专题：强制与法律的性质

专题介绍

在法理论领域中，很少问题能像“什么是法律”这个问题一样，被反复持续地讨论与关注。自约翰·奥斯丁（John Austin）以降，在英美法理学中人们对于法律之性质的认识大致经历了“主权化”和“去主权化”两个阶段：前一个阶段是借助于主权来解释法律，进一步将主权和强制作为法律的必然属性；后一个阶段学者试图引入新的要素，比如规则，以消解法律的强制力因素并替代主权。后个阶段的一思潮自赫伯特·哈特的名作《法律的概念》出版以来，主导着人们对于法律性质的认识以及对于法律理论的建构。自20世纪80年代中期以来，德沃金与哈特之争，以及拉兹立足于法律权威理论对于排他性实证主义的辩护，在进一步推动法律基本理论繁荣的同时也使得有关法律的概念、法律的性质、法律的规范性、道德客观性、价值融贯性等议题的讨论陷入某种程度的重复与停滞状态。

美国法学家弗里德里克·肖尔（Frederick Schauer）《法律的强制力》（The Force of Law）一书自出版以来，在法理学界引发了巨大争论。在本书中，肖尔主张将基于主权的强制重新纳入法律的性质范畴，似乎提醒人们要重回奥斯丁时代来寻求对法律性质的认识。这一“重回古典”的理论态度以及其对自哈特以降重视法律规则、原则的法学理论形成的冲击，使得一度陷入沉寂的基本法律理论议题——强制、权威、法律的规范性、法与国家关系等再度焕发出现代法理学诞生之时所具有的理论魅力与现实意义。

在由理论视野转向司法实践的转型期，社会法治建设一方面是社会演进、经验积累、惯习养成这一自下而上的渐进过程，另一方面也离不开国家权力对于基本法律制度、社会法治观念自上而下的构建与形塑。在此双向互动中，权力（强制）、法律与社会正义三者之间呈现出纷繁复杂的关系样态。这种关系样态体现在个案中，则是每一次具体的司法判决既要符合国家整体的法律秩序，还要不违背基本的社会正义原则与公民道德要求。在此意义上，讲法治，不仅仅是讲规则，在某种程度上还是“讲政治”。

由上所述，普遍的法律理论探讨以及具体的中国司法实践使我们法律人面临着双重任务：一方面需要在理论层面澄清法律与强制力之间的关系为何；另一方面则需要探讨，在个案中权力或强制力在法律秩序的生成、运作中扮演着怎样的角色，司法裁判的权威性与正确性之间呈现出怎样的辩证多元面貌。鉴于此，本辑以“强制与法律的性质”为专题，围绕肖尔的著作讨论强制力（force）在我们理解法律概念、法律现象以及法理论中所起的作用。

本专题共收录7篇有关法律强制力的精彩文章。大体而言，这7篇文章涵盖了当下法哲学研究的三种可能进路：朱振副教授、刘叶深副教授以及沈宏彬博士侧重于“分析”取向，讨论法律强制力之于法律规范性、法律的性质以及法哲学理论任务的意义；金韬博士、张强博士侧重于“思想史”路径，将法律的强制力安置于分析法学这一更为宽泛的背景下，讨论其含义与演变；汪雄博士、叶一舟博士则是基于各自理论背景对肖尔的法律强制力命题重构。作为本辑编者，我们不仅希望这些作品能够呈现出我国法理学界对于法律强制力的前沿研究，更希望通过呈现不同的研究方法、写作风格来拓宽我们对于法理学或法哲学研究的理解。此外，编者希望读者留意的是，本专题收录的文章基本上都默认了如下前提，即法律拥有某种普遍的性质，以此我们能够判定“什么是法律”。这一前提预设在近年来遭受到许多学者的挑战，比较晚近且富有影响力的观点来自布莱恩·Z. 塔玛纳哈（Brian Z. Tamanaha）教授。本辑在“论文”栏目中收录了他有关这一预设的批判，读者不妨对照参阅！