有目的，其目的性指向适合于构成要件以内的结果；过失行为也具有目的，其目的性指向适合于构成要件以外的（在法律上不重要的）结果。由此，不论是故意行为还是过失行为，都属于构成要件的行为。这就涉及犯罪成立的责任要素问题。就责任本质而言，威尔哲尔依然坚持迈耶、麦兹格所创立、发展的规范责任论。主张在通常情况下人具有意志自由，能够根据利害判断来决定自己的行为，在这种情况下行为人违反了应为规范和义务规范，而决定实施违法行为，理应受到责难；同时，在现实社会生活中存在着由于行为时的伴随情况而使行为不受意志支配的场合，在这种场合下仅仅根据行为人对行为的故意或过失来责难行为人就不合理，因而必须以期待在行为时有遵从规范的可能性作为责难的制约因素。因此，规范责任的结构要素为心理事实、规范评价、期待可能性。[24]但是，就责任要素而言，威尔哲尔将违法性认识因素从故意中独立出来，由此使故意脱离责任结构的心理事实，而成为构成要件的主观要素。认为故意的认识在于构成要件要素认识，而非违法性认识，构成要件要素认识有误将影响故意的成立，而构成要件要素认识属于构成要件的主观内容，由此故意也被纳入构成要件；然而，违法性认识则仍然依存于责任要件，属于责任要素，它与故意无关，即使违法性认识存在错误但是故意依然可以成立。因此，故意与过失是行为的本质要素（基于目的行为论），也是构成要件的主观要素，而构成要件是违法类型，这样故意与过失也是主观的违法要素。
第二节
犯罪构成理论体系考究
犯罪构成理论体系，是指犯罪成立诸要件及其具体内容的系统化知识结构，可以视作当代刑法学犯罪论的缩影。其中，犯罪成立诸要件的排列顺序、组合模式、各别内容具有典型的意义。大陆法系具有注重理论建构的传统，由此在犯罪构成理论体系上呈现出百花争艳的多姿多彩的画面。中国法律原则上具有大陆法系的特征，不过在犯罪构成理论体系上却承袭原苏联的模式而与大陆法系犯罪论体系的主流互不相守。英美法系注重实务，相应地在犯罪构成理论体系上也表现出其一定的独特性。综合起来，对于中外犯罪构成理论体系的模式，可作如下归类。
一、二元犯罪构成理论体系
二元犯罪构成理论体系，将犯罪构成要件分成两大部分，犯罪成立是基于这两大部分各别判断的整合，并由此构建犯罪论的整体结构。通常，二元犯罪构成理论所表述的犯罪成立二要件之间，呈横向水平的平面样态；不过，以创设风险与实现风险而建构的犯罪构成理论，则为该两项阶层要件的递进评价。具体地说，在犯罪构成二要件的划分上，不同的学者又持不同的见解。
（一）行为与行为人
以行为与行为人的平面双轨来确立犯罪构成理论体系的见解认为，成立犯罪必须充足行为与行为人两个要件。行为要件，是指具有构成要件符合性而不存在违法阻却事由的行为；行为人要件，是指具有有责性的存在，而这里的有责性并非关于行为本身的属性，而是关于实施违法行为的行为人的人格特征。德国学者康托罗威茨、拉德布鲁赫、密特迈尔采此体系。[25]
1．康托罗威茨
在康托罗威茨看来，行为人有责地实施其人的、符合构成要件的、且不合法的行为，则该行为为可罚行为。可罚行为分为客观行为与主观行为人。（1）行为层面：行为；构成要件符合性；违法阻却事由的欠缺。（2）行为人层面：行为者；责任；阻却一身性处罚事由的欠缺[26]。
2．拉德布鲁赫
拉德布鲁赫既着眼于行为人的刑事政策的意义，又根据目的论的犯罪论体系的观点，将犯罪与犯罪人区分。（1）犯罪层面：构成要件符合性；违法性。（2）犯罪人层面：归责可能性；归责能力。
3．密特迈尔
密特迈尔将犯罪成立分为行为与行为人两部分。犯罪构成要件有：符合构成要件的违法的举动；行为人人格；责任。其中，行为人人格与责任相分离。
（二）创设风险与实现风险
1971年，德国学者罗星发表了题为《刑事政策与刑法体系》（Kriminalpolotik und Strafrechtssystem）的著作，开创了客观归责理论，提出了创设风险与实现风险的犯罪构成理论体系的最初设想[27]。该理论体系在对通说的三要件理论质疑的基础上，以客观归责理论（objedtive Zurechnung）为核心，诠释行为成立犯罪的二层立体评价：创设风险：判断行为是否创设法规范所不容许的风险；实现风险：判断行为是否进而实现其所创设的风险。而创设风险与实现风险二者之间则由因果关系的判断加以衔接。其理论要点如下：（1）创设风险：客观归责理论借用“风险”的概念说明客观构成要件是否该当。创设不容许的风险，是指行为具有导致法规范所保护对象受到危险的危险，这一判断的标准仍然在于法定构成要件。行为具有实现法定构成要件的危险，意味着创设不容许的风险，然而采用排除法则可以将非风险创设的情况，从风险创设的行为中排除。在排除法则中，非风险创设的情况主要有：A．降低风险的行为。例如，为了保护更大的利益而牺牲较小的利益。B．并非法律所不允许的风险。例如，雷雨天叫他人外出散步，不幸被雷击毙。C．法律所允许的风险。例如，遵循规则的运动竞技。（2）实现风险：只有行为人实现被创设的风险，才能归责于构成要件，也就是具有构成要件符合性，从而判定其为不法；反之，如果行为虽然创设风险，但是却没有实现风险，或者所实现的风险并非所创设的风险，仍不能以此结果归责于行为人。至于实现风险的判断，仍旧以排除法则并辅以因果关系判断认定。实现风险，通常意味着行为人的行为导致规范保护对象有受危害之虞，且此危害亦由该行为促其发生。然而，有些情况，法规范所保护对象虽然受到危害，但是并非行为人行为所致，则此种情形不能视作风险实现。排除风险的情况主要有：A．偏离常轨的风险实现。例如，行为人撞伤被害人，送医后却因医院火灾而将被害人烧死。B．不容许风险的不寻常实现。例如，窃取他人财物，被害人有心脏病因害怕而发作致死。C．非注意规范保护目的的结果发生。例如，二人各骑一部机动车，在黑暗中前后而行，后者并未开灯而前者因黑暗而撞到水沟受伤。[28]
（三）主观要件与客观要件
德国学者毕克迈耶将犯罪构成理论体系划分为客观构成要件与主观构成要件的二元平面结构。客观构成要件包括行为、结果、因果关系、行为的违法性及其阻却；主观构成要件包括行为人的责任及责任能力。
台湾学者韩忠谟在1982年版的《刑法原理》著作中指出：“所谓犯罪成立要件者，乃刑法学就犯罪之结构，依分析所得之诸种构成要素是也。”[29]主张犯罪成立要件分为主观要件与客观要件两大部分。其2002年版的《刑法原理》虽然采纳了三分法的犯罪构成理论体系，但是对原来所取的二分法犯罪构成理论体系并未完全否定，认为：“对社会生活中实存的犯罪，为便利学者理解其法律的构造，故假借客观的成立要件与主观的成立要件之双面关系，以详析犯罪之法律要素”；尽管随着构成要件理论的发展，学者们纷纷主张构成要件事实既有主观要素也有客观要素，客观违法与主观责任之间殊难划分界限，“然而传统的区别主客观两面之分析方法，犹有其实用价值，未可一概否定也”[30]。兹根据韩忠谟1982年版的《刑法原理》介绍其二元犯罪构成理论体系要点：犯罪成立要件分为一般成立要件与特别成立要件。特别成立要件，是指具体犯罪成立的独特个别要件，由刑法分则予以规定；一般成立要件，是指所有犯罪成立的共同一般要件，由刑法总则予以规定。其中，一般要件按性质不同又分为客观要件与主观要件：（1）客观要件：包括行为的侵害性与行为的违法性。A．行为的侵害性：又称犯罪事实的构成性。犯罪为反社会性的行为，在客观方面必须该当于侵害法益的抽象的法定事实，而表现其对社会之侵害性。所谓抽象的法定事实，是指刑法分则所规定的构成具体犯罪的事实特征。行为的侵害性，是指行为符合刑法分则所规定的具体犯罪的事实特征，并在某种情形下对一定结果的发生确有因果关系。B．行为的违法性：刑法分则对于各种具体犯罪构成事实分别予以抽象的规定，这种具体犯罪的构成事实，不仅为侵害法益的定型，而且也是违法的定型，行为如果该当于法定具体犯罪构成事实，除有一定的阻却原因外，其行为即具有违法性。（2）主观要件：包括责任能力与责任条件。A．责任能力：是指行为人负担刑事责任所必须具有的辨别是非善恶理解社会规范价值的心理能力，包括行为价值的认识能力、行为实施的意志能力。责任能力的有无与行为人的精神状态是否成熟、有无障碍有关。凡未达一定年龄者，或精神障碍者，法律均不认可其具有责任能力。B．责任条件：是指行为人负担刑事责任所必须具有的侵害法益的一定意思决定的心理状态，包括故意与过失。故意是指对于构成犯罪事实之认识及实行此构成犯罪事实之决意；过失是指对于构成犯罪事实欠缺注意从而致使其发生由此应予归责之心理状态。[31]
二、三层犯罪构成理论体系
三层犯罪构成理论体系，将犯罪构成要件分成三大部分，犯罪成立是基于这三大部分各别判断的依次递进的合致，并由此构建犯罪论的整体结构。通常，三层犯罪构成理论所表述的犯罪成立三要件之间，呈阶梯递增的立体样态。在犯罪构成三要件的划分上，不同的学者又持不同的见解。
（一）构成要件符合性、违法性、责任
德国学者迈耶在贝林格犯罪构成理论的基础上，首创构成要件符合性、违法性、责任的三层递进的犯罪成立评价，并由此构成其犯罪构成理论体系，而成为大陆法系国家犯罪构成理论体系架构的通说。当然，这并不否认在犯罪成立三要件的具体内容上以及三要件之间的评价关联上，不同的学者有着不同的见解。总体上主张这一理论体系架构的学者还有日本学者团藤重光、木村龟二、吉川经夫、大塚仁等。兹列举较具代表性的日本学者小野清一郎的体系。
1953年，日本学者小野清一郎出版的专著《犯罪构成要件理论》，继承并发展了构成要件符合性、违法性、责任的三层犯罪构成理论体系：（1）犯罪成立要件：小野清一郎将犯罪成立要件分为构成要件符合性、违法性、责任三个层面。A．构成要件符合性：构成要件，是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。这一概念强调了以下几个方面：法律性：构成要件不是具体事实，而是抽象的法律概念。详言之，构成要件是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念。特殊性：构成要件是指刑法各条中规定的特殊化了的“罪”。构成要件作为特殊性规定的概念，在某种程度上是具体的；但是作为法律上规定的概念，它又是抽象的、形式的，需要加以解释。类型性：构成要件不仅是特殊化了的“犯罪类型的轮廓”，而且还是不法的类型，也是道义责任的类型。实体性：构成要件从其在刑罚法规中所发挥的机能性质上来看，它是客观的、记述性的；然而从其伦理的、法的意义上来看，从中又可以找出规范的和主观的要素。构成要件符合性，是指成立犯罪必须要有符合构成要件的事实，这是刑事责任的基本条件。B．违法性：违法性，是在一般法律秩序中对行为的规范性评价。并不是所有的违法行为都要受处罚，它只是宣布，只有那些被构成要件所定型化的行为，才是可罚的。违法性本身的范畴比构成要件的要大，是“超构成要件性”的。违法性的阻却，足以阻却“构成要件性的违法”；而被构成要件类型化了的违法性被阻却，则只不过是阻却了它的可罚性。C．责任：责任，又称道义责任，是对实施违法行为的人进行的、从道义上非难其所实施的行为的规范性判断。正是这一道义非难，才是刑法中责任的真正根据。责任与构成要件有关并被限定了内容。尤其对故意犯罪而言，只有当行为人认识到构成要件性的事实并故意行动时，他才有责任。在这个意义上，构成要件制约着道义责任。所以，责任的阻却自然足以阻却构成要件的责任。[32]（2）三要件的关联：A．构成要件与违法性、道义责任：构成要件既将行为的违法性加以类型化（不法类型），也将行为人的道义责任类型化（责任类型），还将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定（法律定型）。构成要件、违法性和责任这三者不应是并列的，而是有所重合的。犯罪的实体是违法性质的行为，并且是行为人具有道义责任的行为，属于违法且有责行为的类型。可是它之所以具备了可罚性，是因为它是特殊性的已被刑法分则相应条款规定了的。这种被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性的违法的有责行为，即是构成要件。出现在前面的是构成要件，站在它背后的是具有实体意义的违法性及道义责任。[33]B．刑法中对行为的三重评价：符合构成要件的评价，是法律的、抽象的评价。违法性的评价，是从行为的客观方面，即它的外部，对行为进行的评价，因而属于客观评价；是对行为本身的具体评价，但也是将行为大体上与行为人分离开来而后的评价，所以也可说是社会的、并且仍是抽象的评价。道义责任的评价，是在违法性评价的基础上，针对行为人精神方面的能力、性格、情操、认识、意图、动机等，进行伦理的、道义的评价，因而属于主观评价；是把行为作为“行为人的行为”的最具体的评价。[34]C．构成要件的规范要素与主观要素：构成要件是违法有责行为事实的法律定型，既然如此，那么构成要件中就自然具有规范的及主观的要素。甚至还可以说，它全面地含有规范意义的要素，并且全面地含有主观的、内部的要素。但是，构成要件主要是从被客观化了的事实方面来把握行为的，而且是已经被类型化、抽象化并概念性地规定了的。所以在违法性方面，规范性质十分明确；在道义责任中，行为的主观方面构成中心对象；与之不同，在构成要件中占据主要地位的，自然是行为的客观方面、事实的记叙方面。[35]
（二）行为、构成要件、责任
德国学者麦兹格在批判贝林格构成要件理论的基础上，首创行为、不法（违法性）、责任的三层递进的犯罪成立评价，由此构成其犯罪构成理论体系，又称新构成要件论。总体上主张这一理论体系架构的学者还有日本学者佐伯千仞、野村稔、井上正治、西原春夫等。兹列举日本学者野村稔的体系。
1990年，日本学者野村稔在其出版的专著《刑法总论》中，原则上坚持了行为、违法性、责任的三层犯罪构成理论体系：（1）行为论的犯罪论体系[36]：基于犯罪成立本身理论的完整性与发挥刑法保护法益机能，犯罪论体系的建构应当注意三个方面：A．犯罪的本质构造：必须直接对犯罪本质构造予以把握。犯罪是侵害、威胁法益的作为人的主观与客观统一体的行为；无论是责任还是违法性，都应当将作为主观和客观统一体的行为全体作为判断的对象。B．犯罪的认定构造：不能忘记在实践中对犯罪的认定过程。犯罪成立的基本事实原则上成为证明对象，而阻却事由作为例外事实予以考虑。因此，犯罪论体系是根据原则—例外的关系来构筑的。C．犯罪的实现过程：犯罪论体系必须反映犯罪的实现过程。犯罪大致经历犯罪意思、犯罪谋划、犯罪实行、犯罪完成、法益被侵害等过程，对应于这种动态的过程，刑法规范必须发挥保护法益的机能而对之予以评价，由此犯罪论体系应当反映刑法的这种动的性格。鉴于上述三方面的见解，犯罪成立要件体系应当如下：引起法益的侵害以及危险化这种事实的是人的行为（行为）；根据刑法规范该行为被判断为无价值并且被认为违法（违法性）；由于实行了该行为因而对该行为者可以进行规范的非难（责任）。（2）犯罪成立要件：A．行为：狭义的行为，是指由能够支配自己意志的具有社会意义的人所为的反映行为人意志的外部行为；广义的行为，是指引起法益的侵害、危险化的事实，由狭义的行为以及结果、因果关系所构成。行为是指广义的行为，刑法规范所关心的行为是使法益受到侵害或使之危险化的行为，即构成要件该当行为。意思内容系属行为的标志，社会成员根据一般常识，确定行为的社会意义，由此考虑行为的行为无价值与结果无价值。行为属于违法、责任评价的对象。由于行为是刑法的价值评价的对象，因而必须与刑法的价值相对独立开来予以确定。B．违法性：所谓违法性，是指行为违反刑法规范。具体而论：其一，（违法判断）构成要件的该当行为，根据法益的存在状况或者命令、禁止规范，而受到无价值的评价，因而被判断为违法。立于违法二元论的立场，对于行为本身的违法和结果的违法作出判断。当两者间存在折衷的相当因果关系时肯定既遂的违法性；当不存在这种关系时只能肯定未遂的违法性。其二，（合法判断）构成要件的该当行为，根据容许规范受到有价值的判断，因而被判断为合法。立于违法二元论的立场，对于行为本身的合法性和结果的合法性作出判断。两者都被肯定的场合则构成要件该当的行为被判断为合法。C．责任：所谓责任，是指因为违法行为而对该行为人进行规范的非难。责任非难具有对行为者产生规范意识的觉醒，进而起到特别预防的作用。由此，责任的内容包括：其一，责任能力：行为者必须对这种作为规范的报应的非难能够予以理解，并因此能使行为者的规范意识觉醒。其二，违法性的认识可能性：必须存在能够为规范行为而为违反行为这种相反的动机之可能性状态，即行为人至少应当处于能够意识到自己将要为的行为是违反规范的行为这种状况。其三，合法行为的期待可能性：虽然行为人认识到自己的行为会违反规范，但由于外部情况的异常性而不得不为相反的行为，就没有必要将规范报应的非难指向行为者，也无必要以此让行为者的规范意识觉醒。（3）三要件的关联：A．行为、构成要件与违法性：构成要件是刑法规范所关心的行为类型，是将法益作为事实而予以侵害或者危险化的这种行为类型；构成要件本身在理论上与刑法的价值评价相对独立。不过，该当构成要件的行为，原则上也具有违法性，如果具有违法阻却事由的例外，则违法性被阻却。B．行为的机能：行为是引起法益侵害、危险化的事实，属于违法、责任评价的对象。行为具有选择刑法评价范围事象的机能，具有将刑法内故意行为、过失行为、作为、不作为等犯罪形态统一于行为的机能，具有将构成要件该当性、违法性、有责性的行为属性评价予以连接的机能。C．违法性与责任：违法性和责任的本质都是以规范的报应为内容的规范的非难。违法非难面向一般的法共同体成员；与此相对，责任非难则面向个别的行为人。从违法的规范非难也适用于行为人来看，可以说从违法可以推定责任。（4）犯罪的构成要素：犯罪构成要素分为一般构成要素与个别构成要素。A．一般构成要素：作为规范的类型的犯罪，是该当构成要件的、违法的、有责的行为。通常，行为该当构成要件、违法、有责，则犯罪成立，发生国家刑罚权，但是在例外的两种情况下，尽管行为成立犯罪，然而国家刑罚权必须附条件发生或者因所附条件而不发生。这两种例外情况即为停止条件与解除条件。该两项条件均系犯罪成立要件之外。B．个别构成要素：是指刑法条文对犯罪的特别构成要素的规定。又分为客观要素、主观要素和记述要素、规范要素。客观要素包括主体、客体、行为、行为状况、行为与结果之间的因果关系和结果；主观要素包括一般的主观违法要素、特别的主观违法要素、主观的正当化要素；记述要素，是指在有必要对此进行解释的场合，无需进行价值评价，而仅仅根据法定的认识判断就可以认定的要素；规范要素，是指尽管对此存在着一定的解释，但是还是必须由法官根据法的规范或社会文化进行价值判断才可予以认定的要素。[37]
三、四层犯罪构成理论体系
四层犯罪构成理论体系，将犯罪构成要件分成四大部分，犯罪成立是基于这四大部分各别判断的依次递进的合致，并由此构建犯罪论的整体结构。对此，不同的学者又持不同的见解。总体上主张这一理论体系架构的学者有德国刑法学家李斯特、宾丁[38]、日本学者牧野英一、泷川幸辰、泉二新熊、中山敬一等。兹列举德国学者李斯特、日本学者泷川幸辰的体系。
（一）行为、违法行为、有责行为、可罚性的客观条件
德国学者李斯特在其出版的专著《刑法教科书》中，原则上坚持了行为、违法行为、有责行为、可罚性的客观条件的四层犯罪构成理论体系：（1）犯罪的特征：A．作为行为的犯罪：行为是相对于外部世界的任意举止，包括作为与不作为。行为具有如下要素：作为法律评价客体的意志活动；引起社会外界产生某种改变（结果[39]，人、物、事态的改变，危险结果）；结果与意志活动的关系（意志活动与结果之间存在客观的因果关系，行为人在意志活动时对结果产生的预见或应当预见）。作为是借助于由意志支配的身体运动造成某一结果的产生；不作为是指对结果的意志上的不阻碍。B．作为违法行为的犯罪：违法行为是对犯罪行为作出的客观上的、法律上的否定评价。客观是指否定评价的作出不取决于行为人的个人能力，而通常是以法制的要求为准绳。违法性包括形式违法与实质违法。违法性与（特殊）构成要件符合性密切相关；（特殊）构成要件均具有评价的特征，并分为客观要素和主观要素。违法性问题还存在合法化事由的阻却，这些事由包括正当防卫、紧急避险、符合法律义务的行为等。C．作为有责行为的犯罪：责任是指主观上行为人因其违法行为而受到非难的可能性。责任包括心理要素与规范要素。罪责的先决条件是责任能力，罪责的种类分为故意与过失。因不可期望合法行为而免责也是责任的重大问题。D．可罚性的客观条件：可罚性的客观条件，又称刑罚之条件，是指立法者出于不同的原因，将与符合构成要件行为本身无关的外在情况，作为行为的可罚性的条件。例如，针对友好国家的敌对行为的处罚，以互相保证予以处罚为条件，对挑起决斗的处罚，以决斗事实上已经发生为先决条件。（2）犯罪的概念：犯罪是指实现犯罪构成、应受刑法处罚的作为和不作为。A．犯罪构成要素的特征：犯罪永远是人的行为，只有人的行为才是犯罪评价的客体。犯罪这种否定评价只能与违法行为有关，而只有符合特定刑法规范的犯罪构成的行为才是犯罪行为。犯罪还是一种有责的行为，刑法中的罪责涉及符合犯罪构成的违法行为，从而罪责只能在违法性学说之后来探讨。B．构成要件与违法性：构成要件属于法律概念而不同于事实情况或生活事件。普通构成要件是指每一个犯罪中都必须具备的特征，包括人的行为、违法性、罪责。刑法中的构成要件通常是指特殊构成要件，意味着由刑法分则规定的具体不法类型特征的总和。特殊构成要件是确定违法性、罪责的先导。构成要件是一种以刑罚处罚来强调的对违法性的宣告（构成要件的适当性是违法性的标志），但是这种宣告不等于具体的由法官在具体情况下进行判决的行为。在存在合法化事由的场合，构成要件作为违法性的标志是不可靠的，这种行为自始合法。合法化事由不仅存在于刑法的规定，而且存在于法秩序的整体。[40]
（二）行为、构成要件、违法、责任
1938年，日本学者泷川幸辰在其出版的专著《犯罪论序说》中，原则上坚持了行为、构成要件、违法、责任的四层犯罪构成理论体系：（1）犯罪成立要件：A．行为：是指基于行为人意志的身体动静和由此产生的结果的全体。不论是作为还是不作为，在法益侵害（或危险）的意义上都包含有事实要素；不论是故意行为还是过失行为，都是基于意志的（存在意欲或是存在意欲可能性的）身体动静。由此，包含意志要素的事实要素为判断违法提供了证据，而意志要素则为判断责任提供了依据。这两个特征画出了犯罪的外部轮廓，形成了和犯罪以外的事件相区别的标识，从而行为概念就成为犯罪理论的出发点和基础。B．构成要件：是指为了发生一定的法律效果（刑罚）而需要的法律要件，也可以称作为犯罪的行为模式。构成要件要素包括客观构成要件要素与主观构成要件要素。客观构成要件要素有行为主体、行为客体、行为形态、处罚条件；主观构成要件要素指特定的心理状态、目的、倾向。构成要件要素分为记叙性要素和规范性要素。记叙性要素，是指要求法官对外部、可以感性地认识的客观事物的单纯认识性活动的要素；规范性要素，是指要求法官并非单纯给予事实的认识，还必须在此基础上考虑历史和社会情况予以补充性评价活动的要素，这种评价有时是刑法以外的法律评价，有时是道德、社会、经济的评价。C．违法：违法的判断是针对行为人的意志表现下的行为的。就形式而论，违法的词意是指行为与法律规范相矛盾，由此，违法判断的标准是法律，包括所有的公法与私法。从实质来看，违法的内容是对生活利益的侵害或危险，刑法防止侵犯他人利益的行为，犯罪侵害法益而刑法保护法益。违法的学说存在客观违法论与主观违法论的对立。客观违法论，主张违法是对法律的评价规范的客观侵害；主观违法论，主张违法是对法律的命令规范的主观违反。违法阻却原因是违法与否判断的重要方面。违法阻却原因主要有依据法令的行为、业务行为、被害人的同意、正当防卫。D．责任：责任，首先是一种心理性质的事实关系，不过其并不只是一定的事实关系，而是作为非难对象的、规范性的、评价性的事实关系。责任要素包括责任能力、责任条件、期待可能性。责任能力存在无责任能力、减轻责任能力与有责任能力的重要议题，责任能力不同于犯罪能力、刑罚能力；责任条件是指对行为结果及违法性的认识及认识可能性，具体有故意或过失；期待可能性主要表述责任阻却原因，表现为紧急避险等情形。有责任能力的行为人、具有责任条件，并且在存在合法行为期待可能性的情况下，超出合法行为范围而实施违法行为，就要受到刑法上的非难。（2）四要件的关联：A．犯罪类型与构成要件：犯罪类型不同于构成要件。犯罪类型是刑法分则各条所规定的犯罪目录，属于具体现实的犯罪事实；构成要件是从现实犯罪类型事实中推导出来的指导形态，属于脱离实在的犯罪类型的逻辑先导和指示方向。构成要件将客观要素与主观要素予以统领而成为犯罪类型；构成要件也将一系列相同种类的犯罪类型统一在一起；犯罪是类型性的（符合构成要件的）、违法的、有责的行为。B．行为与构成要件（前置）：行为是犯罪评价的最基本的对象，犯罪是给行为加上符合构成要件性、违法性和责任性的特征的评价。而作为这一评价前提的是必须对评价对象（行为）的范围予以确定，将一切可罚的举止纳入并且排除无须刑法评价的对象，由此行为属于前置于构成要件、违法、责任的一个独立的部分。C．构成要件与违法性：犯罪在形式上是违反了法律的命令或禁止的行为，在实质上则是侵害了法益或给法益带来危险的行为。构成要件指示评价标准，是违法类型，叫做违法性的认识根据。凡是符合构成要件的行为，只要不存在违法阻却原因，都可以判断为违法。不过，违法类型不是判断违法的最终标准，违法阻却原因虽然符合构成要件，但它本来却不是违法行为，并且不是排除了“本身是违法的”违法性，而是从一开始就不是违法行为。D．违法性与责任：在犯罪要素中，原则上违法是客观的东西，责任是主观的东西。违法是把行为从行为人的人格中分离出来，并比照客观的法律秩序加以判断的结果，而责任是把被如此客观地评价为违法的行为与行为人的人格结合起来加以判断的结果。违法是客观上的侵害法益，它对行为人的行为关系是在进入行为人对违法行为是否应负责任问题之后才产生意义。因此，违法判断是责任判断的逻辑前提，责任判断在违法判断之上形成。[41]
本节上述二元、三层、四层等模式的犯罪构成理论体系，均为大陆法系相应理论的范畴。大陆法系犯罪构成理论体系学说林立，不过较为成熟的、具有标志性的体系当推构成要件符合性、违法性、有责性的三层模式犯罪构成理论体系。行为论的犯罪构成理论体系将行为前置于构成要件作为犯罪判断的基础事实，然而超脱构成要件的行为难以说明其在犯罪构成理论体系上的意义。前置的行为具有将刑法不予关注的行止予以排除的倾向，不过构成要件内的行为的限定也就意味着其他行为的排除，由此行为就无独立于构成要件的必要。至于将处罚条件作为与构成要件、违法、责任并列的犯罪构成理论体系的成分，亦无必要。处罚条件强调一定客观事实的发生是国家刑罚权发动的前提，这一理论范畴的设置有其刑事政策需要与排除主观故意认识的机能，不过本书主张，以构成要件行为为基本线索、以具备主观责任为必要的犯罪构成理论体系，从而对于处罚条件的具体内容分别不同情形，或者还原成犯罪构成的肯定要素与否定要素，或者作为刑罚裁量的事由而置于刑罚论中予以理论探讨。
四、德、日处罚条件的理论分析
如上所述，在构成要件、违法、责任的犯罪成立条件之外，德国、日本犯罪论体系中尚有处罚条件的理论范畴，虽然其显系因由作为刑罚权发动的条件而有独特意义，然而对于其具体应有的理论地位却颇存争议。本书基于双层多阶犯罪构成理论体系的建构，并不赞成构建可罚性条件这样的理论范畴，而是认为作为其内容的事实特征以及相关的理论机能可以消释于犯罪构成理论之中。
（一）处罚条件的理论要义
处罚条件的界说、类型、机能、地位等问题，是处罚条件理论知识结构的核心。对此，德、日刑法理论有着较为深入的探讨。
1．处罚条件的界说
德、日刑法理论对于处罚条件的界说，通常强调两个要素：三级体系之外事实；可罚性的前提条件。例如，处罚条件是“一种超然于三级犯罪体系之外的第四个犯罪范畴，并不表示任何一般的刑事可罚性条件”，其“无论如何都不允许属于不法或者罪责”[42]；作为实体的应受处罚性条件，不法和责任通常已经足够，但在某些场合“对行为应受处罚性的判断首先要以不法与责任以外的附加的要素为根据。”[43]因此，处罚条件是指构成要件、违法、有责之外的一些具体情况，其是国家刑罚权发生或者不发生所必需的附加条件。
2．处罚条件的类型
处罚条件，通常称为可罚性条件，也有人称之为可罚性的客观方面条件；一般强调其是刑罚的限制事由，也有人认为其也含有刑罚扩张的意义。
个人限制事由与客观处罚条件：基于个人与客观的视角具体划分处罚条件的类型，前者的事由与特殊个人要素具有联系，而后者的事由则与行为直接相关。例如，德国学者耶赛克将应受处罚性条件分为：（1）应受处罚性个人例外；（2）应受处罚性客观条件。其中，（1）复分为：A．个人之阻却刑罚事由：其需在行为时即已存在，包括议员在议会的言论免责（第36条[44]）、未成年亲属间通奸的不处罚（第173条第3款）、亲属使亲属刑罚无效的不处罚（第258条第6款）。B．个人之解除刑罚事由：其为行为实行后才发生，包括中止未遂的不处罚（第24、31条），某些犯罪行为、独立预备行为、企行犯的实行后中止不处罚（第320条第3款等）或减轻处罚免除处罚，缓刑考验期满免除刑罚（第56条g第1款）。（2）复分为：A．纯正的客观条件：其属于个人阻却刑罚事由与个人解除刑罚事由之配对物，“只是表明了限制处罚事由”，包括针对外国的犯罪的处罚须存在外交关系和互惠保护协定（第104条a），破产犯罪的处罚须停止支付、宣告破产或因缺乏财产驳回破产申请（第283条第6款等）。B．不纯正的客观条件：其本应属于不法构成要件而形式上被规定为处罚条件，包括：“表明加重处罚事由”在互殴情况下出现严重后果（第231条第1款），在醉酒状态下实施犯罪行为（第323条a）；“表明构成刑罚的犯罪构成要件要素”在恶言中伤行为中对所主张事实的真实性不能加以证实（第186条）。[45]
可罚性客观条件与排除刑罚根据：立于某些附加事实无需成为故意或过失的内容的视角，称为可罚性客观条件；而立于有关情节的存在则刑事可罚性即被排除的视角，称为排除刑罚的根据。例如，德国学者罗克辛将刑事可罚性条件分为：（1）可罚性客观条件；（2）排除刑罚的根据。其中，（1）包括：A．与责任无关的结果：使自己陷入可能排除归责能力的醉酒状态的行为，只有在这种状态中又实施一个违法的构成行为才具有可罚性（第323条a），参与斗殴的行为，可罚性须有导致他人死亡或重伤的结果（第231条），应受刑事惩罚的破产行为，可罚性须有停止支付和开始破产程序（第283条第6款）；B．责任不法之外的其他情况：危害外国的犯罪行为，只有与德国具有外交关系并订有互惠保护协定的才具有可罚性（第104条a）。（2）包括：A．个人的排除刑罚的根据：议员在议会中的发言不受刑事惩罚（第36条），犯罪时不满18岁的亲属犯亲属间的通奸的不处罚（第173条条3款），亲属实施使其亲属应受的刑罚处罚无效的不处罚（第258条第6款）；B．事实的排除刑罚的根据：其对刑罚的排除不只适用于具有一定特征的人，而是对所有具有事实条件的人均有效，例如，实施恶意诽谤的所有参与诽谤的人如能提出真实的证据即可排除其刑罚（第186条）。C．个人的撤销刑罚的根据：应受刑罚行为既已存在，其刑事可罚性是在事后才被放弃的，例如，自愿中止未遂（第24条），行为完成之后再行后撤——向法庭作了伪证之后又及时更正错误陈述（第163条第2款）、放火之后在重大损失出现之前又自动灭火（第306条e）。[46]
客观处罚条件和处罚阻却事由：立于刑罚权的止发与解除之不同的视角，将构成要件、不法与责任之外的可罚性特别条件称为客观处罚条件和处罚阻却事由。（1）客观处罚条件。又称停止条件，是指要有一定的存在于犯罪成立要件之外的客观事实发生才发生国家刑罚权。例如，《日本刑法典》（1908年）第197条第2款针对事前受贿罪规定：“将要成为公务员或者仲裁人的人，就其将要担任的职务，接受请托，收受、要求或约定贿赂，事后成为公务员或者仲裁人的，处5年以下惩役。”以往日本刑法理论通说认为，其中的“事后成为公务员或者仲裁人”的事实，即为客观处罚条件。[47]（2）处罚阻却事由。又称解除条件，是指由于发生了一定的存在于犯罪成立要件之外的客观事实而使国家刑罚权归于消灭。包括：一定客观事实的处罚阻却，例如，《日本刑法典》（1908年）第230条第2款的规定：“毁损死者名誉的，如果不是通过指摘虚伪事实进行毁损的，不处罚”；一定的身份关系的处罚阻却（又称一身的处罚阻却事由），例如，《日本刑法典》（1908年）第244条第1款的规定：“配偶、直系血亲或者同居的亲属之间犯……罪的，免除刑罚。”
可罚性的客观方面条件：德国学者韦塞尔斯将不法构成要件之外的可罚性特别前提条件，称为可罚性的客观方面条件。这一称谓的特别视角在于，这些可罚性的前提条件无须成为主观认识的内容，“构成要件故意无必要对它们延伸”，“在具体案情中完全根据它们的客观上具备还是不具备”。只要客观的可罚性条件不具备，行为对任何人而言都不受刑罚处罚，这与个人方面情况的排除刑罚根据（第218条第4款、第258条第6款），以及只对符合条件人有利的免除刑罚根据（例如，第24条）不同。[48]
扩张刑罚事由：我国台湾学者许玉秀从两种不同视角，将客观处罚条件解释为限制刑罚事由与扩张刑罚事由。其中，限制刑罚事由意味着，如果不具备客观处罚条件，则不构成犯罪，不予处罚，因此客观处罚条件具有限制刑罚范围的作用；而扩张刑罚事由则可谓，行为人对于客观处罚条件无故意或过失，犯罪依然成立，从而排除了有责原则的适用，扩张了处罚的范围。进而认为，如果“硬要把这种客观处罚条件解释成限制刑罚事由，是一种诡辩”。[49]
3．处罚条件的机能
设置可罚性条件的理论范畴，主要基于赋予其两项机能的承载：刑事政策需要；排除主观认识。
刑事政策需要：通常可罚性随着三级阶层的犯罪成立条件而产生，然而在某些场合，虽有行为符合构成要件、不法与责任，却基于有关事实的存在而使可罚性的发动在价值上存疑，从而设置一个可罚性的附加条件置于三级阶层的犯罪构成之外与刑罚之前，将刑事政策上需要止发刑罚权的有关事实特征归入其中。例如，行为人实施恶意诽谤，如果其能提出真实的证据，则立法者认为在此场合再予之以刑罚，对于刑事政策而言将没有意义。另外，刑事政策需要还体现在对责任原则的限制，即某些场合对于结果承担责任无须主观认识。
排除主观认识：立于形式构成的视角，处罚条件的主导意义是作为构成要件、不法与责任之外的范畴而存在，其所强调的是某些事实特征的客观存在是可罚性的附加条件，由此这些事实特征也就被排除在主观认识的责任之外，如果某种结果成为可罚性的附加条件则对该结果也无须认识，这是对限制责任原则的一种容忍。例如，对于使自己陷入可能排除归责能力的醉酒状态的行为，附加一个在这种状态中又实施一个违法的构成行为的可罚性条件，由此只有行为人在醉态中又实施了违法行为才予处罚，而此时对其处罚无须考虑其对违法行为的主观责任。
4．处罚条件的地位
构建可罚性条件的理论范畴，其核心宗旨就是为使得某些事实特征可以成为在三级犯罪体系之外作为权衡刑罚必要性的因素留下余地。从而，可罚性条件的概念自始就是一个作为构成要件行为的不法与责任评价之后的独立的适用刑罚的附加条件而存在的。然而，这一犯罪构成三级要件之外的独立要件的设置是否如其所盼而有必要，或者可罚性条件的具体内容是否确有其独特意义而有独立必要，将可罚性条件作为独立要件的配置与提升是否会对既有的犯罪理论构成破坏，诸如此类的问题在刑法理论上不是不无疑问的。综合而论，关于可罚性条件的地位存在三种见解。
三级要件之外的独立犯罪要件：这是可罚性条件这一理论范畴提出的本意，不过其强调可罚性条件是犯罪成立的三级要件之外的第四独立要件。其基本的根据是，某些事实特征的可罚性的权衡无法在不法和责任中得到解决，可罚性条件的独立要件地位也为从刑罚必要性的角度审视犯罪成立范围提供了空间，这也为刑事政策机能在犯罪构成理论中的充分发挥留有了余地。
犯罪成立之外的独立处罚要件：这一见解亦源自可罚性条件理论范畴提出的基本取向，不过其强调可罚性条件是犯罪成立之后的作为处罚前提的独立要件，是犯罪成立之后发动刑罚的根据或者排除刑罚的事由。其根据是，构成要件、不法与责任的肯定判断只是可罚性的一般根据，在某些场合虽有犯罪构成的行为但随之的刑罚需要附加额外的客观条件，因而可罚性与要罚性并非完全一致。
应予还原至三级犯罪成立要件：这一见解与可罚性条件的建构相对立，主张既不宜在犯罪成立条件中也无需在犯罪成立之后刑罚之前，设置一个独立的作为可罚性附加条件理论范畴。其根据是：所谓可罚性条件的一些事由均可还原至三级犯罪成立要件之中；犯罪性与可罚性两者有着密切的关系，缺乏可罚性又何以具有犯罪性；可罚性条件对于责任原则限制的容忍，这是对刑罚的扩张而不可取。
（二）处罚条件的形态消释
在平面整合的四要件犯罪构成理论体系中，可罚性条件并无依存的平台。不过，我国也有学者主张构建类似德、日客观处罚条件这样的概念，用以解决某些具体犯罪的较为复杂的主观罪责问题。例如，我国《刑法》中丢失枪支不报罪的“造成严重后果”（第129条）、违法发放贷款罪的“造成重大损失”（第186条）、滥用职权罪的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”（第397条）等，如果将这些事实特征作为无须主观认识的纯然的客观处罚条件，则这些具体犯罪的故意要件也就可以得到较为妥当的解释。然而，本书基于双层多阶犯罪构成理论的建构，并不赞成构建可罚性条件这样的理论范畴，而是认为作为其内容的事实特征可以置于双层多阶的犯罪构成之中，其所需体现的有关机能也可经由双层多阶的犯罪构成得以实现，这也是在犯罪构成理论中对于“以构成要件行为为基本线索、以具备主观责任为必要”的基本理念的坚持。具体而论：
1．刑罚之于犯罪的应有理念
有犯罪成立未必就有刑罚后果，而“没有法律规定的刑罚就没有犯罪”[50]。由此，应当注意，刑罚的发动不同于刑罚的裁量，对于犯罪成立范围的审视机能未必就由可罚性条件承载，分则罪刑框架中的法定刑（刑罚）是特定罪状（犯罪）的必要伴随。
概念界分：可罚性条件作为刑罚前提包含了刑罚发动与刑罚裁量的意义，即所谓“有这么一些行为，对其进行刑罚处罚的需要，只有通过具体案件中的……其他补充性情况，才能确定、减弱或者免除”[51]。然而刑罚发动与刑罚裁量应予界分，刑罚的发动根据与刑罚的裁量根据不宜混同。行为成立犯罪即具有了可罚性，此时发动刑罚无需再附加特别条件，但是尽管刑罚的发动不成问题，却依然存在刑罚施加的量的权衡，也即不排除刑罚会因有关事实特征的存在而从轻、减轻或者免除，而这只是量刑问题。由此，没有犯罪成立就没有刑罚后果，而有犯罪成立却未必就有刑罚后果。行为成立犯罪，其司法后果可以是宣告犯罪而免予处罚，或者基于符合危险行为而予保安处分。
机能体现：至于将可罚性条件作为犯罪成立独立要件而具有的，从刑罚必要性的角度审视犯罪成立范围的机能，这可以通过双层多阶犯罪构成理论的严重危害阻却的出罪机能来完成。这一出罪机能的具体理论路径是：通常，行为符合犯罪的本体构成也即具有严重危害特征，然而在具体案件的严重危害性的特别审查中，基于具体案件中所存在的有关特定的事实特征，从而先前根据本体构成符合而得出的严重危害的一般性判断被否定，也即犯罪成立所必需的严重危害被阻却，或曰犯罪构成的“严重危害阻却缺乏”要件缺乏，在此场合行为依然不能成立犯罪，进而犯罪的范围受到了来自犯罪的本体构成要件之外的事实特征的限制。
原则坚持：这种出罪机能也坚持了没有法律规定的刑罚就没有犯罪的罪刑法定原则。这一原则的一个基本要求是，就罪刑设置的框架而论，具体法定刑为特定罪状的必要伴随，如果某种行为并无法律规定的刑罚，则该行为就不能成为法定的犯罪[52]。而严重危害阻却的出罪则依存于对行为予以定罪的一种理论模式，这种理论模式强调的是，行为成立犯罪应当具备犯罪构成的要件。只有行为成立犯罪方可发动刑罚，行为不能成立犯罪也就没有刑罚，行为成立犯罪但基于量刑情节也可免予刑罚。然而，无论是没有犯罪成立就没有刑罚后果，还是虽有犯罪成立但不予刑罚处罚，其均不否认与之相应的法定的刑罪框架依然存在，也即没有法律规定的刑罚就没有犯罪。
2．处罚条件所存的疑惑
可罚性条件的界分并无独特与一贯的形式标志，而所谓客观处罚所需对责任原则的限制，或者刑事政策需要的实质解释也难以立足。
处罚条件范围的划定：可罚性条件具体表现为法定的一些事实特征，然而“要断定法律上提到的一个情节是属于构成要件特征，还是仅仅属于一个可罚性的客观条件，通常并非易事，只有通过法律解释的途径来解决”[53]。因此，可罚性条件范围的确定，这本身就是一个问题。诸如，为何斗殴行为的致他人死亡结果系可罚性条件，而一般杀人行为的致他人死亡结果却为不法构成要件。于是，难怪德国学者又称，虽然不纯正的应受处罚条件在实践中发挥着更加重要的作用，但是其却“存在着本来意义上的解释论疑虑”，“就其本质而言应属于不法构成要件，但形式上被规定为应受处罚的条件”。[54]另外，即使一些纯正的应受处罚条件，其具体发生难以承载于构成要件行为，诸如，针对外国的犯罪的处罚所需的存在外交关系和互惠保护协定的事实，但是其作为限制处罚事由，可以纳入犯罪构成的阻却犯罪成立的要素之中[55]。
责任限制与政策需要：将本属不法构成要件的加重事由置于形式上的可罚性条件，其中一个重要的因素在于“立法者想将其与故意或过失联系的要求相分离，从实质上看，是基于刑事政策的理由对责任原则作出限制”。[56]然而，可罚性条件使对加重事由处罚的责任限制成为一项例行的缺口，这在以责任原则作为普遍规则的刑事领域难以获得基本理念的支持。也有学者试以风险责任来论证其合理性。例如，对于恶意诽谤行为如诽谤人能提出真实证据即可排除其刑罚，这是要求行为人在客观上须能证明所涉事实的真实性，或曰立法者为行为人设置了真实性证明失败风险的责任，并强调“对于每个人而言都是能够认识到的可罚性条件的存在”[57]，可见这里彰显了推定责任的立法，同样并不可取。或许还可以刑事政策需要来为可罚性条件的存在辩护，但是在规范刑法学中刑事政策取向应当化作法律的形式话语并与整个刑法规范体系协调吻合，而可罚性条件的范围本就依赖法律解释而不尽确定，可罚性条件的形式表现也缺乏独特的标志，由此如果刑事政策缺乏法律话语则其也会动摇刑法的规范底盘，这无疑会消解刑法本身。
3．处罚条件的具体归属
可罚性条件最初限于并非构成要件行为惹起的事由，后来扩大至有关构成要件行为的结果。分别可罚性条件的不同情形，在双层多阶犯罪构成理论的框架下，对于可罚性条件可予构成要件要素或者量刑情节的归属。
犯罪构成入罪要素：由构成要件行为所引起的事实特征，或者本系承载于构成要件行为的事实特征，而在可罚性条件中被作为肯定处罚的事由的场合，可予归入本体构成要件的客观要素。例如，类似在互殴情况下出现严重后果的，某些表明加重处罚的事由（不纯正客观条件），应当视作客观的结果要素；类似恶言中伤中对事实真实性不能加以证实的，某些表明构成刑罚的犯罪构成要件要素（不纯正客观条件），应当视作复合实行行为中的行为要素。为此，本书认为，我国《刑法》丢失枪支不报罪的“造成严重后果”（第129条）、违法发放贷款罪的“造成重大损失”（第186条）、滥用职权罪的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”（第397条）等，均系本体构成之客观事实要素的特定结果要素。对行为的故意并不否认对结果过失的可能，在此场合肯定立法者为行为人设置了针对结果的过失责任并无不妥，否则难免有结果责任之嫌。
犯罪构成出罪要素：并非由构成要件行为所引起的事实特征，在可罚性条件中被作为限制处罚的事由，可予归入严重危害的阻却事由或者侵害法益缺乏等本体构成的阻却事由。例如，类似亲属间的通奸而由未成年亲属实施、使刑罚无效而为亲属实施等，某些个人之阻却刑罚事由，可以视作立法者对其阻却严重危害的认可。我国司法解释也有类似的规定，诸如，盗窃而在家属或近亲属间实施、盗窃他人财物而由未成年作案且情节轻微。[58]另外，刑法明确规定不予追究责任的事由，类似议员在议会的表决或言论（个人之阻却刑罚事由）、针对外国的犯罪缺乏外交关系和互惠保护协定（纯正客观限制处罚事由）等，可以视作立法者对这些事由阻却法益侵害的认可。在此，需予说明的是，将并非构成要件行为引起的事实特征作为出罪事由，这并无不妥。严重危害的充足由符合本体构成的事实特征予以表述，但是严重危害的缺乏未必就不能由非本体构成的事实特征表述。[59]
量刑情节：并非由构成要件行为所引起的，并且也不宜作为出罪要素的一些事实特征，在可罚性条件中被作为个人之解除刑罚的事由，应当归属量刑情节。例如，不处罚的中止未遂，不处罚或减轻处罚免除处罚的某些犯罪行为、独立预备行为、企行犯的实行后中止，免除刑罚的缓刑考验期满等。在此值得考究的是，不处罚与免除处罚并不完全等同。免除处罚意味着具有可罚性的前提，只是基于某些事实特征而无需判处刑罚[60]，而不处罚则包含着或者因无需处罚而不处罚，或者由于本来就没有可罚性而不处罚。鉴于刑罚的发动根据与刑罚的裁量根据不宜混同，将个人之解除刑罚事由归属量刑情节，则这些事由并无作为否定可罚性的出罪要素意义。[61]另外，未遂、中止等亦可谓为一种犯罪形态，而现又将其作为一种量刑情节，这是否妥当。对此还应从禁止重复评价的原则说起。基于中止事实特征的存在，行为成立修正犯罪构成，然而这一修正犯罪构成所适用的法定刑（c）仍为其基本犯罪构成的法定刑（c），因此中止事实之于刑的意义并没有体现于法定刑（c），从而中止事实特征即成为量刑情节，在刑罚裁量环节得以评价。[62]
五、中国犯罪构成理论体系
中国犯罪构成理论体系以四要件模式为主导，同时也存在不同类型的二要件学说等的理论争鸣。
（一）四要件理论模式
四要件犯罪构成理论源于苏联，是一种静态的平面整合的犯罪构成。所谓犯罪构成，就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。具体包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。（1）犯罪客体，是指刑法所保护的，而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。（2）犯罪客观方面，是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系，有的犯罪还要求特定的时间、地点、方法。（3）犯罪主体，是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人。有的犯罪还有特定身份，少数犯罪可为单位主体。（4）犯罪主观方面，是指行为人有罪过（包括故意和过失），有的犯罪还要求特定的犯罪目的。[63]
（二）二要件理论模式
有的学者确立了罪体与罪责的犯罪构成理论体系。（1）罪体：罪体是犯罪构成的客观要件，指刑法分则条文规定的、表现为客观外在事实的构成要件；属于犯罪构成的本体要件之一，是定罪的客观根据。罪体的构成要素有行为、客体（对象）、结果、因果关系[64]、客观附随情状。（2）罪责：罪责意味着行为人主观上的罪过，是在具备罪体的情况下行为的可归责性；属于犯罪构成的本体要件之一，是定罪的主观根据。罪责内容包括责任能力、责任形式（故意责任、过失责任）、主观附随情状（犯罪动机、犯罪目的）等。有鉴于此，对于四要件中的犯罪主体与犯罪客体作如下处理：犯罪客体不是犯罪构成要件；把主体与责任能力相剥离，以此消解犯罪主体这一犯罪构成的要件，主体是行为主体，属于行为的不言而喻的逻辑前提，责任能力与罪过相联系，属于罪责的范畴。[65]
（三）二要件理论模式
有的学者确立了客观构成要件与主观构成要件的犯罪构成理论体系。犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。（1）客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，也可称为违法构成要件，其中讨论违法性阻却事由；就具体要素而论，行为主体与行为是一切犯罪的共同客观构成要件要素，行为的侵害结果、危险结果是客观构成要件的重要内容，特定的行为状况与条件、特定的行为时间与地点、特定的行为对象与手段，是某些犯罪的客观构成要件要素。（2）主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件，也可称为责任构成要件，其中讨论有责性阻却事由；故意与过失是主观构成要件要素，法定年龄是与责任能力有关的构成要件要素从而置于责任能力中，责任能力应是与故意、过失相并列的要素，违法性认识可能性与期待可能性可谓有责性的要素。[66]
六、英美法系犯罪构成理论体系
英美国家的刑法理论，同样以层层收缩的动态形式来界定犯罪。与大陆法系犯罪构成理论所不同的是，它们的犯罪成立要件是双层模式：犯罪本体要件；责任充足条件（缺乏合法辩护）。（1）犯罪本体要件：是将刑法分则所规定的种种犯罪构成抽象为两个方面的内容——犯罪行为和犯罪心态。犯罪行为是指有意识的行为；犯罪心态是指行为人在实施危害社会行为时的应受社会谴责的心理状态，具体有蓄意、明知、轻率、疏忽。犯罪本体要件是刑事责任的基础，刑法分则的犯罪是建立在行为本身具有刑事政策上的危害性和行为人具备责任条件的假设前提之下的（即假定责任充足条件具备）。在刑事司法中，公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人不抗辩，犯罪即告成立。但是，如果被告人抗辩，那么要成立犯罪除应具有犯罪本体要件之外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足要件。（2）责任充足条件：即缺乏合法辩护，反之，如果能够进行合法辩护则不具有责任充足条件，进而便可不负刑事责任。合法辩护，是指被告人能说明自己不具有责任能力（responsibility），如未成年、精神病等，或者能够说明自己的行为正当合法（justification），而不具有政策性危害，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等，或者能够说明具有其他可宽恕（excuse）的情由，如认识错误、被胁迫、警察圈套，等等。这些刑事诉讼中的合法辩护，是在长期司法实践的基础上，经过理性总结，将诉讼原则上升为实体法的总则性规范，是判例法传统的产物。在犯罪构成理论上，犯罪本体要件为第一层次，责任充足要件为第二层次。[67]
第三节
犯罪构成理论体系建构[68]
综上可见，各种模式的犯罪构成理论体系，既存在一定的共通之处，也有着各自独特的表现形式，本节通过对于各种模式犯罪构成理论体系的比较分析，从而凸显犯罪构成理论应有的基本规则，遵循这些基本规则，结合我国刑法立法与理论的实际，建构我国双层多阶的犯罪构成理论体系。由此，本节阐释依循如下路径展开：各种模式犯罪构成理论体系比较；双层多阶犯罪构成理论体系建构。
一、各种模式犯罪构成理论体系比较
犯罪构成理论体系样态纷呈，然而各种见解交织的中心议题不外是犯罪构成的要件与要素、构成要件的描述与评价、犯罪构成的层次与平面，就此可以展开统一逻辑的比较分析。通过这一比较可以看到，各种理念模式的犯罪构成，其构成要件的基本要素的具体类型有着一定的共通表现，关键区别在于，这些具体要素在不同的犯罪构成理论中所处的结构位置及其理论意义的差异。尽管如此，但是不同模式的犯罪构成，其构成要件内容在客观与主观的归属、描述与评价的特征等方面，又有一定相似之处从而表现出犯罪构成理论的有关基本规律。
（一）犯罪构成的要素类型的共通
大陆法系犯罪构成理论体系学说林立，不过较为典型的、具有标志性的体系当推构成要件符合性、违法性、有责性的三层模式犯罪构成理论体系，或称三阶层犯罪论体系，其犯罪构成的基本要素表现为：（1）构成要件要素：包括行为、行为结果、因果关系、行为状况、行为主体、行为对象等客观构成要件要素，以及构成要件故意、构成要件过失、目的犯的目的、倾向犯的主观倾向、表现犯的心理状态等主观构成要件要素。（2）违法要素：包括客观违法要素，构成要件要素原则上也是客观违法要素；主观违法要素，包括违法故意、违法过失、目的犯的目的、倾向犯的主观倾向、表现犯的心理状态等[69]；消极违法要素，包括正当防卫、紧急避险等。（3）责任要素：包括责任能力的归责前提或归责要素，责任故意、责任过失等主观责任要素，以及期待可能性等客观责任要素。
中国犯罪构成理论体系主流模式是四个要件平面整合的犯罪构成理论体系，或称平面四要件犯罪论体系，其犯罪构成的基本要素表现为：（1）犯罪客体：即社会关系侵害；（2）犯罪客观要件：包括危害行为、危害结果、因果关系、行为状况、行为对象等；（3）犯罪主体：包括行为主体、责任能力等；（4）犯罪主观要件：包括犯罪故意、犯罪过失、特定的犯罪目的等，缺乏不可抗力、意外事件等阻却故意或过失的事由。此外，存在作为排除社会危害性行为的正当防卫、紧急避险等事由。
英美法系犯罪构成理论体系表现为犯罪本体要件与责任充足条件的双层结构犯罪论体系，其犯罪构成的基本要素表现为：（1）犯罪本体要件：包括犯罪行为，以及蓄意、明知、轻率、疏忽等犯罪心态；（2）责任充足条件：包括并非缺乏责任能力，或者并非存在正当防卫、紧急避险等，或者并非存在认识错误、被胁迫等。
基于上述犯罪构成的基本要素的综合考究，可以看到，各种犯罪构成理论体系的结构模式虽有不同，然而其组合要件之基本要素的具体类型却有一定的共通表现。这些共通的要素大致有：行为、行为结果、因果关系、行为状况、行为主体、行为对象、责任能力、故意、过失、期待可能性或者缺乏不可抗力或意外事件、缺乏正当防卫或紧急避险等阻却违法或者犯罪的事由。兹择日本学者大谷实之三阶层犯罪论体系，以及中国平面四要件犯罪论体系，对之组合要件及其要素的对应关系，列表2-1予以说明。
表2-1 犯罪构成要素及地位对比表
①〔日〕大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第88页以下。
（二）犯罪要件内容的客观与主观
犯罪构成要件之基本要素的具体类型具有一定的共通表现，然而这些要素在不同犯罪构成理论体系中的结构位置、理论意义却有着较大的差异，从而构成了犯罪构成的不同理论模式。兹按中国犯罪构成理论体系的路径作一比较分析：
1．犯罪客体·实质违法性·法益侵害
平面四要件犯罪论体系，将犯罪客体列于犯罪成立要件之首，与犯罪成立的其他要件平行并举，充任行为价值实质属性的评价。相比较而言，三阶层犯罪论体系，将犯罪成立条件之一的违法性分为形式违法性与实质违法性，其中实质违法性是在构成要件符合性（形式违法性）之后的判断，同样具有行为价值评价的意义[70]。与此相关，正当防卫、紧急避险等，在平面四要件犯罪论体系中并非犯罪构成要件的内容，而是排除社会危害性的行为，而在三阶层犯罪论体系中则位于犯罪成立要件的框架内，属于消极违法要素（阻却违法事由）。
2．犯罪客观方面·客观要素·客观要件
平面四要件犯罪论体系的犯罪客观方面所列要素，包括危害行为、危害结果、因果关系、行为状况、行为对象等，行为主体属于犯罪主体的要素之一而非客观方面的要素；并且，这一犯罪客观方面作为犯罪构成的要件之一，依存于同一层面的平台并无纵向的分割。相比较而言，三阶层犯罪论体系的客观要素，不仅包括行为、结果、因果关系、行为状况、行为对象等要素，而且包括行为主体的要素；并且这些客观要素也有三个层面的体现：A．客观构成要件要素，主要指行为、结果、因果关系、行为状况、行为对象等；B．客观违法要素，要素承载大致与前者相当；C．客观责任要素，是指影响期待可能性的事实。这里，A与B的要素除了行为主体以外，与平面四要件犯罪论体系中的客观方面大致相同，而C的要素在平面四要件犯罪论体系中则难以找到相近的方面，四要件犯罪论体系并无期待可能性的范畴。
3．犯罪主体·责任能力·主体要件
平面四要件犯罪论体系的责任能力、特殊身份、单位主体等要素统摄于犯罪主体，而犯罪主体又是犯罪构成的独立要件之一，与犯罪客体、犯罪客面方面、犯罪主观方面并列。相比较而言，三阶层犯罪论体系的行为主体（包括特殊身份、单位主体）隶属构成要件的客观要素，而责任能力则属于责任的主观要素之一，具有责任形式（故意与过失）的归责前提或归责要素的意义。
4．犯罪主观方面·主观要素·主观要件
平面四要件犯罪论体系将犯罪主观方面的理论议题列为犯罪故意、犯罪过失、意外事件、犯罪目的、犯罪动机、认识错误，而犯罪构成的主观要素包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的等，并且仅为横向的结构组合。相比较而言，当代三阶层犯罪论体系通常将主观要素纳入构成要件的范畴[71]，同时认为违法性与有责性也存在主观的内容，从而形成了构成要件故意与过失、违法故意与过失、责任故意与过失的纵向的主观要素体系[72]。
应当看到，不同模式的犯罪构成理论，其构成要件要素的结构位置与理论意义虽有差异，然而这些构成要件要素在类型侧重上，不失客观或主观、实质或形式的归属。
（三）犯罪要件内容的描述与评价
犯罪构成的内容既有主观要件也有客观要件，是形态的描述也是价值的评价，这几乎是当今各种犯罪构成理论体系的通说。关于犯罪构成的各个构成要件内容的主观与客观的属性，已如上述。至于犯罪要件内容的描述与评价的理论表现，不同模式的犯罪构成理论体系也有着不同的特点。仍以三阶层犯罪论体系与平面四要件犯罪论体系为例。
1．三阶层犯罪论体系
总体上，构成要件是具体犯罪类型的轮廓；违法性，是在一般法律秩序中对行为的规范性评价；责任，是对实施违法行为的人进行的、从道义上非难其所实施的行为的规范性判断。[73]不过，构成要件要素分为记述的构成要件要素与规范的构成要件要素[74]；违法性内容存在形式违法性与实质违法性；责任判断包括作为判断标准的规范与成为判断对象的事实。
2．平面四要件犯罪论体系
犯罪构成要件是以整合的规范形式所构建的一种融形式与内容为一体的犯罪成立判断。其中，犯罪客体位于之首，侧重于行为成立犯罪的价值标准的判断；犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件，侧重于行为成立犯罪的形式标准的判断。不过，即使在客观要件、主体、主观要件中，也分别存在着仅凭法官直接认识就能确定的记述要素与必须法官价值评价才能确定的规范要素。[75]
综合上述两种犯罪论体系之要件的情形，可以说，不论何种犯罪构成理论体系，犯罪构成的不同要件在总体上各有描述或评价的不同侧重，而各个构成要件同时又包括描述要素与评价要素的内容。
（四）犯罪构成层次结构模式的优点
不论是大陆法系还是英美法系，其犯罪构成理论模式均表现为阶层性的犯罪评价过程，犯罪成立是在层层递进的基础上所得出的结论。其优点在于：（1）表现出人类认识具体犯罪的思维规律。人类对于具体犯罪的认识总是逐步深入、由抽象到具体。以迈耶构成要件符合性、违法性、责任的三阶层模式为例，构成要件是具体犯罪类型的轮廓，在得到构成要件符合性这种抽象判断之后进入违法性的评价，违法性的核心是就行为客观特征根据法的规范、文化规范的标准所作的抽象性判断，接下来是责任的评价，责任主要是针对行为人的心理事实根据法律规范所进行的可予非难的具体性判断。（2）凸显出构成要件理论的限制功能。犯罪成立的判断表现为逐层收缩的限定与制约。仍以迈耶的构成要件理论为例，行为符合构成要件只是犯罪成立的第一层判断，法律上的构成要件是违法性的认识根据，行为符合构成要件通常可以推定作为犯罪成立第二层判断的违法性存在，不过也会出现存在违法阻却的例外事态，在这种场合即使符合构成要件也不违法，从而表现出第二层判断对第一层判断的限制，而作为犯罪成立的第三层判断有责性，是指就符合构成要件且违法的行为可以对行为人进行非难评价的特征，这意味着尽管符合第一层、第二层的判断，但是缺乏第三层判断的肯定，依然不能成立犯罪。
（五）平面四要件犯罪构成的长处与不足
中国四要件犯罪构成理论模式表现为平面性的犯罪评价结论，犯罪成立是四个要件平行并举的判断整合。具体表现在犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件是犯罪成立的充分必要条件。其长处主要是：（1）将犯罪成立的基本要素，按照实质、客观、主体、主观的侧重，予以相对集中的阐释，使得犯罪成立所必需的主观与客观的内容较为明晰；（2）四个要件的整合评价，更为贴近客观事实与认识事物的规律。客观犯罪本为统一的事实整体，理论分析重在基于不同侧面而对之予以分析考察。其不足表现为：四个要件的每个要件均强调是“犯罪”的一个方面，这是以既有犯罪事实为前提的一种再分析，而非对行为进入犯罪门槛的逐层递进的评价；从而，各个要件的先后顺序并不重要，并不存在“犯罪主体”、“犯罪客体”等谁先谁后的评价问题，重要的是四个“犯罪”方面的有机统一。由此，犯罪成立的评价路径，缺乏必要的层次，致使犯罪构成应有的限制机能有所削弱。同时，由于犯罪构成缺乏严重危害的限定要件，因此对于我国刑法严格限制犯罪范围的立法思路与实然规定体现不足。在此，应当特别注意，国外刑法犯罪轻重的范围虽甚为广泛，对于犯罪的认定也无法定的整体意义上的严重危害的特别强调，不过其在犯罪构成中仍有各个侧面的实质程度的限定，例如，可罚的违法性、可罚的责任等。而我国刑法的总体观念与立法实然则至为关切犯罪的严重危害性特征。因此，犯罪成立的层次判断与犯罪仅限严重危害的观念，应当成为我国犯罪构成理论的重要标志。
二、双层多阶犯罪构成理论体系建构
上述比较分析表明，构成要件的中心理论地位、犯罪成立条件的层次性、构成要件要素的主观与客观、描述与规范等，系属犯罪构成理论体系的必要规则；同时，犯罪构成体系作为一种犯罪评价理论，其也是对现实刑法规范的科学提升，刑法规范是刑法理论最基本的实证根据与事实平台。有鉴于此，应当建构适合我国《刑法》的双层多阶犯罪构成体系。
具体而论，犯罪构成，可以基于客观方面与主观方面、事实描述与规范评价、抽象类型与具体判断、积极构成与消极构成、平面整合与分层递进、要素枚举罗列与评价线索演绎等等的视角予以具体展开。这些具体展开也各有特色，已如上述。然而，犯罪构成理论体系的核心意义是对犯罪评价过程的客观展现，并且基于犯罪构成的犯罪判断系属罪刑法定原则精神的具体技术方案，从而犯罪构成理论体系也应当体现刑法所应有的谦抑精神，而不是简单的事实特征的归类或者罗列。由此，由抽象到具体、展示积极与消极、注重分层递进判断等，应当成为犯罪构成体系建构的关键性的理论路径。
本书提出双层多阶缩限评价的犯罪构成理论体系的主要思路与框架。犯罪成立必须具备本体构成符合与危害阻却缺乏这两个阶层要件。其中，本体构成符合为第一层次，系犯罪成立的积极评价，本体构成又由客观要件与主观要件这两个阶层要件递进评价构成，原则上由分则予以具体规定；危害阻却缺乏为第二层次，系犯罪成立的消极评价[76]，危害阻却又由违法阻却、责任阻却、其他严重危害阻却这三个阶层要素递进评价构成，原则上由总则予以具体规定。通常，行为符合本体构成即可认为行为具备严重危害，继而犯罪成立，但是不排除在特殊场合如果存在有关严重危害的阻却事由，由此犯罪成立所需的严重危害被阻却，则犯罪不能成立。犯罪成立是本体构成符合与危害阻却缺乏两者缩限评价的结论。
（一）要件或要素的定位
构成要件与构成要素的具体定位，是犯罪构成理论体系的一个核心问题。双层多阶犯罪构成理论体系，对于犯罪构成的要件与要素基于如下线索与板块予以定位：客观要件与主观要件、事实要素与规范要素、积极要素与消极要素。
1．客观要件
在客观方面区分事实与规范是中外犯罪构成理论的共有特点。当然，对此不同犯罪构成理论的具体展开是不同的。
客观事实要素：我国平面四要件犯罪论体系以犯罪客观方面统辖行为与结果等客观事实特征，而将行为主体抽出并与责任能力合并形成一个犯罪主体的独立要件；与此不同，大陆法系三阶层犯罪论体系将行为与结果等客观事实特征归于构成要件符合性，同时行为主体也纳入其中而将责任能力抽出归于有责性。另外，不可抗力、意外事件等客观事实，在我国平面四要件犯罪论体系中属于阻却罪过成立的事由，而在大陆法系三阶层犯罪论体系中可以成为致使故意与过失缺乏的事由[77]。本书建构双层多阶的犯罪构成理论体系，考虑到：基于理论的简洁、清晰、明快，而将有着相同内容与判断意义的要素统归一个部分；行为主体的自然人身份与单位构成等特征，既为行为的客观面也为典型的事实内容；基于凡人皆有责任能力的一般原则，责任能力的核心价值在于因缺乏能力而对责任的阻却[78]。由此，将行为主体、行为、结果、因果关系、行为状况、行为对象、行为时间、行为地点、定量事实等内容整合为客观事实要素；而将责任能力问题附随于责任能力缺乏，责任能力缺乏系属责任阻却的事由之一，而责任阻却则为严重危害阻却的要素之一。至于不可抗力与意外事件，严格而论，不可抗力由于行为缺乏意识与意志支配，从而不是刑法上的行为，从这个意义上说，其应属于行为问题，不过立于我国《刑法》第16条的规定，其亦为缺乏故意与过失的事由，而意外事件则缺乏认识能力与认识机会，也是法定的缺乏故意与过失的事由，从而将不可抗力与意外事件附随于故意与过失而置于主观要件。
客观规范要素：行为的实质性质评价在我国平面四要件犯罪论体系中托付于犯罪客体，而大陆法系三阶层犯罪论体系在构成要件符合性之后存在实质违法性的判断。相对而言，犯罪客体的术语不尽明确，而且易于与行为客体相混淆；而实质违法性虽能恰当体现犯罪评价之实质必要与缩限机能，但却对犯罪性质的标志不足。本书建构双层多阶犯罪构成理论体系，考虑到：犯罪构成体系应有行为实质性质的评价，这种行为的实质性质不仅基于其有无而决定是否犯罪成立，而且基于其实质性质的具体内容而为确定犯罪性质的重要标志，易言之，在不少场合这一实质性质的特质具有标志具体犯罪的此罪与彼罪的机能；同时，这一实质性质仅为行为侵害的一个事实侧面的类型性的价值评价，而非构成要件事实特征的整体性的综合性的严重危害判断，从而这种实质性质的评价也仅为犯罪构成的一个要素。基于立法的实然规定与理论的应然逻辑，行为实质性质的评价应当分为积极与消极的两项要素。其中：（1）积极要素为法益侵害属性，这一要素的存在决定着客观规范要素的具备，其具体表现，就侵害程度而论，包括行为对于法益的实际损害与现实威胁；从侵害特质来看，表现为侵害特定利益、权利、秩序、制度等。这一积极要素的肯定判断也是基于客观事实要素的具备，立于一般场合而得出的原则性的类型性的结论，从而将这一积极要素作为犯罪成立之本体构成层面的客观规范要素，与客观事实要素互为表里。（2）消极要素表现为法益侵害阻却，这一要素的存在决定着客观规范要素的阻却，而作为法益侵害阻却的事由，主要包括正当防卫、紧急避险；被害人承诺行为、执行命令行为、正当业务行为、自救行为。显然，这一消极要素的肯定判断则是独立于本体构成之客观事实的评价结论，作为其根据的是具体案件中由于存在特殊事态而有的法益侵害阻却事由。由此，这一消极要素的肯定并非分则具体犯罪的类型性的判断，不过其却系说明严重危害性阻却的一个侧面，从而将这一消极要素作为犯罪成立之严重危害层面的违法性阻却要素。
2．主观要件
作为本体构成的主观要件，承载了犯罪成立所需的主观方面的基本内容，而在双层多阶犯罪构成体系中，主观要件又呈现积极要素与消极要素的判断过程的分野。
主观要件的基本要素：我国平面四要件犯罪论体系设置犯罪主观方面的要件，具体包括犯罪故意与犯罪过失以及犯罪目的等要素，而将责任能力抽出与主体身份等并列归于犯罪主体，不可抗力与意外事件等客观事实则为阻却犯罪故意与犯罪过失的事由。大陆法系三阶层犯罪论体系以有责性统辖责任能力、责任形式（故意责任与过失责任）与期待可能性，同时认为在构成要件符合性与违法性阶段也存故意与过失以及目的等主观要素，只是其在不同层次阶段有着不同的内容指向与理论机能。本书建构双层多阶的犯罪构成理论体系，考虑到：犯罪评价的主观与客观不仅为各有区别的两个典型类型，而且依循认识规律呈现由客观到主观的递进，因而对于犯罪成立的分析路径，宜于采取主观要素与客观要素分类建构的模式；主观要素表述以主观为核心的成立犯罪所需的主观心理事实与规范评价的一系列事实特征，从而既有心理结构的表现又有规范评价的内容；基于以行为刑法为主导的价值理念，犯罪构成入罪评价的事实特征以行为时的一系列事实状况为限，由此主观要素也仅限行为时的主观事实。由此，将故意与过失以及其他有关心理特征置于主观要件之下而与客观要件并列。这里的其他心理特征，是指故意与过失以外的行为时其他的主观事实特征，包括特定目的、特定动机、特定明知、排除特定目的等要素。
积极要素与消极要素：与客观要件相似，主观要件的规范评价应当分为积极与消极的两项要素。其中：（1）积极要素为规范责难的可能性，这一要素的存在决定着主观规范要素的具备，其具体呈现，就故意而论，表现为对于行为违法性的知与欲；就认识内容而言，一般违法性认识与刑事违法性认识均可成为违法性认识的征表。就过失而论，表现为主观上违反注意义务的规范意识欠缺，包括违反认识危害结果的注意义务的疏忽大意与违反避免危害结果的注意义务的过于自信。这一积极要素的肯定判断也是基于以客观事实为内容的故意与过失的成立，立于一般场合而得出的原则性的类型性的结论，从而将这一积极要素作为犯罪成立之本体构成层面的主观规范要素，以及作为以客观事实为内容的故意与过失的规范映衬。（2）消极要素表现为规范谴责可能性的阻却，这一要素的存在决定着主观规范要素的阻却，而作为规范谴责可能性阻却的事由，主要包括责任能力缺乏、违法性认识可能性缺乏、注意义务缺乏、期待可能性缺乏。缺乏责任能力则不能形成故意与过失的规范意思活动的机会；缺乏违法性认识可能性则同样不可能形成故意与过失的规范意思活动，而缺乏注意义务就不能予以过失的规范责难；期待可能性问题的核心意义在于，在通常场合肯定期待可能性，然而在特殊场合基于行为时的事实状况与外部异常情况，迫使行为人实施违反规范行为，由此期待可能性被阻却。显然，这一消极要素的肯定判断则是独立于本体构成之以客观事实为内容的故意与过失的评价结论，作为其根据的是具体案件中由于存在特殊事态而有的规范谴责可能性阻却事由。由此，这一消极要素的肯定亦非分则具体犯罪的类型性的判断，不过其却也系说明严重危害性缺乏的一个侧面，从而将这一消极要素作为犯罪成立之严重危害层面的责任阻却要素。
（二）本体构成的结构
本体构成符合是犯罪成立的第一要件。作为分则具体犯罪的类型性呈现，本体构成由客观要件（行为事实构成类型与行为违法性类型）与主观要件（行为人有责性类型）两个阶层构成，而客观要件与主观要件又各有事实要素与规范要素。本体构成是抽象的行为与行为人的入罪的肯定判断。
1．内部结构
本体构成的建构：大陆法系三阶层犯罪构成理论体系，对于犯罪构成要件的划分大致表现为事实与价值、行为与行为人的纵向层次路径。构成要件侧重行为事实轮廓；违法性侧重行为价值属性；有责性侧重行为人主观责任。虽然这种犯罪构成理论体系在具体阐释中认为，各个要件均有事实与价值、描述与规范、客观与主观等内容，但是不可否认在这种理论体系中各个要件的内容仍有其相应的侧重。这种要件划分的优点确实反映出由形式至实质、由外在至内在的层次，便于在具体技术上体现刑法的谦抑精神，同时也较为恰当地表现了人类的认识规律。不过，在这一理论模式中，主观与客观的内容并不十分彰显，价值性质缺乏独立的正面的体现[79]。然而，主观与客观的清晰明了、价值性质的界分与明确，却是犯罪评价认定的重要环节。由此，本书双层多阶的犯罪构成理论体系在本体构成的结构上，以客观与主观、行为与行为人、事实与价值的路径为主线，将犯罪构成的基本要素界分为客观与主观两个部分，而各为相应的结构要件。
本体构成的构成：本体构成是指刑法规范所规定的，对于说明某一具体行为的严重危害性具有决定意义，而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有序统一。本体构成是犯罪类型的轮廓，系分则具体犯罪的理论抽象，为犯罪认定设置最为基本规格；既包括客观要素也包括主观要素，既是对犯罪的描述也是对犯罪的评价。具体包括客观要件与主观要件两个阶层。其中，客观要件为第一阶层，它由客观事实要素与客观规范要素构成；主观要件为第二阶层，包括以事实与规范为内容的故意与过失等要素。
本体构成的判断：本体构成是分则具体犯罪的轮廓，也是行为事实构成类型、行为违法性类型与行为人有责性类型。（1）本体构成之于危害阻却：基于司法定罪的路径与犯罪成立的框架，本体构成属于犯罪成立的首要的、实在的、基本的评价。本体构成是分则具体犯罪的轮廓，法定具体犯罪的设置皆以其具有严重危害为前提（抽象立法），从而在通常场合，行为符合本体构成即可推定这一行为也具有严重危害（具体认定），但是在该行为事实出现严重危害阻却事由的场合，行为的严重危害被阻却，从而行为不能成立犯罪。（2）本体构成内部的阶层：就本体构成的内部结构的判断而论，本体构成的符合，是客观要件与主观要件这两项要件逐层递进的肯定判断。客观要件与主观要件这两项要件均非犯罪前提之下的方面，而是作为犯罪成立的必要前提；进而，要件的前后顺序有其意义，表现了本体构成符合与否的评价的思维过程。客观要件系对犯罪成立必需的行为客观的事实特征的描述与客观的价值特征的揭示，位于第一阶位。主观要件系对犯罪成立必需的行为人主观的心理事实特征与规范评价特征的表述，位于第二阶位。（3）客观事实之于违法与责任：作为事实构成、违法性与有责性的类型，本体构成的要素之中既有事实描述性的要素也有规范评价性的要素，本体构成的符合既侧重于形式表征也揭示着实质内容，由此本体构成符合本身即具有事实构成、违法性与有责性的肯定意义。行为客观事实特征具有分则具体犯罪的标志性的类型性意义，而主观要件中的针对客观事实的主观心态亦为有责性判断的抽象类型。在本体构成的框架中，具备客观事实要素，一般而论也就具有违法性，具备客观事实的主观心态，一般而论也就具有有责性。然而，这也只是一般场合的类型性的评价，不排除在具体案件中由于特殊的事态而生违法阻却事由、责任阻却事由，则类型性评价的违法性与有责性即被阻却。
2．客观要件
客观事实要素：是指刑法所规定的、说明行为的严重危害性而为行为构成犯罪所必需的、作为犯罪活动客观外在表现的事实特征。客观事实要素展示了犯罪成立的以行为为核心的客观事实要素，包括行为主体，构成要件行为，行为对象、行为时间、行为地点、行为情境，特定构成结果（包括因果关系），定量事实等。其中，行为主体与构成要件行为是客观事实要素的必备要素（各种具体犯罪成立的要素）；特定构成结果是客观事实要素的选择要素（结果犯等完成形态的要素）；行为对象、行为时间、行为地点、行为情境是客观事实要素的选择要素（某些具体犯罪成立的要素）；定量事实是客观事实要素的选择要素（次数犯、数额犯、情节犯等的构成要素）。在行为对象、时间、地点、情境成为要素的场合，这些要素系构成要件行为的“附随情状”，从而成为构成要件行为的组成部分。在作为犯罪行为类型的本体构成的框架中，客观事实要素是对行为事实构成类型的描述，而行为事实构成类型是本体构成之犯罪行为类型的基石性类型。
客观规范要素：是指刑法所规定的、说明行为的严重危害性而为行为构成犯罪所必需的、构成要件行为对于刑法保护的利益或价值所造成的实际损害或者现实威胁。客观规范要素以行为的价值评价为核心，唤起社会公众对于法律尊重与信奉，体现刑法的一般预防的机能。就性质而论，其表现为行为的违法性，包括形式违法性与实质违法性；就内容而论，其表现为法益侵害，而被侵法益呈现利益、权利、秩序、制度等等，以及个人法益、社会法益、国家法益，整体法益、类型法益、具体法益；就属性而论，其具体表述法益侵害属性，也即具体揭示行为违反国家法律规范、社会伦理价值等制度规范而侵害法益的具体特点与性质。从要素是否成立的判断来看，客观规范要素的肯定依附于客观事实要素的肯定，并且这种判断关联也依存于本体构成的框架。本体构成作为分则具体犯罪的类型，首当其冲的是其客观事实要素所具有的类型表征，由此，一般场合，行为符合客观事实要素，即可认为行为也就具有违法性。客观规范要素的否定判断独立于本体构成，并且指向实质违法性的阻却，在此，行为的价值评价所展示的已非分则具体犯罪的类型，而是基于具体案件所现特殊事由而致实质违法性的阻却，是对犯罪成立的否定。
3．主观要件
要件要素的展开：主观要件，是指刑法所规定的，成立犯罪所必需的，行为人实施构成要件行为时，对自己行为的危害结果所抱的心理态度以及其他说明行为危害性的有关心理状态。主观要件以对行为人主观心态的规范评价为核心，唤起行为人对于规范意识的觉醒，体现刑法的特殊预防的机能。就横向次级要素而论，其包括故意与过失的心理态度，以及特定目的、特定动机、特定明知、排除特定目的等心理状态。其中，故意与过失的心理态度是主观要件的必备要素（各种具体犯罪成立的要素）；特定目的、特定动机等心理状态是主观要件的选择要素（目的犯等某些犯罪形态的要素）。就纵深理论层次而论，其既有事实描述也有规范评价。作为事实描述，主观心态的内容指向本体构成的客观事实要素，是针对这一客观事实的明知故犯或不意误犯；作为规范评价，主观心态的内容指向规范意识欠缺的意思活动，是针对这一意思活动应予的规范非难。其中，违法性知与欲的意思活动的否定构成故意规范评价的核心，违反注意义务的意思活动的否定构成过失规范评价的核心。
要素的判断与分野：从主观规范评价要素是否成立的判断来看，规范非难的肯定判断依附于针对本体构成客观事实的明知故犯或不意误犯的成立，并且这种判断关联也依存于本体构成的框架。本体构成作为分则具体犯罪的类型，首当其冲的是其客观事实要素所具有的类型表征，由此，一般场合，行为人对于本体构成的客观事实具有知明故犯的故意或者不意误犯的过失，也就可以认为行为人对于自己行为的违法性也具有明知故犯的故意，或者可以认为行为人存在违反注意义务的不意误犯的过失心态。不过，与此不同，规范非难的否定判断独立于本体构成，并且指向责任的阻却，包括缺乏责任能力、缺乏违法性认识可能性、缺乏注意义务、缺乏期待可能性，在此主观心态的价值评价所展示的已非分则具体犯罪的类型，而是基于具体案件所现特殊事由而致主观责任的阻却，是对犯罪成立的否定。
（三）危害阻却的结构
危害阻却缺乏是犯罪成立的第二要件。作为犯罪成立所须严重危害性的特别审查，危害阻却由违法阻却、责任阻却、其他严重危害阻却等阶层构成，而这些阻却又以不同侧面指向严重危害的排除。危害阻却是具体的行为与行为人的入罪的否定判断。
1．危害阻却设置的价值
犯罪成立之危害阻却的设置，有其重要的理论意义与现实必要：（1）评价层次：危害阻却层次的加入，构成了犯罪成立条件的双层次结构模式。第一层次为犯罪构成的本体构成符合，系由客观要件与主观要件这二阶要件构成的判断结论，本体构成亦为犯罪成立的积极要件；第二层次为犯罪构成的危害阻却缺乏，系由违法阻却缺乏、责任阻却缺乏与其他严重危害阻却缺乏等构成的判断结论，危害阻却则为犯罪成立的消极要件。由此，为犯罪构成理论的限制机能奠定了基础。（2）现实必要：除了分则对于具体犯罪的设置存在定量因素之外，我国《刑法》总则对于所有具体犯罪存在普遍的严重危害的定量限定，此即为第13条的但书。在罪刑法定原则的框架下，将严重危害作为犯罪构成的消极要件，也是我国刑法定罪的总体观念与立法实然的反映。与此相应，大陆法系刑法立法对于犯罪概念少有表述，也鲜有对于犯罪予以综合定量限定的总则表述，不过其刑法理论也多侧面地以可罚底限的方式限定入罪。（3）应对实际：可以更为灵活地应对现实案件处理的需要，使得对于符合本体构成的行为予以出罪，有了更为合理的解释路径。例如，敲诈勒索符合我国《刑法》第274条的规定，即符合该罪的本体构成，不过倘若具体案件存在“敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解”，或者存在“被害人对敲诈勒索的发生存在过错”且“情节显著轻微危害不大”的特殊事实，则可“不认为是犯罪”[80]；奸淫幼女符合我国《刑法》第236条第2款的规定，即符合该罪的本体构成，不过倘若具体案件存在“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果”的特殊事实，则“不认为是犯罪”[81]。
2．危害阻却的构成与判断
危害阻却的基本构成：危害阻却，是指符合本体构成的行为，基于具体案件中特定场合的主观或者客观异常情况，而致原先基于一般场合本体构成符合而生的严重危害存在的判断被排除，进而犯罪的成立也被阻却。危害阻却是犯罪成立之类型性判断之后，基于具体案件中的特殊情状而对具体行为与行为人的、以严重危害是否存在为内容的判断。危害阻却具体表现为行为客观面的违法阻却、行为人主观面的责任阻却以及其他严重危害阻却。
危害阻却要素的判断：刑法规定的所有具体犯罪均是以存在严重危害为前提的，我国《刑法》第13条前段对此即有明确的表述，有鉴于此，在犯罪成立的框架下，严重危害具备的肯定评价，依附于本体构成符合的肯定评价。严重危害侧重于实质内容，具体则由本体构成予以形式展示。在犯罪成立的判断中，严重危害评价的独立意义在于，基于特定事由的存在而肯定严重危害阻却，此即为我国《刑法》第13条但书的明确规定。这主要表现在，由于具体案件中出现的特殊异常情状，而致本体构成客观要件与主观要件的规范要素或者本体构成相关事实所现的严重危害的肯定判断被排除。具体而论：（1）作为类型性的判断，在本体构成中，行为符合客观事实要素，即可认为行为具有法益侵害要素，即具有违法性。然而，作为具体性的判断，由于具体案件存在违法阻却事由，诸如，正当防卫、紧急避险等，则实质违法性被排除，行为的客观危害被阻却。（2）作为类型性的判断，在本体构成中，具有针对客观事实的故意或过失的主观心态，即可认为存在以违法性的知与欲为内容的故意或存在缺乏注意义务意思活动的过失。然而，作为具体性的判断，由于具体案件存在责任阻却事由，诸如，责任能力缺乏、违法性认识可能性缺乏、注意义务缺乏、期待可能性缺乏等，则主观责任的规范非难被排除，行为人的主观危害被阻却。（3）除了可以归入上述违法阻却与责任阻却中而排除严重危害的一些特殊的异常情况之外，也可能出现其他一些不宜归入其中的但具有排除严重危害价值的一些事由，这些事由可谓其他严重危害阻却事由。例如，具体案件事实表明行为人的人身危险性显著趋小，存在依法亦可不予入罪的事实情况。综上，危害阻却，是具体性的判断，是否定性的判断，是实质性的判断，是继本体构成之后对犯罪成立条件的进一步限定。
危害阻却的具体判断：在犯罪成立的判断中，要件或要素的缺乏与要件或要素的阻却是有区别的两个概念。（1）要素缺乏，意味着在抽象类型性的判断中，这一要素基于一般场合的原则性判断就未得到肯定；而作为这一缺乏判断根据的，就事实要素而言，表现为犯罪成立所需的相关事实特征的缺乏，就规范要素而言，可以表现为基于事实特征的缺乏而致相应的规范特征被否定。例如，缺乏构成要件行为，则客观事实要素缺乏，而客观事实要素缺乏，则无从论及行为违法性的客观规范要素。（2）要素阻却，意味着在抽象类型性的判断中，这一要素基于一般场合的原则性判断曾经获得肯定；但是，在犯罪成立的具体审查中，基于具体案件存在不同于一般场合的特殊的异常情况，从而原先曾被肯定的要素现被否定。在此，具体审查的内容针对严重危害的审查，作为判断的事实根据是超出本体构成的事实特征的特定事由。这里，要素阻却就是指危害阻却。例如，一般场合，符合本体构成客观事实要素的行为，即具有行为违法性的客观规范判断，但是由于存在正当防卫或紧急避险等特殊情况，则行为的实质违法性被阻却；一般场合，具有针对本体构成客观事实的故意，即可认为也具有针对行为违法性的故意，但是由于存在违法性认识缺乏或违法性认识错误的事由，则行为人的故意责任被阻却。
3．危害阻却事实特征的承载
相对于本体构成的事实特征而言，危害阻却事由并非作为本体构成要素的事实特征；而就犯罪成立的事实特征而言，作为消极要件的危害阻却的事由可谓承载于定罪事实的范畴，依存于罪前或罪中的表现。
定罪事实：严重危害系由本体构成表征，从而严重危害阻却事由的范畴亦与定罪事实或定罪情节[82]密切相关。具体地说，严重危害阻却事由系属与入罪的本体构成的事实特征相对的，基于实行行为、行为结果、行为对象、行为主体、行为情境、主观心态等为核心的轻向事实特征，从而表现出的全案情节显著轻微危害不大。反之，有关本体构成以外的影响量刑的一些事实特征，有的虽有轻向意义[83]进而也可谓是对危害不大的说明，但其却不是对定罪危害的说明而只为罪外危害的展示，从而并不属于本处阻却定罪危害的事由。
罪前罪中：严重危害阻却事由承载说明出罪的机能，入罪事实严格限定于行为时，不过出罪事实则可延伸至行为前，无行为则无犯罪但有行为则未必有罪。例如，虽有符合本体构成的行为，但是行为人的先前生活背景等事实表明其不具有人身危险性，这一说明不具有人身危险性的事实即为严重危害阻却的罪前事由之一。同时，这里出罪也是基于普通犯罪构成（普通犯）而具体展开，由此出罪事由原则上表现为罪前与罪中的一些轻向事实特征。反之，有关罪后的行为及其结果等事实特征，有的虽也具有说明危害轻向的意义，但是其却不应成为这里的出罪事由。当然，罪后的有关轻向事实特征可以成为量刑情节的一个方面；罪后的有关重向事实特征也可成为定罪情节[84]。
立法得失：基于上述“定罪事实”与“罪前罪中”的分析，将普通犯既遂后的有关轻向事实作为量刑情节的立法值得肯定，反之将其作为出罪事由的立法则值得推敲。对此，我国《刑法》均有表现：（1）值得肯定：第276条之一（拒不支付劳动报酬罪）第3款“有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”。本处的“有前两款行为，尚未造成严重后果”是指构成本罪的普通犯。（2）值得推敲：第201条（逃税罪）第4款前段“有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。本处的第1款行为包括逃税罪的普通犯与加重犯。
特别说明：量刑事实固然可以是罪后事实，而定罪事实在普通犯的层面原则上呈现为罪中或罪前的事实。不过，定罪事实也可表现为有关罪后的事实，这主要存在于加重犯、包容犯、转化犯等的立法例中。例如：（1）加重犯：我国《刑法》第133条（交通肇事罪）中段、后段的交通肇事后“逃逸”、“因逃逸致人死亡”，构成交通肇事罪的加重犯，处加重法定刑。（2）包容犯：我国《刑法》第171条（出售、购买、运输假币罪……）第3款的伪造货币并“出售或者运输伪造的货币”，构成伪造货币罪从重处罚。（3）转化犯：我国《刑法》第241条（收买被拐卖的妇女、儿童罪）第2款的收买被拐卖的妇女“强行与其发生性关系”，构成强奸罪。
事实根据规范定位：在我国目前法治进程阶段的社会背景下，基于我国《刑法》所体现的基本思想，就规范根据而言，阻却严重危害的事由应当以《刑法》的具体规定或合理的有权解释为限。（1）法治阶段：改革开放以来，法治主义思想得到了空前的张扬，逐渐成为全社会一项不容置疑的价值标准，党和政府的执政活动也越来越多地步入法治轨道，法治国家的建设进程正得以全面地向前推进。然而，也应看到，我国有着长期的封建专制传统；民众的知识素质与公共意识有待增强；政治体制改革相对滞后；腐败现象不仅案发的纵深日益严重而且触及的广度渐趋宽泛，群体腐败、承续腐败等失范腐败的社会态势逐步漫延；人们的意识观念走向完全开放的自我游离，物质利益欲望缺乏有效约束，个人主义意识蚕食集体力量，有效而体系性道德标准流失，信仰、信任、信心危机多有呈现。这些意味着法治文化并未浸透到社会的各个角落，更没有成为广泛社会活动的践行。由此，严格遵循制度与彰显形式制约就显得尤其必要，这也是法治国建设进程所应有的特质。（2）刑法思想：也是基于上述现实社会状况，我国《刑法》明确了四项原则：罪刑法定、罪刑均衡、平等原则、法制方针。罪刑法定与罪刑均衡侧重刑法人权保障价值，体现刑法应有的谦抑精神；平等原则与法制方针强调刑法面前人人平等与严格遵循刑法规定，兼有人权保障与社会保护的双重价值，既注重刑法的谦抑精神又彰显刑事法网的严密。关于罪刑法定原则、罪刑均衡原则、适用刑法平等原则的基本原则定位及其在我国《刑法》中的具体表述，这已为刑法理论所公认与明确。在此，本书所言我国《刑法》的法制主义原则，其法定根据在于第3条前段的表述：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。这一规定直接的核心的意义在于严格依法办案，而其基本前提必然是法律对于罪刑具有明确规定，这就是“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制方针。
阻却的两种理论界分：同时也应注意，这种严重危害的阻却事由，其超越本体构成的要件或者要素的部分，与大陆法系刑法理论所称的“客观处罚条件和处罚阻却事由”，也有着重要区别。虽然两者均可为超越本体构成要件或者要素的事实[85]，但是两者各自的理论地位与承担机能却不相同。在本书双层多阶犯罪构成理论体系的视野下，严重危害的阻却事由，置身犯罪成立之危害阻却缺乏的框架，承担违法阻却、责任阻却以及其他严重危害阻却的独立评价的出罪功能，即为犯罪成立的消极要件；而客观处罚条件和处罚阻却事由，系属构成要件、不法与责任之外的范畴，其将某些事实特征的客观存在作为可罚性的附加条件，从而排除对其故意或过失的要求。[86]
综上，兹列表2-2对于本书双层多阶犯罪构成理论体系作一简要说明。
表2-2 双层多阶犯罪构成理论体系解析表
三、犯罪概念与犯罪成立条件
本书将犯罪成立条件与犯罪概念分述为两个理论范畴，其实这是从两个不同的角度对于规范刑法学上的犯罪界说予以具体阐释。两者虽在理论价值与具体结构上存在一定差异，但是在实质内容上两者又是对应统一与相互协调的。
（一）概念与条件比较阐释
犯罪概念与犯罪成立条件属于一体两位的犯罪理论模式，两者基于不同的侧重对刑法上的犯罪进行理论探究。犯罪概念为行为成立犯罪提供宏观标准，犯罪成立条件则为行为成立犯罪划定微观结构；犯罪概念总括性地揭示犯罪特征，而犯罪成立条件则具体性地描述犯罪规格；犯罪概念是犯罪蕴含的基础，却又有待于犯罪成立条件的具体表述；犯罪概念展示立法观念指导司法运作，犯罪成立条件提供司法标准折射立法思想。不过，犯罪概念与犯罪成立条件均是对同一现实犯罪的形式与实质的理论抽象。
（二）犯罪概念的理论聚焦
犯罪概念强调，犯罪具有严重危害性与刑事违法性两个基本特征。这里，严重危害性对犯罪予以实质定位，刑事违法性为犯罪提供形式定位。犯罪概念着重展示立法的思维路径：严重危害性在前、刑事违法性在后，意味着只有具有严重危害性的行为才需要入罪，对于入罪的行为由刑法规范根据不同的抽象类型规定其具体的法律构成，从而严重危害性通过刑事违法性得以具体表征，在这里严重危害性侧重于肯定意义。犯罪概念兼顾指导司法操作：严重危害性与刑事违法性是犯罪的两个基本特征，对于犯罪的认定来说，两者缺一不可，倘若行为缺乏严重危害性则意味着行为危害不大而无须入罪，此时即便行为符合犯罪成立的以事实特征为内容的客观与主观的要素，或称符合刑事违法性的形式特征，然而却也不能成立犯罪，在这里严重危害性侧重于否定意义。
（三）成立条件的理论聚焦
犯罪成立条件强调，犯罪具有本体构成符合与危害阻却缺乏的双层要件。与犯罪概念相对应，本体构成属于犯罪类型的轮廓，严重危害侧重于犯罪的实质评价。犯罪成立要件侧重提供司法的思维路径：本体构成在前、严重危害在后，意味着行为成立犯罪首先必须本体构成符合，包括客观要件与主观要件的逐阶递进的肯定评价；其次行为成立犯罪还须对符合本体构成的行为进行是否存在严重危害阻却的特别审查，在存在严重危害阻却事由的场合，行为不能成立犯罪。犯罪成立条件也折射立法观念：犯罪是符合本体构成并具备严重危害的行为，严重危害揭示犯罪成立所需的本质内容，可谓犯罪成立的本质要件；本体构成侧重展示犯罪成立所需的客观与主观的事实特征[87]，可谓犯罪成立的形式要件，对于犯罪成立来说两者缺一不可。
第四节
犯罪构成的理论分类
犯罪构成是犯罪形态的法律描述。根据犯罪形态或法律描述的差异，可以对犯罪构成进行不同的分类。具体包括：普通的犯罪构成与加重的犯罪构成、减轻的犯罪构成；基本的犯罪构成与修正的犯罪构成；开放的犯罪构成与封闭的犯罪构成；积极的犯罪构成与消极的犯罪构成；确定的犯罪构成与模糊的犯罪构成；简单的犯罪构成、选择的犯罪构成、合并的犯罪构成与混合的犯罪构成；叙述的犯罪构成与援引的犯罪构成。
一、普通的犯罪构成与加重的犯罪构成、减轻的犯罪构成
按照刑法分则所规定的具体犯罪的社会危害程度的不同，犯罪构成分为普通的犯罪构成与加重的犯罪构成、减轻的犯罪构成。
（一）普通的犯罪构成
1．基本定义
普通的犯罪构成，是指刑法分则条文所规定的、作为本罪基准性社会危害的、具体犯罪的必要成立条件，其与基准法定刑相对应。例如，我国《刑法》第232条前段对于故意杀人罪的普通犯罪构成作了具体规定。由此，故意杀人罪之普通犯罪构成的本体构成[88]是：（1）客观事实要素：表现为非法剥夺他人生命的行为，具体包括四个要素：实行行为，剥夺他人生命；行为对象，他人的生命；行为结果，造成他人死亡；行为主体，一般主体。（2）客观规范要素：侵害具体法益，即侵害他人生命权利；行为性质，非法。（3）主观责任要素：故意，包括直接故意与间接故意。与故意杀人罪的普通犯罪构成相对应的法定刑，称作故意杀人罪的普通法定刑，即处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。
2．既遂形态
普通犯罪构成系属犯罪既遂形态的基本平台。行为犯（举动犯、过程犯）、结果犯，危险犯（具体危险犯、抽象危险犯）、实害犯，数额犯、次数犯、情节犯等，就是根据不同具体犯罪普通犯罪构成抽象模式的不同特征，而对犯罪既遂形态的具体类型所作的划分。
3．普通罪状
普通犯罪构成的分则表述称为普通罪状，其描述方式包括简单罪状、叙明罪状、引证罪状、空白罪状；而这些罪状模式也可谓刑法分则对于普通犯罪构成的事实特征的各种表述形态。简单罪状只是简单概括犯罪名称；叙明罪状较为详细描述事实特征；引证罪状援引本法其他条款描述本条本款事实特征；空白罪状援引其他法律法规描述本条事实特征。分则的普通罪状是对本罪典型构成以及基准罪行的描述，表述了本罪基准性危害的事实特征；在多款的场合，通常普通罪状表述在条文的第1款或者第1款的前段，这也是立法首先表明标准与典型的规律的体现。
（二）减轻的犯罪构成
1．基本定义
减轻的犯罪构成，是指刑法分则条文所规定的、作为本罪减轻社会危害的、具体犯罪的必要成立条件，其与减轻法定刑相对应。例如，我国《刑法》第232条后段对于故意杀人罪的减轻犯罪构成作了具体规定。由此，故意杀人罪之减轻犯罪构成的本体构成是：“故意杀人罪的普通构成”并且“情节较轻”。这里的“情节较轻”，就具体内容而言，主要是指行为的原因或性质等可予宽宥的故意杀人，诸如，实施安乐死的杀人、防卫过当的间接故意杀人、出于义愤的杀人等；就情节性质而论，本处的情节是指情节单位与定罪情节，其中，情节单位与情节综合相对、定罪情节与量刑情节相对。情节综合所称情节具有全案事实综合的意义，可谓某一案件的诸多情节的集合或总和，主要表现为我国《刑法》第13条与第37条所指“情节”。而情节单位即通常所称情节，强调案件事实特征的各个具体侧面，系属事实特征的构成单位，即某一案件的诸多情节的分别表现。定罪情节，是指案件中客观存在的，作为决定是否构成犯罪或者构成何种具体犯罪以及所属具体罪状的各种具体事实情况。而量刑情节，是指案件中客观存在的，作为决定处刑轻重或者免除处罚的各种具体事实情况。
2．立法模式
我国刑法分则有关减轻犯罪构成的立法模式主要有：（1）情节减轻犯，即以“情节较轻”作为减轻犯罪构成的减轻事由。这是我国《刑法》常见的减轻犯罪构成的犯罪形态，具体立法例除第232条（故意杀人罪）后段外，还有第111条（为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪）后段、第112条（资敌罪）后段、第115条第2款（失火罪等）后段、第119条第2款（过失破坏交通工具罪等）后段、第239条（绑架罪）第1款后段等等。（2）行为减轻犯，即以相对普通犯罪构成的实行行为更轻的行为特征，作为减轻犯罪构成的减轻事由。例如，第120条（组织、领导、参加恐怖组织罪）中段与后段将“积极参加的”、“其他参加的”的行为作为减轻犯罪构成的减轻事由，而这两者相对于该条前段普通犯罪构成实行行为的“组织、领导”而言，具有更轻行为的特征。类似的立法例还有第290条第1款（聚众扰乱社会秩序罪）后段、第317条第1款（组织越狱罪）后段、第371条（聚众冲击军事禁区罪）后段等等。
3．减轻事由有别出罪事由
减轻的犯罪构成的减轻事由与出罪事由，两者事由的依存框架以及相应的处罚后果不同。减轻犯罪构成的减轻事由，依存于以行为构成犯罪为前提的减轻犯罪构成的框架，系属减轻犯罪构成的要素，而减轻犯罪构成是相对于普通犯罪构成的减轻，基于减轻事由而构成减轻犯适用减轻法定刑。与此不同，出罪事由依存于行为并不成立犯罪的框架，基于出罪事由的存在而使行为的犯罪被排除，行为不构成犯罪也就无所谓相应的法定刑。由此，基于某种事由而不按犯罪处理或者不追究刑事责任的，则这一事由应为出罪事由，而非减轻事由。例如，2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第3款规定：“已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理”。当然，严格来讲，作为出罪事由的事实特征应当承载于实行行为，属于罪中的定罪情节。由此，我国《刑法》第241条第6款、第201条第4款前段等的规定，值得推敲。[89]另外，也应注意，我国《刑法》并未明确不作犯罪处理或不追究刑事责任，而只是规定给予行政处分的，未必就是出罪的规定。例如，第383条第1款第4项后段。
（三）加重的犯罪构成
1．基本定义
加重的犯罪构成，是指刑法分则条文所规定的、作为本罪加重社会危害的、具体犯罪的必要成立条件，其与加重法定刑相对应。例如，我国《刑法》第305条后段对于伪证罪的加重犯罪构成作了具体规定。由此，伪证罪之加重犯罪构成的本体构成是：“伪证罪的普通构成”并且“情节严重”。这里的“情节严重”，是指伪证所针对的犯罪事实性质严重、情节恶劣，或者伪证造成无辜者被刑事追究、有罪者被放纵，或者伪证造成恶劣的社会影响，或者伪证致使被陷害者自杀、精神失常等。就内容而论，情节涉及犯罪构成事实特征的各个方面，包括行为手段、行为对象、行为后果、行为情况等等；而就性质而言，本处的情节同样是指与情节综合、量刑情节相对的情节单位、定罪情节，系属加重法定刑的要素。我国《刑法》规定了大量的情节加重犯，基于情节内容的开放性特征，大量的情节加重犯为刑罚报应的重心提供了制度平台，同时也使刑法保护社会的理念得到了较大程度彰显。立法中情节犯、情节减轻犯、情节加重犯的大量使用，一方面表现出立法粗疏的形式特征，同时也折射出立法价值理念的本质趋向。或许这种立法模式可谓使宽严相济有了制度空间，但是宽严相济政策的规范刑法学贯彻也有其价值理念的根基，亦即在宽严相济政策的具体展开中，应当恰当协调客观主义与主观主义、报应刑与目的刑、保障人权与保护社会等的关系。
2．立法模式
我国刑法分则有关加重犯罪构成的立法模式主要有[90]：（1）情节加重犯，即以超出普通犯罪构成的更为严重的“情节”，作为加重犯罪构成的加重事由。例如，第202条（抗税罪）后段“情节严重”，第263条（强奸罪）第3款第1项“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”等。这是我国《刑法》较为常见的加重犯罪构成的犯罪形态。（2）罪行加重犯，即以超出普通犯罪构成的更为严重的“罪行”，作为加重犯罪构成的加重事由。例如，第103条第2款（煽动分裂国家罪）后段“罪行重大”，第105条第2款（煽动颠覆国家政权罪）后段“罪行重大”等。与情节加重犯类似，罪行加重犯是一种开放性的加重构成模式，不过其在我国《刑法》中并不多见。（3）行为加重犯，即以相对普通犯罪构成的行为，具有更重的行为特征，作为加重犯罪构成的加重事由。例如，第263条（抢劫罪）第4、6、7项“多次抢劫”、“冒充军警人员抢劫”、“持枪抢劫”，第133条（交通肇事罪）中段“交通运输肇事后逃逸”等。（4）对象加重犯，即以相对普通犯罪构成的行为对象，具有更重危害的对象特征，作为加重犯罪构成的加重事由。例如，第328条第1款（盗掘古文化遗址、古墓葬罪）第1项“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬”等。（5）结果加重犯，即以超出普通犯罪构成的行为结果，作为加重犯罪构成的加重事由。例如，第238条（非法拘禁罪）第2款前段、中段“犯前款罪，致人重伤……致人死亡”，第339条第1款（非法处置进口的固体废物罪）中段“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”等。（6）数额加重犯，即以超出普通犯罪构成的犯罪数额，作为加重犯罪构成的加重事由。例如，第163条（非国家工作人员受贿罪）第1款后段“数额巨大”，第207条（非法出售增值税专用发票罪）中、后段“数量较大”、“数量巨大”等。（7）犯罪加重犯，即以超出普通犯罪构成的他罪行为，作为加重犯罪构成的加重事由。例如，第240条（拐卖妇女、儿童罪）第1款第3项“奸淫被拐卖的妇女”，第321条［运送他人偷越国（边）境罪］第2款“在运送他人偷越国（边）境中……以暴力、威胁方法抗拒检查”等。犯罪加重犯，立于加重犯罪构成的视角，其因本罪中又有他罪而设置加重法定刑；基于犯罪之间关系而言，其亦为本罪中又包容他罪从而可以视作加重构成层面的包容犯。[91]（8）主体加重犯，即以相对普通犯罪构成的行为主体，具有更重危害的主体特征，作为加重犯罪构成的加重事由。例如，第236条（强奸罪）第3款第4项“二人以上轮奸”，第170条（伪造货币罪）第1项“伪造货币集团的首要分子”等。（7）情境加重犯，即以超出普通犯罪构成的特定情境，作为加重犯罪构成的加重事由。例如，第236条（强奸罪）第3款第3项“在公共场所当众强奸妇女”，第263条（抢劫罪）第1、2项“入户抢劫”、“在公共交通工具上抢劫”等。（8）综合加重犯，即以主体、对象、行为、结果等多项相对普通犯罪构成的相应要素，具有更大危害的事实特征，综合作为加重犯罪构成的加重事由。综合加重犯不同于情节加重犯，尽管情节加重犯的加重情节也可表现为多项加重要素的特征，但是情节是开放的（加重要素可在主客观的各个方面延伸）、模糊的（加重要素并不明确包容范围与内容广泛）、可变的（加重要素可随具体案件社会背景的不同而有所变化），而综合加重犯的加重要素是封闭的（并不存在加重要素的扩展）、明确的（法条叙明加重要素的范围）、不变的（基于同一性质犯罪加重事项并无变化）。例如，情境并结果的加重要素，第292条（聚众斗殴罪）第3项“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱”。（9）行为并结果加重犯，即以超出普通犯罪构成的行为与结果，作为加重犯罪构成的加重事由。这一加重犯实则是一种综合加重犯，因其较为典型从而在此单列。例如，第234条（故意伤害罪）第2款中段“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，第133条（交通肇事罪）后段“因逃逸致人死亡”等。
3．加重事由有别量刑情节
加重犯罪构成的加重事由（A）与从重处罚的量刑情节（B）不同。A者例如，第254条（报复陷害罪）后段“情节严重的，处……”；B者例如，第238条（非法拘禁罪）第1款后段“具有殴打、侮辱情节的，从重处罚”。尽管A、B两者处罚的前提均系基于一定的具体事实特征，但是两者法律性质则各不相同。（1）事由依存框架：加重事由是加重犯罪构成的要素，依存于犯罪构成事实的框架从而属于定罪事实，而量刑情节主要表现为犯罪构成事实以外的其他与犯罪密切相关的具体事实情况，属于量刑事实。[92]（2）相应处罚后果：基于加重事由而成立加重构成，与加重构成相对的是加重法定刑的设置，亦即《刑法》针对加重构成专设相应的加重法定刑。与此不同，量刑情节是以具体法定刑的质的框架为中心，而调整刑罚轻重的重要依据，亦即《刑法》并不针对量刑情节专设法定刑，量刑情节只是既有法定刑框架下的调整法码。（3）特殊情形：在一些场合，某一事实特征既为定罪要素，又系从重处罚根据。不过，就罪刑框架而言，分则的这一立法系将基于某一事实特征的相应法定刑置于既有的法定刑框架；而从量刑来看，其是强调基于这一事实特征在适用既有法定刑的前提下仍需量刑从重。由于这里并无加重法定刑的设置，从而这一事实特征并非加重构成要素，而其实则是一种从重处罚的根据。例如，第237条第3款（猥亵儿童罪）“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。这实则强调在猥亵对象是儿童的场合，应当从重处罚；当然，猥亵儿童不能称作猥亵妇女，从而猥亵儿童本身需谓予独立罪名。
二、基本的犯罪构成与修正的犯罪构成
按照刑法分则所规定的具体犯罪是否标准形态的不同，犯罪构成分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。
（一）基本的犯罪构成
基本的犯罪构成，是指刑法分则所规定的具体犯罪成立的全部要件，其具有既遂犯和单独犯的标准形态。就危害程度的纵深及其相应的构成形态而论，基本的犯罪构成又分为普通的犯罪构成、加重的犯罪构成与减轻的犯罪构成。例如，我国《刑法》第263条前段对于抢劫罪的基本的普通的犯罪构成作了具体规定。由此，抢劫罪之基本的普通的犯罪构成的本体构成是：（1）客观事实要素：表现为当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行立即获取他人财物的行为，具体包括四个要素：方法行为，暴力、胁迫或者其他方法；目的行为，获取他人财物；行为时间，当场；行为结果，获取财物或造成轻伤以上伤害；行为主体，一般主体。（2）客观规范要素：侵害具体法益，即侵害国家财物管理秩序和公民人身权利。（3）主观责任要素：故意，明知抢劫行为侵害他人财物与人身，而希望或者放任这种侵害状态的发生；并且，特定目的，即行为人具有非法占有他人财物的目的。
（二）修正的犯罪构成
修正的犯罪构成，是指刑法总则所规定的、对刑法分则所规定的具体犯罪进行某种变更的犯罪成立要件，其具有预备犯、未遂犯、中止犯、正犯（实行犯）、帮助犯、教唆犯等非标准形态。以故意伤害罪的未遂犯为例，我国《刑法》分则第234条规定了故意伤害罪的基本犯罪构成，总则第23条规定了犯罪未遂。综合这两条的规定，故意伤害罪之未遂犯罪构成的本体构成是：（1）客观事实要素：表现为已经着手实行故意伤害罪的实行行为[93]；实行行为尚未完成、或者尚未造成轻伤以上结果、或者客观侵害的并非人类身体；行为主体，一般主体。（2）客观规范要素：侵害具体法益，即侵害他人健康权利；行为性质，非法。（3）主观责任要素：故意，即针对造成他人伤害的结果，主观上持希望或者放任的态度；故意伤害罪停止于未完成犯罪，违背行为人的意志，是基于超主观意愿的因素所致。
三、开放的犯罪构成与封闭的犯罪构成
按照刑法条文是否尽述构成要素及其违法意义的不同为标准，犯罪构成分为封闭的犯罪构成与开放的犯罪构成。
（一）封闭的犯罪构成
封闭的犯罪构成，又称完结的犯罪构成，是指刑法条文有关客观事实要素（构成要件要素）的规定，能够完整地展示该行为的违法意义，由此基于客观事实要素符合（构成要件符合）即可推断行为的违法性，而无须法官再行根据法的或者文化的规范予以正面违法评价的犯罪构成。在这种场合，行为符合客观事实要素（符合构成要件）具有表征行为具有违法性的功能，对于违法性的否定评价主要表现为违法阻却事由的存在。例如，刑法关于故意杀人罪的规定，“故意杀人”的客观事实要素即表明此行为具有刑法禁止的意义，在一般场合，实施故意杀人行为也就具有刑事违法性，但是在特殊场合，出于正当防卫而杀害他人虽有客观事实要素却阻却违法。
（二）开放的犯罪构成
开放的犯罪构成，又称待补充的犯罪构成，是指刑法条文有关客观事实要素（构成要件要素）的规定，不能详尽地展示该行为的违法意义，由此虽有客观事实要素符合（构成要件符合）却不能推断行为的违法性，从而须由法官再行根据法的或者文化的规范予以正面违法审查的犯罪构成。在这种场合，行为符合客观事实要素（符合构成要件）不能表征行为具有违法性，对于违法性的评价首先须有法官予以正面的积极的审查，在得出肯定结论之后才有是否存在违法阻却事由的消极的审查。例如，在过失犯罪与不纯正不作为犯中，关于过失的注意义务的来源与不作为的作为义务的来源，刑法条文未尽表述，其认定须由法官根据法的或者文化的规范予以判断。
四、积极的犯罪构成与消极的犯罪构成
按照评价要件或要素对于犯罪成立的肯定或否定的不同，犯罪构成分为积极的犯罪构成与消极的犯罪构成。
（一）原本界说的差异
大陆法系刑法理论通常采用消极构成要件要素的称谓，而对于消极构成要件要素的具体含义则有不同定位：（1）违法阻却事由：立于犯罪成立条件中，某项要件所承担的理论机能，来理解消极的构成要件要素。构成要件是违法性的类型，从而构成要件与违法性系属一体，违法阻却事由可谓消极构成要件要素。通常情况下行为符合构成要件，违法性和有责性就被推定存在，从而犯罪成立条件得以肯定表述（积极的构成要件要素）；但是，在存在违法阻却事由的场合，这一违法阻却事由阻却了行为对于犯罪的成立，由此犯罪成立条件得以否定表述（消极的构成要件要素）。然而，这一思路受到质疑的是，构成要件是形式的类型的评价，而违法性是实质的个别的评价，因此违法阻却事由不能成为构成要件要素。（2）犯罪否定要素：在刑法条文所述要素对于犯罪成立的意义，系属积极肯定或者消极否定的相对意义上，来理解消极的构成要件要素。积极的构成要件要素，就是刑法条文采用积极肯定犯罪成立的方式，具体表述的构成要件要素。消极的构成要件要素，就是刑法条文采用消极否定犯罪成立的方式，具体表述的构成要件要素。由此，消极构成要件要素的适例，是我国《刑法》第243条（诬告陷害罪）第3款的规定：“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。”这里强调，非故意的错告或者检举失实，不构成诬告陷害罪。[94]
（二）消极的犯罪构成要件要素的定位
犯罪构成的要件或者要素，搭建了犯罪构成的具体模式，并承载着特定的犯罪评价的理论机能；而就要件或者要素的具体内容而论，法条对于某项要素的否定表述，也可转换成其相对的肯定意义。这里讨论犯罪构成理论体系，主要是就其要件要素的组合方式与理论机能等展开的，由此本书在要件阻却或者要素阻却的意义上理解消极犯罪构成要件要素。即基于因某项要件阻却事由而构成的对该要件的否定评价，关注这一否定评价在犯罪成立中的消极机能，考究其在犯罪构成的路径上所具有的普遍的、抽象的、理论的意义，而这正是犯罪构成模型研究的应有特质。由此，消极的构成要件要素，也即犯罪构成的否定要素，是指在犯罪成立的评价中承担否定评价机能的要件要素，其以要件阻却事由的具体形式呈现；所谓否定评价机能，即通常不具要件阻却而成立犯罪，但现在存在要件阻却则犯罪不成立，或曰，在特殊场合当特定的事实特征具备时某项要件被阻却，而这一要件的肯定在入罪评价的进程中则是一种常态。消极的犯罪构成，意味着在特殊场合由于存在要件的阻却事由，从而相应的要件并未得到本可得以肯定的推定评价而是被阻却成立，由此犯罪的成立也随之被否定，此时的犯罪构成即为消极的犯罪构成。与此相对，积极的犯罪构成，意味着在一般场合基于前置于可能被阻却要件的有关要件的肯定评价，可能被阻却的要件得以肯定的推定评价，由此犯罪的成立也随之被肯定，此时的犯罪构成即为积极的犯罪构成。
（三）消极的犯罪构成受限犯罪构成模式
消极的犯罪构成，无法融入我国四要件犯罪构成理论模式。按照我国犯罪构成理论的通说，犯罪构成是以整合的规范形式所构建的一种融形式与内容为一体的犯罪成立判断。行为符合构成要件，即符合犯罪的构成要件，也就是意味着行为符合犯罪成立的条件。因此，也就难以存在该当构成要件的行为，基于违法阻却而不成立犯罪的理论逻辑。当然，就本书所构建的双层三阶的犯罪构成理论，消极的犯罪构成有所存在，主要表现为：（1）严重危害阻却：通常行为符合本体构成，也可认定行为具备严重危害，从而犯罪成立，此为积极的犯罪构成；然而，在特定场合，虽有行为符合本体构成，但由于存在严重危害阻却事由，从而严重危害被阻却，行为不能成立犯罪，此为消极的犯罪构成。（2）侵害法益阻却：立于本体构成的框架，通常符合客观事实要素的行为，同时也具有侵害法益的属性，但在存在侵害法益阻却事由的场合，随着侵害法益的被阻却，客观规范要素也被阻却，从而行为不能符合本体构成，进而犯罪也就不能成立。（3）主观责任阻却：立于本体构成的框架，通常具有责任能力与责任意思的行为人，同时也具有期待可能性，但在存在责任阻却事由的场合，随着期待可能性的被阻却，主观要件之责任形式的规范要素被阻却，从而行为不能符合本体构成，进而犯罪也就不能成立。
五、确定的犯罪构成与模糊的犯罪构成
按照刑法对于犯罪构成要件要素表述的相对确定与否，犯罪构成分为确定的犯罪构成与模糊的犯罪构成。
（一）确定的犯罪构成
确定的犯罪构成，是指刑法条文对于犯罪成立要件的表述相对具体硬板、肯定明确，具体内容相对确定的犯罪构成。例如，我国《刑法》第254条（报复陷害罪）规定：“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的……”这里“控告人、申诉人、批评人、举报人”作为报复陷害罪客观事实要素的行为对象要素，肯定、具体、明确，其具体内容相对确定，这种表述体现了罪刑法定原则罪刑明确性的要求。
（二）模糊的犯罪构成
模糊的犯罪构成，是指刑法条文对犯罪成立要件的表述相对抽象灵活、具有弹性，具体内容相对模糊的犯罪构成。例如，我国《刑法》第159条（虚假出资、抽逃出资罪）第1款的规定：“……或者有其他严重情节的……”这里“其他严重情节”，是指“数额巨大、后果严重”以外的严重情节，而其究竟所指，则相对模糊有待进一步明确。这种表述所包含的意义抽象、模糊，与严格意义的罪刑法定原则不相吻合，却有利于灵活应对社会现实。我国刑法分则有关模糊的犯罪构成的立法模式主要有：（1）单轨模糊的犯罪构成，即对于犯罪构成某一要件或者要素的模糊延伸，只在一个侧面的内容上予以展开。例如，第121条（劫持航空器罪）实行行为的开放规定“以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器”；第134条第1款（重大责任事故罪）行为结果的开放规定“因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”等。（2）综合模糊的犯罪构成，即对于犯罪构成某一要件或者要素的模糊延伸，在内容上予以全面的展开，主要表现为情节要素的设置。例如，第190条（逃汇罪）后段“数额巨大或者有其他严重情节”；第273条（挪用特定款物罪）前段、后段“情节严重”、“情节特别严重”；第133条（交通肇事罪）中段“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节”等。
六、简单的犯罪构成、选择的犯罪构成、合并的犯罪构成与混合的犯罪构成
按照刑法条文所表述的犯罪构成要素是否存在复杂要素为标准，犯罪构成分为简单的犯罪构成、选择的犯罪构成、合并的犯罪构成、混合的犯罪构成。在此，复杂要素，是指构成要素呈现多选或者复合形态，包括选择要素与合并要素。选择要素，是指构成要素呈现两个或者两个以上的可供选择的独立成分。例如，报复陷害罪（我国《刑法》第254条）的行为对象，即呈现“控告人、申诉人、批评人、举报人”这四项可供选择的独立成分。合并要素，是指构成要件呈现两个或两个以上的独立成分的整合与融并。例如，抢劫罪（我国《刑法》第263条）的侵害法益，即呈现“财物管理秩序”与“公民人身权利”这两个独立成分的整合与融并。与复杂要素相对的是单纯要素。所谓单纯要素，是指构成要素呈现单一独立成分的形态。例如，暴力危及飞行安全罪（我国《刑法》第123条）的实行行为，呈现“暴力”这一单一的成分。
（一）简单的犯罪构成
简单的犯罪构成，又称单纯的犯罪构成，是指刑法条文所规定的犯罪构成要素，均由单纯要素构成的犯罪构成。例如，我国《刑法》第114条所规定的放火罪，其犯罪构成要素即均由单纯要素构成。放火罪的客观事实要素包括三个，即实行行为、行为结果与行为主体，而其每个要素均为单纯要素。实行行为为“放火焚烧”；行为结果为“危及公共安全”；行为主体为“一般主体”。放火罪的客观规范要素，侵害具体法益也为单纯要素，具体表现为“侵害公共安全”。放火罪的主观责任要素仍系单纯要素，具体表现为“故意”。
（二）选择的犯罪构成
选择的犯罪构成，又称择一的犯罪构成，是指刑法条文所规定的犯罪构成要素，存在选择要素情形的犯罪构成。例如，我国《刑法》第171条第1款所规定的出售、购买、运输假币罪，其犯罪构成的实行行为要素即为选择要素。具体而论，该罪的实行行为表现为“出售、购买、运输”三项行为择一，行为人只要实施“出售、购买、运输”这三项行为之一，实行行为即可成立。选择的犯罪构成，根据视角的差异又存在不同的分类。
1．同质选择的犯罪构成与异质选择的犯罪构成
根据构成选择要素的各个选择部分是否呈现同质，选择的犯罪构成又分为同质选择的犯罪构成、异质选择的犯罪构成。
同质与异质的基本界分：同质选择的犯罪构成，是指作为犯罪构成的某项要素的选择要素，其各个选择部分仅仅位居犯罪构成的某一属性要素的框架，而不存在不同属性要素之间连接选择的犯罪构成。相对而论，异质选择的犯罪构成，是指作为犯罪构成的某项要素的选择要素，其各个选择部分分居犯罪构成的不同属性要素的框架，也即存在不同属性要素之间连接选择的犯罪构成。对此试举例进一步说明如下。同质选择的犯罪构成，选择要素的要素属性同质。例如，我国《刑法》第128条第2款所规定的非法出租、出借枪支罪，该罪的本体构成由诸多要素构成，“出租枪支或者出借枪支”为其中的一项要素，显然这一要素为选择要素，并且这一选择要素两个选择部分均位居方法行为；易言之，这一选择要素均属方法行为这一要素，要素性质同一。与此不同，异质选择的犯罪构成，选择要素的要素属性异质。例如，我国《刑法》第341条第2款所规定的非法狩猎罪，同样该罪的本体构成也由诸多要素构成，在禁猎区狩猎（A）、在禁猎期狩猎（B）、使用禁用工具狩猎（C）或者使用禁用方法狩猎（D）为其中的一项要素，显然这一要素也为选择要素，但是这一选择要素的四个选择部分却位居不同的要素属性。具体地说，A与B属于“行为情境”的要素属性，C与D属于“行为方法”的要素属性。由此，在选择要素的各个选择部分中出现了要素属性的差异。应当注意，异质选择的犯罪构成的不同属性要素的连接选择的特征。在上例所举非法狩猎罪中，作为异质选择的犯罪构成的表现，“行为情境”与“行为方法”属于不同属性的连接选择，也即A、B、C与D的四个选择部分分居不同要素属性且统选其一，即可符合这一选择要素。要注意这种“连接选择”与“分别选择”的区别。例如，我国《刑法》第277条所规定的妨害公务罪，分别存在四种情形而对应四种本体构成，其中第3款情形的本体构成也有“行为情境”与“行为方法”的两项选择要素，具体表现为“在自然灾害中（A）或者在突发事件中（B）”以及“暴力方法（C）或者威胁方法（D）”，但是，在此A、B、C与D的选择并不是择一的问题，而是A与B择一，同时C与D也须择一，两者择一对于该罪的成立均为必要，从而并不存在两项异质要素的连接选择。
同质选择的犯罪构成的类型：就选择要素的所居犯罪构成要素的具体位置而言，同质选择的犯罪构成包括：（1）方法行为同质。例如，我国《刑法》第226条所规定的强迫交易罪，“暴力或者威胁”为该罪本体构成的一项选择要素，这一选择要素位居“方法行为”的框架。（2）目的行为同质。例如，我国《刑法》第237条第1款所规定的强制猥亵、侮辱妇女罪，“猥亵妇女或者侮辱妇女”为该罪本体构成的一项选择要素，这一选择要素位居“目的行为”的框架。（3）行为对象同质。例如，我国《刑法》第240条所规定的拐卖妇女、儿童罪，“妇女、儿童”为该罪本体构成的一项选择要素，这一选择要素位居“行为对象”的框架。（4）特定构成结果同质。例如，我国《刑法》第116条所规定的破坏交通工具罪，“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆或者毁坏危险”为该罪本体构成的一项选择要素，这一选择要素位居“特定构成结果”的框架。（5）行为情境同质。例如，我国《刑法》第277条所规定的妨害公务罪，“在自然灾害或突发事件中”为该罪本体构成的一项选择要素，这一选择要素位居“行为情境”的框架。（6）行为主体同质。例如，我国《刑法》第306条所规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，“辩护人、诉讼代理人”为该罪本体构成的一项选择要素，这一选择要素位居“行为主体”的框架。（7）特定目的同质。例如，我国《刑法》第152条第1款所规定的走私淫秽物品罪，“以牟利或者传播为目的”为该罪本体构成的一项要素，这一选择要素位居“特定目的”的框架。
2．单元型选择的犯罪构成与多元型选择的犯罪构成
根据选择要素在犯罪构成要素中出现次数的多寡不同，选择的犯罪构成又分为单元型选择的犯罪构成与多元型选择的犯罪构成。
单元型选择的犯罪构成，是指在犯罪构成的要素中，只有一个构成要素由选择要素构成，即选择要素仅出现一次的犯罪构成。例如，我国《刑法》第347条所规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，其犯罪构成的要素中，仅实行行为由选择要素构成，其余构成要素均为单一要素。走私、贩卖、运输、制造毒品罪的本体构成是：（1）客观事实要素：实行行为，走私、贩卖、运输、制造；行为对象，毒品；行为主体，一般主体与单位。（2）客观规范要素：侵害具体法益，侵害国家毒品管理制度。（3）主观责任要素：故意，对于行为破坏国家毒品管理制度持希望或者放任的心态；特定明知，明知是毒品。
多元型选择的犯罪构成，是指在犯罪构成的要素中，存在两个或者两个以上的构成要素由选择要素构成，即选择要素出现两次或两次以上的犯罪构成。例如，我国《刑法》第305条所规定的伪证罪，其犯罪构成的要素中，实行行为、行为主体均由选择要素构成。伪证罪的本体构成是：（1）客观事实要素：实行行为，实施虚假证明、鉴定、记录、翻译；行为对象，与案件有重要关系的情节；行为情境，在刑事诉讼中；行为主体，证人、鉴定人、记录人、翻译人。（2）客观规范要素：侵害具体法益，侵害司法机关正常活动。（3）主观责任要素：直接故意，对于行为破坏司法机关的正常活动持希望心态；特定明知，明知行为针对与案件有重要关系的情节；特定意图，意图陷害他人或者隐匿罪证。
（三）合并的犯罪构成
合并的犯罪构成，又称复合的犯罪构成，是指刑法条文所规定的犯罪构成的要素，存在合并要素情形的犯罪构成。例如，我国《刑法》第121条所规定的劫持航空器罪，其犯罪构成的行为要素即由合并要素构成。这一行为要素的合并要素具体表现为，“暴力、胁迫或者其他方法”之方法行为（A）与“劫持”之目的行为（B）的整合并融，A与B两者共同构成劫持航空器罪的实行行为。合并的犯罪构成，根据视角的差异又存在不同的分类。
1．实行行为合并的犯罪构成、故意与过失合并的犯罪构成、客观规范要素合并的犯罪构成
根据合并要素之要素属性的不同，合并的犯罪构成又可分为实行行为合并的犯罪构成、故意过失合并的犯罪构成、价值要件合并的犯罪构成。
实行行为合并的犯罪构成，是指刑法条文所规定的某一具体犯罪的实行行为，由合并要素构成的犯罪构成。例如，我国《刑法》第266条所规定的诈骗罪，其犯罪构成的实行行为“采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，获取他人财物”，即表现为“虚构事实或者隐瞒真相”的方法行为与“获取他人财物”的目的行为的合并。
故意与过失合并的犯罪构成，是指刑法条文所规定的某一具体犯罪的责任形式，由故意与过失合并构成的犯罪构成。例如，我国《刑法》第234条第2款所规定的故意伤害罪致人死亡的加重构成，其犯罪构成的责任形式“故意伤害并过失致死”，即表现为普通构成的“故意伤害”与加重结果的“过失致死”的合并。[95]
客观规范要素合并的犯罪构成，是指刑法条文所规定的某一具体犯罪的侵害直接法益，由合并要素构成的犯罪构成。例如，我国《刑法》第247条所规定的刑讯逼供罪，其犯罪构成的侵害直接法益“侵害公民人身权利与司法机关正常活动”，即表现为“侵害公民人身权利”主要侵害法益与“侵害司法机关正常活动”次要侵害法益的两个要素的合并。
2．单元型合并的犯罪构成与多元型合并的犯罪构成
根据合并要素在犯罪构成的要素中出现次数的多寡不同，合并的犯罪构成又分为单元型合并的犯罪构成与多元型合并的犯罪构成。
单元型合并的犯罪构成，是指在犯罪构成的要素中，只有一个构成要素由合并要素构成，即合并要素仅出现一次的犯罪构成。例如，我国《刑法》第251条所规定的侵犯少数民族风俗习惯罪，其犯罪构成的要素中，仅实行行为由合并要素构成，其余构成要素均为单一要素。侵犯少数民族风俗习惯罪的本体构成是：（1）客观事实要素：实行行为，方法行为“暴力、胁迫或者其他方法”+目的行为“侵犯少数民族风俗习惯”；定量要素，情节严重；行为主体，国家机关工作人员。（2）客观规范要素：侵害具体法益，侵害少数民族风俗习惯自由权。（3）主观责任要素：故意，对于行为损害少数民族风俗习惯自由权持希望或者放任的心态。
多元型合并的犯罪构成，是指在犯罪构成的要素中，存在两个或者两个以上的构成要素由合并要素构成，即合并要素出现两次或两次以上的犯罪构成。例如，我国《刑法》第333条所规定的强迫卖血罪，其犯罪构成的要素中，实行行为、侵害具体法益均由合并要素构成。强迫卖血罪的本体构成是：（1）客观事实要素：实行行为，方法行为“暴力、威胁”+目的行为“强迫他人出卖血液”；行为主体，一般主体。（2）客观规范要素：侵害具体法益，主要侵害法益“侵害国家采血供血管理制度”+次要侵害法益“侵害公民生命健康安全”。（3）主观责任要素：间接故意，对于强迫卖血行为破坏国家采血供血管理制度与侵害公民生命健康安全持放任的心态。
（四）混合的犯罪构成
混合的犯罪构成，是指刑法条文所规定的犯罪构成的要素，既存在单一要素、选择要素也存在合并要素的情形的犯罪构成。例如，我国《刑法》第127条第2款所规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，其犯罪构成要素的实行行为、侵害具体法益均由合并要素构成，犯罪构成要素的行为对象由选择要素构成，犯罪构成要素的行为主体、责任形式由单一要素构成。抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的本体构成是：（1）客观事实要素：实行行为，方法行为“暴力、胁迫或者其他方法”+目的行为“获取枪支、弹药、爆炸物、毒害性、放射性、传染病病原体等物质”；行为对象，枪支、弹药、爆炸物、毒害性、放射性、传染病病原体等物质；行为主体，一般主体。（2）客观规范要素：侵害具体法益，主要侵害法益“侵害公共安全”+次要侵害法益“侵害枪支、弹药、爆炸物、危险物质管理制度”+次要侵害法益“侵害公民人身权利”。（3）主观责任要素：故意，对于行为危害公共安全、枪支弹药爆炸物危险物质管理制度等持希望与放任的心态；特定目的，出于非法占有目的；特定明知，明知是枪支弹药爆炸物危险物质而劫取。
七、叙述的犯罪构成与援引的犯罪构成
按照刑法条文表述犯罪构成要素明确程度的不同为标准，犯罪构成分为叙述的犯罪构成与援引的犯罪构成。
（一）叙述的犯罪构成
叙述的犯罪构成，是指刑法条文本身对于犯罪构成的要素予以一定程度地具体叙述的犯罪构成，包括简单罪状与叙明罪状的犯罪构成。
1．简单罪状的犯罪构成
简单罪状的犯罪构成，是指刑法条文呈现简单罪状的表述方式的犯罪构成。例如，我国《刑法》第170条对于伪造货币罪的规定：“伪造货币的……”这一规定，只是简单地概括出伪造货币罪的名称，其犯罪构成要素的具体内容有待刑法理论予以阐释。伪造货币罪的本体构成是：（1）客观事实要素：行为方式，伪造；行为对象，正在流通中的货币；行为程度，伪造的假货币足以使普通人误认为真货币；行为主体，一般主体。（2）客观规范要素：侵害具体法益，侵害货币管理制度。（3）主观责任要素：故意，对于伪造行为危害国家货币管理制度持希望或者放任的心态；特定意图，出于使伪造的货币进入流通的意图。
2．叙明罪状的犯罪构成
叙明罪状的犯罪构成，是指刑法条文呈现叙明罪状的表述方式的犯罪构成。例如，我国《刑法》第248条对于虐待被监管人罪的规定：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的……”这一规定，详细叙述了该罪成立所需的实行行为、行为对象、行为主体、定量要素等要素的内容。虐待被监管人罪的本体构成是：（1）客观事实要素：实行行为，殴打或者体罚虐待；行为对象，被监管人；行为主体，监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员；定量要素，情节严重。（2）客观规范要素：侵害具体法益，侵害被监管人的人身权利与监管机关的正常活动。（3）主观责任要素：直接故意，对于殴打体罚虐待行为损害被监管人人身权利与监管机关正常活动持希望的心态。
（二）援引的犯罪构成
援引的犯罪构成，是指刑法条文本身对于犯罪构成要素的一部或全部未予明确表述，而是将之安排在同一法律的其他条款中（引证罪状）或者其他法律法规中（空白罪状）的犯罪构成。
1．引证罪状的犯罪构成
引证罪状的犯罪构成，是指刑法条文呈现引证罪状的表述方式的犯罪构成。例如，我国《刑法》第107条对于资助危害国家安全犯罪活动罪的规定：“境内外机构、组织或者个人资助实施本章第102条、第103条、第104条、第105条规定之罪的……”这一规定，援引本条（第107条）以外的第102条、第103条、第104条、第105条的规定，来描述本条（第107条）所规定的犯罪构成的行为对象要素，即“其他组织或者个人实施的《刑法》第102条背叛国家罪、第103条分裂国家罪、煽动分裂国家罪、第104条武装叛乱、暴乱罪、第105条颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪”。
2．空白罪状的犯罪构成
空白罪状的犯罪构成，是指刑法条文呈现空白罪状的表述方式的犯罪构成。例如，我国《刑法》第338条对于污染环境罪的规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的……”这一规定，对于该罪犯罪构成的行为要素“违反国家规定”未予详述，对此需要参照我国《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》等有关环境资源保护的法律法规，予以确定。该罪的实行行为由两个要素构成：违规行为“违反国家规定”与方法行为“排放、倾倒或者处置”。
[1] 普通法时期：约在1450年，德国开始了罗马法继受运动，从而罗马法被作为德国的普通法而在全境普遍适用，由此标志着德国进入了普通法时期。
[2] 转引自〔苏联〕A.H.特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第15页。
[3] 按照这一时期的通说，所谓一般构成要件，是指成立犯罪所必需的要素的总和；所谓特殊构成要件，是指各种犯罪所特有的要素。
[4] 参见〔日〕小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第3页。
[5] 费尔巴哈又指出：一定的违法的结果，通常属于犯罪构成；行为违法性的某种主观（属于犯罪人的心理方面的）根据，即某种故意或者某种意思表示，也往往属于犯罪构成；行为的外部特征，永远属于犯罪构成。转引自〔苏联〕A.H.特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第15页。原苏联学者认为费尔巴哈的犯罪构成理论是客观结构论，“罪过却处在犯罪构成的范围之外”。参见〔苏联〕A.H.特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第15页。我国也有学者主张，费尔巴哈的犯罪构成要件概念，实际上只是指每一犯罪行为的客观事实特征在法律上的表现。参见曾宪信、江任天、朱继良著：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第13页。其实，费尔巴哈在注重构成要件中的客观因素的同时，并不完全排斥构成要件中的主观因素。
[6] 参见洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾三民书局1977年版，第3—5页。
[7] 在1805年出版的《论构成要件》一书中指出：“犯罪构成，乃是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切事实情况的总和，因为这些事实是同责任能力无关的。”转引自〔苏联〕A.H.特拉伊宁著：《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第15页。
[8] 〔日〕小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第2页。
[9] 对犯罪构成理论具有标志性贡献的德国另一名学者M.E.迈耶，将此称作抽象的构成要件（abstrakter Tatbestand）、法律的构成要件（gesetzlicher Tatbestand）。
[10] 德国学者M.E.迈耶，将此称作具体的构成要件（Konkreter Tatbestand）、事实的构成要件（faktischer Tatbestand）。
[11] 参见陈志龙：《构成要件理论之变迁》，载《刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》，台湾财团法人韩忠谟教授法学基金会2000年版，第52—54页；何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第4—6页；林山田著：《刑法通论》，台湾三民书局股份有限公司1986年版，第67页。
[12] 参见〔日〕小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第29页。
[13] 同上书，第36页。
[14] 参见〔日〕小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第29—30页；〔日〕大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第25页。
[15] 陈志龙：《构成要件理论之变迁》，载《刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》，台湾财团法人韩忠谟教授法学基金会2000年版，第58页；〔日〕大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第39页。
[16] 规范要素，属于构成要件中的层次要素，然而却不是纯粹描述性的构成要件要素，而具有违法性的特征，由此，构成要件与违法性构建了关联。通常，构成要件要素仅仅是不法的表征，但是规范要素却是违法性存在的根据。
[17] 陈志龙：《构成要件理论之变迁》，载《刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》，台湾财团法人韩忠谟教授法学基金会2000年版，第58—60页；〔日〕小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第12—13页。
[18] 这里的具体行为是指事实行为，事实行为与规范行为相对。
[19] 〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第287—288页。有时，“不法概念还被理解为实质的违法性”。
[20] 参见〔日〕小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第14—15页；何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第11页。
[21] 参见〔日〕小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第19、22页；马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第115页。
[22] 陈志龙：《构成要件理论之变迁》，载《刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》，台湾财团法人韩忠谟教授法学基金会2000年版，第61页。
[23] 转引自〔日〕大塚仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第311页；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第144页。
[24] 详见张小虎著：《刑法的基本观念》，北京大学出版社2004年版，第79页。
[25] 参见洪福增著：《刑法理论之基础》，台湾三民书局1977年版，第23页；马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第104页。
[26] 一身性处罚阻却，是指基于一定的身份关系的处罚阻却。
[27] 1992年，罗星出版了刑法总则教科书第1册《犯罪理论构造》（Der Aufbau der Verberchenslehre），形成了体系比较完整清晰的客观归责理论。参见许玉秀：《客观归责理论的回顾与前瞻》，载《刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》，台湾财团法人韩忠谟教授法学基金会2000年版，第85页。
[28] 参见柯耀程著：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第37页；许玉秀：《客观归责理论的回顾与前瞻》，载《刑事思潮之奔腾——韩忠谟教授纪念论文集》，台湾财团法人韩忠谟教授法学基金会2000年版，第90页。
[29] 韩忠谟著：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1982年版，第81页。
[30] 参见韩忠谟著：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第59、60页。
[31] 参见韩忠谟著：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷有限公司1982年版，第82—83页。
[32] 参见〔日〕小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第6—10页。
[33] 参见同上书，第16页。
[34] 参见〔日〕小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版，第17—18、21—22页。
[35] 参见同上书，第28页。
[36] 将行为作为犯罪成立第一要件的犯罪论体系叫做行为论；将构成要件符合性作为犯罪成立第一要件的犯罪论体系叫做构成要件论。
[37] 参见〔日〕野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第87页以下。
[38] 德国刑法学家宾丁将犯罪的标识分为：行为、行为的违法性、行为的有责性、犯罪类型及其在刑法上的意义。
[39] 注意，在此李斯特所言之“结果”，是一种“刑事不法”中的结果，或称“作为刑法的多因素综合体的结果”，从而“任何一种犯罪均以某种结果为前提”。
[40] 《德国刑法教科书》于1881年初版，以后多次再版，至1919年由李斯特本人修订出版了第22版。李斯特逝世后该教科书由他的学生继续再版。1931年，由施密特博士修订了第26版。本书所述即根据我国学者徐久生所译第26版《德国刑法教科书》。参见〔德〕李斯特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第176页以下。
[41] 参见〔日〕泷川幸辰著：《犯罪论序说》，王泰译，载高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版，第156页以下。
[42] 〔德〕克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第690页。
[43] 〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第662—663页。
[44] 本题条文若无注明，特指《德国刑法典》的相应条文，下同。
[45] 参见〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第664—672页。
[46] 参见〔德〕克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第690—691页。
[47] 对于“事后成为公务员或者仲裁人”这一要件的性质，目前日本刑法理论仍有争议，存在处罚条件说与构成要件要素说的对立。近来，“构成要件要素说”的见解日渐彰显。参见〔日〕木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版社1991年版，第533页；〔日〕大谷实著：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第457页。
[48] 参见〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯著：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第88—91页。
[49] 参见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第105—106页。
[50] 刑事古典学派巨擘费尔巴哈在1801年的刑法教科书中，用拉丁文以法谚的形式对罪刑法定原则作了精辟的表述：无法律则无刑罚（Nulla poena sine lege）；无犯罪则无刑罚（Nulla poena sine crime）；无法律规定的刑罚则无犯罪（Nullum crimen sine poena legali）。
[51] 〔德〕冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第86页。
[52] 我国1997年修订的《刑法》第155条，曾经规定了一个没有法定刑的具体犯罪“走私固体废物罪”，之后《刑法修正案（四）》对此作了具体修正，删去了原第155条第3项的规定，在第152条第2款增设了具有罪状与法定刑的“走私废物罪”。
[53] 〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯著：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第89页。
[54] 参见〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第669页。
[55] 详见下文“处罚条件的具体归属”。
[56] 参见〔德〕汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第669页。
[57] 参见〔德〕约翰内斯·韦塞尔斯著：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第90页。
[58] 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年）第8条前段规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪”。最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006年）第9条规定：“已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为”，“盗窃数额虽已达到‘数额较大’的标准”，但是具有有关“轻微情节”的情形的，可以“不认为是犯罪”。
[59] 详见本章第三节“犯罪构成理论体系建构”中“二、双层多阶犯罪构成理论体系建构”。
[60] 例如，我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚……”
[61] 我国《刑法》对于未遂或中止的规定，恰恰是“从轻或者减轻处罚”（第23条第2款），“应当免除处罚”、“应当减轻处罚”（第24条第2款）。
[62] 详见张小虎著：《刑罚论的比较与建构》（上卷），群众出版社2010年版，第372页。
[63] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第56页以下。我国刑法犯罪构成四要件体系，日本学者大塚仁将之归为主观要件与客观要件的二要件说。〔日〕大塚仁著：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第105页。其实，我国刑法犯罪构成四要件体系与犯罪构成二要件体系，两者相同之处在于其平面性，不过也应当注意到其要件的分割与排列不同。
[64] 因果关系是行为与结果之间的一种性质上的联系，尽管不宜作为与行为、结果并列的构成要件，但这并不否认其在构成要件中的地位。
[65] 参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第226页以下。
[66] 参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第100页以下。
[67] 参见储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第51页。
[68] 关于这一犯罪构成理论体系的建构，笔者基于1997年修订的《刑法》第13条的规定，在《中外法学》2000年第4期发表的《人身危险性与客观社会危害显著轻微的非罪思辨》一文中，提出了我国《刑法》犯罪概念的出罪功能；其后，在《犯罪论的比较与建构》一书的第一版中对于二层次犯罪构成理论，包括犯罪构成的出罪机能，作了理念与技术的具体建构；又在《犯罪研究》2010年第2期发表的《论我国双层模式犯罪构成理论的建构》一文中，系统地阐释了双层模式的犯罪构成理论体系，并对犯罪构成的出罪机能作了更为具体的技术展开。本书在此基础上，基于违法阻却与责任阻却的特殊理论地位与意义，对于双层模式的犯罪构成理论体系，又作了否定要件与要素的进一步界分，并予要素以阶位层次的展开。
[69] “违法是客观的、责任是主观的”的口号表明，违法性与行为的外部的、物理的方面相关联，而责任是行为人内部的、心理的方面的问题。不过，20世纪初以来，这一观念受到挑战，尤其是麦兹格创立的主观构成要件要素理论认为，目的犯中的目的、倾向犯中行为人的主观倾向、表现犯中行为人的心理经过或者状态属于主观违法要素；进而第二次世界大战以后，学者们提出故意与过失也是主观的违法要素；另外，正当防卫中防卫意思、紧急避险中的避险意思、自救行为中的自救意思等，则属于决定违法性有无的主观性要素。
[70] 犯罪客体与实质违法性，两者均力求对法定犯罪实质的揭示，不过在对法定犯罪实质的具体定位上，犯罪客体强调行为对社会关系的侵害，实质违法性指向行为对法益的侵害。同时，两者在犯罪论体系中的地位也各有不同。
[71] 三阶层犯罪论体系创立之初，基于客观主义的基本理念，构成要件是犯罪规格的外部描述，属于纯客观的成分而将主观要素排除在外。然而，作为犯罪类型的轮廓，无法排除其主观的内容。因而，当代三阶层犯罪论体系在构成要件的框架内也有主观要素。
[72] 从故意的事实内容来看，构成要件故意，仅以行为人对于客观构成要件事实的知与欲为其成立要素。而责任故意，行为人除须认识构成要件事实以外，尚须认识作为违法性前提的事实；甚至对于作为责任前提的事实存在（如形成期待可能性判断必有的特殊情事），也应当成为责任故意认识的内容。参见黄仲夫编著：《刑法精义》，台湾五南图书出版公司2001年版，第71页。构成要件是违法类型，因此具有构成要件故意，通常推定具有违法故意。从故意的归宿来看，构成要件故意表现为行为人对于构成要件事实知与欲的故意；责任故意表现为以行为人对构成要件事实知与欲为前提的可予谴责的故意责任。
[73] 详见上文对小野清一郎的三层犯罪构成理论体系的阐述。
[74] 记述的构成要件要素，是指构成要件中，只需要法官凭借事实本身进行认识就可以认定其存在与否的要素。规范的构成要件要素，是指构成要件中，需要法官凭借法的或文化的规范进行评价才能认定其存在与否的要素。
[75] 例如，危害行为似乎更具形式意义，然而作为与不作为的界定本身就包含着“不应为而为”与“应为而不为”的价值评价；而犯罪故意与犯罪过失，虽也被视作形式要件，然此两项心态内容所指向的“行为的危害结果”，则更具实质意义。
[76] 犯罪构成的消极要件，系犯罪构成的否定要件。这些要件的核心意义在于，对原本存在的要件的阻却，也即通常不具要件阻却而成立犯罪，但现在存在要件阻却则犯罪不成立（承担机能）；所谓消极意味着，在特殊场合当特定的事实特征具备时构成要件被阻却，而这一要件的肯定在入罪评价的进程中则是一种常态（内容指向）。
[77] 注意，在此，故意及过失的缺乏，与故意及过失的排除或阻却，具有不同的理论意义。详见本书第十二章“故意与过失的缺乏”的相关阐释。
[78] 关于责任能力的理论地位，详见本书第十八章“缺乏责任能力”的相关阐释。
[79] 在三阶层犯罪论体系中，实质违法性的重要机能在于缩限违法性的成立，表现为行为的违法阻却事由缺乏侵害法的秩序的宗旨，从而不具有违法性。而违法性的肯定一般也只是一种伴随的评价，行为该当构成要件通常即可推定行为也具有违法性。
[80] 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年）第6条。
[81] 最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2006年）第6条。
[82] 关于定罪事实与定罪情节的概念，详见张小虎著：《刑罚论的比较与建构》，群众出版社2010年版，第367、371页。
[83] 例如，积极退赔、罪后自首等。
[84] 详见本题下文“特别说明”。
[85] 关于客观处罚条件的理论地位，详见本章有关“德、日处罚条件的理论分析”的相关阐释。
[86] 关于可罚性条件与严重危害特征的理论机能比较，详见本章有关“德、日处罚条件的理论分析”的相关阐释。
[87] 根据这一事实特征的肯定判断，一般场合原则上也可以认为，与这一事实特征相应的规范特征也有存在。由此，这一事实特征的肯定判断，是本体构成符合的肯定判断的基本根据。
[88] 基于本体构成符合与严重危害阻却缺乏的对应关系，本节有关具体犯罪的犯罪构成的举例，主要描述其本体构成要件。符合本体构成通常也就具备严重危害；严重危害的基本功能在于其出罪意义。
[89] 详见本章第三节中有关“双层多阶犯罪构成理论体系建构”的阐释。
[90] 本题的阐释，以加重罪状表述中符合完整加重构成的某一部分为单位，而不以加重罪状的整体为单位。
[91] 当然，包容犯未必就因他罪而专设加重犯罪构成与加重法定刑，也有径行依照包容之罪的法定刑从重处罚的立法。例如，第171条第3款的规定。
[92] 关于犯罪事实、定罪事实与量刑事实、定罪情节与量刑情节的界定，详见张小虎著：《刑罚论的比较与建构》，群众出版社2010年版，第367、371—372页。
[93] 关于故意伤害罪的实行行为，详见张小虎著：《罪刑分析》（上），北京大学出版社2002年版，第280页。
[94] 我国《刑法》中类似的法条还有不少。例如，第18条（精神状况）第1款，第306条（辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪）第2款以及第389条（行贿罪）第3款等等。
[95] 不过，不排除在特殊场合，第234条第2款的“致人死亡”可以由故意的不作为造成。