第二节
地方国有资本的功能定位
2007年，一篇题为《央企为什么这么“红”》的评论文章让李荣融彻夜难眠：“我想不明白，为什么国企搞不好的时候你们骂我，现在我们国企搞好了你们还是骂呢？”李荣融的纠结，某种程度上正是中国国有经济发展模式的纠结。[1]对此,2010年9月2日出版的《南方周末》“方舟评论”直指争论核心——“理清国企定位事关改革成败”：赚钱是国企的基本定位吗？政府的基本职责是提供包括公正规则在内的公共品，有什么理由直接介入大规模营利活动？如果赚钱不是国企的基本使命，如果建立好的市场经济还是中国改革的目标，有个问题就不得不问：国企的存在，到底是为了什么？[2]
一、国有资本的双重属性和国家法律人格的二重性
（一）国有资本的双重属性
国有经济的运行表现为国有资本的运作，国有企业是国有资本的主要载体和国有经济的主要组织形式。[3]对国有资本进行功能定位分析，最基础的概念是资本的属性。资本属性理论是马克思主义政治经济学中的基础理论，资本具有自然属性和社会属性是经典作家的基本观点。
对于资本的自然属性，各个历史时期的经济学家都认为资本的根本属性是价值增值，即“每一种资本作为资本所共有的规定，或者说是使任何一定量的价值成为资本的那种规定”[4]。资本的自然属性体现出无限增值性、流动性、扩张性等特点。无限增值是资本的基本属性和根本目标，也是资本赖以存在的前提条件。[5]国有资本作为资本的一种，也不能脱离资本的经济属性，和私人资本一样，要追逐价值的增值，这是市场机制的基本原则在资本身上的反映和要求。
资本的特殊属性，也称“社会属性”，即拥有资本所有权的人有权自主决定资本投向、数量以及投入收益等决策。资本所有者虽然有时会把管理权、经营权暂时转移，但是仍保留最终所有权。[6]对于私人资本来说，资本增值以满足个人福利为宗旨。与私人资本相比，国有资本的出资人是全体人民，国有资本运营应支持和服务于全民福利的整体提高。虽然全体人民是国有资本的出资人，但是“人民”概念的虚化、需求的多元化等差异，使得出资人福利无法进行具体的数值量化，而只能作为宏观经济、社会整体福利的有机组成部分予以考察。对于授权行使国有资本出资人权利的国家来说，国有资本是其掌握的重要公共资源之一。国家对国有资本的运营应当从宏观经济角度出发，需要满足公共服务和社会管理要求。同时，因为国有资本的主体是抽象的全民，所以对国有资本的运营必须委托给具体、明晰的主体，即要求国有资本人格化，这也是本书主张在国有资本运营中设置独立运营国有资本的国有资本运营公司的缘由。
（二）国家法律人格的二重性
通说认为，国家是一种政治组织。国家起源于社会并日益成为超脱于社会之上的力量，间接地、宏观地实施对社会的管理、协调和组织，承担着政治职能和经济职能双重职能。在市场经济条件下，国家的经济职能在不同历史时期具有不同的要求。在自由放任的市场经济条件下，国家承担的经济职能是有限的，以亚当·斯密为代表的古典经济学家所主张的放任自流的经济政策为这一时期的国家所尊崇，此时的国家所承担的主要是“守夜人”的角色。市场作为资源配置的一种方式有着天然的优势，但是其本身存在着信息不对称等不可克服的局限性，最终可能导致市场失灵。在20世纪30年代世界性经济危机的时代背景下，凯恩斯革命引起了各国的关注，国家开始直接干预经济。这种对市场的干预体现了国家的公法人格。
从国家的来源和依存基础看，政治国家是与市民社会相对应的，它一般只具有公法人格，是公法关系的主体。随着经济发展和理论的突破，现代国家大多同时具有双重身份，即在具有公法人格的同时，国家也可以私法人格参与社会经济生活，并不禁止政府从事营利活动。[7]国家以私权主体直接从事市场经济活动，如从事投资、商业服务等，此时所表现出来的就是国家的私法人格。这种情形下，国家及其政府与其他市场参加者处于平等的法律地位，同样须遵守法律法规的要求。
国家具有双重人格普遍存在于公有制国家和私有制国家。国家既可以是公法主体，也可以充当私法主体，这本身不构成问题。但是，如果对国家双重人格不予分离，或者界限模糊，就会导致国家双重法律人格问题。因此，所谓国家法律人格二重性问题，指的是国家的公法人格和私法人格相互重叠、任意置换，公法人格出现在私领域，而私法人格出现在公共领域。[8]这导致了国家职能的二重性，从经济和法律的角度看，其主体和客体都具有经济和政治的双重属性：从前者看，作为主体的国家，既是社会经济的管理者，又是国有资产的所有者；作为客体的职能，既调控宏观经济，又经营国有企业，从而垄断国有企业的生产经营权和剩余索取权。从后者看，作为主体，国家既是公权力的主体，又是企业民事权利的主体；作为客体，国家职能既是公权力，又是民事权利。[9]
在我国长期实行的计划经济体制下，国家在通过计划手段配置资源的同时，使国有资产的所有权和经营权合二为一，政府各个职能部门直接干预国有企业的生产经营，从而导致宏观的直接调控和微观的政企合一。改革开放以来，我国的国有企业改革大致经历了“放权让利”“承包制”“建立现代企业制度”等多个阶段。在从计划经济向市场经济转变的过程中，根据建立现代企业制度的要求，国有企业获得了独立法人资格，政府转变为国有企业的出资人，从而享有法定的股东权。在不断实施的国有资产资本化过程中，国有资产不断显现资本的属性。从这个意义上讲，政府和私主体一样，要求将国有企业“做大做强”。当国有企业所在的行业存在较为激烈的竞争，使其亏损并背上沉重的财政负担时，政府就会断然选择国有企业的退出。相反，当国有企业所在的行业具有垄断的结构性条件时，政府反而会通过制度性进入壁垒的设置，在市场性垄断的基础上加设行政性垄断。这就合理地解释了为什么我国在20世纪90年代出现大规模的“国退民进”之后,2001年后，特别是2008年“四万亿元”经济刺激措施实施之后，又发生了结构性的“国进民退”现象。这样，随着国有资产的资本化，政府便具有公共品提供者（一般性政府）与机构化资本（营利性政府）的双重性质：其一，一方面，国有企业作为国有资本运营的载体或平台，以独立法人的资格与形态，要在市场上实现利润最大化的目标。这符合企业的一般性质。另一方面，国有企业在某些场合下，又不同程度地被赋予诸如就业、社会稳定、宏观调控、执政基础和国家安全等公共目标。其二，国有企业的管理者作为资产的经营者，与一般的代理人并无区别；而同时作为政府目标的实施者又实属政府序列，并可在企业家和官员的不同身份之间相互转换。其三，国有企业（管理者）在市场经营中，会强调其所赋予的公共性，通过“院内活动”等取得某种特殊的条件和优势，从而牟取不正当利益；而当真要践行其公共目标时，又会主张其经营主体的法定权利，使得利益向企业乃至经营者自身倾斜。[10]
二、国有资本在不同法域中体现的功能
新中国成立后，法律体系的构建多移植于苏联，反映在所有制以及国有资产的运营上，均沿用了列宁的公法一元论。他认为，经济领域的一切都属于公法范围。这种认识成为否认社会主义存在公法、私法的划分之依据，对我国传统的经济体制和法学体系的形成起了支配作用，对经济体制改革和法制建设起着制约作用。[11]我国计划经济体制下对国有资产的运用即强调国家和社会的统一，由国家包办一切。随着改革开放的进行，我国法律体系逐渐接受大陆法系和英美法系的观点，公法和私法的划分也已基本成形。
（一）公法视野下国有资本的功能
作为社会主义国家，我国《宪法》明确界定了国有经济的地位：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。”在宪法中，国有经济不仅承担着发展经济的功能，还执行着维护社会主义制度的政治功能，以满足维护统治阶级利益的需要。社会主义制度的特殊性质要求国家对国民经济发展实施有效控制，并通过国有经济的控制力得以体现，反映在经济体制中就是要求国有经济控制国民经济命脉。社会主义国家的国有经济与资本主义国家的国有经济虽都反映了社会化大生产和现代市场经济发展的要求，但两者的发展阶段和基本制度是不同的。在社会主义市场经济中，国有经济的主导作用是由公有制的主体地位赋予的，体现了社会主义基本经济制度的根本要求，是为了促进国民经济稳定协调和有计划地发展，巩固和完善社会主义制度，实现最广大人民群众的根本利益。[12]
以实现最广大人民群众的根本利益作为国有经济的最终目标，就要求国有经济在实现形式上必然不同于私人经济以利润最大化为目标。国家所有权不是天然存在的，而是通过私人让渡形成的。因此，国家所有权理应满足所有权让渡人的利益，从而从整体上为社会公共利益服务。国家对国有资本的运营不能仅满足其私利需要，而应把社会利益放在首位，在国有资本运营增值目标与社会目标产生冲突时，应确保能够满足社会利益。[13]施利斯基博士在论述私人竞争行为和国家竞争性行为时，对此也有精妙论述。[14]国有经济作为全民所有制的实现形式，不应仅仅停留在理论与口号之上，更应以法律的形式予以明确界定，并作出实现全体人民福祉最大化的制度构建。这就要求，国家及其政府受全体人民委托，对国有经济实施具体的投资、运营、监管行为，作为委托人的全体人民拥有对国有经济的投资、收益及用途的知情权和监督权。
但是，改革开放以来，由于我国采取的是“摸着石头过河”的渐进式改革路径，政府和民众在面对国有经济改革难题时，适用的往往是具有较强的策略性的观点。面对意识形态和以宪法为主体的公法对国有经济身份、地位较为清晰的定位，实践中的国有经济却是目标多元、角色复杂的。“关于国有经济与全民所有制怎样关联及如何实现这类深层次问题的叩问，也就逐渐为现实而复杂的利益关系所淹没。”[15]
（二）私法视野下国有资本的功能
在我国公有制占主体地位的社会主义市场经济改革中，要使国有资产在流通中增值，唯一的办法就是使之进入市场。国有资产在私法中的作用主要是通过国有企业实现的。在承认国家具有私法主体人格的前提下，其参与市场竞争的行为理应属于私法行为。国有企业是国有资本的主要载体和国有经济的主要组织形式，一般包括国有独资企业、股份制企业以及合资和合作企业。采用现代公司制度是经过历史论证的选择，主要是为了避免国家直接经营企业所产生的效率低下、行政性管制较强等弊端，期望以市场化的操作方式运营好国有资产，在企业生产经营活动过程中不断实现保值增值，最终实现公益性目标和营利性目标的双赢。
市场经济的首要理念是平等理念，特别是参与主体地位上的平等。实践证明，在我国，目前国企和民企无论在法律制度的规定还是实践中的表现上，都不处于同等保护地位。国有企业依据宪法规定的超然地位，再加上和行政权难以隔离的“裙带关系”，政府在对其发展的政策制定上表现出明显的倾向性、保护性。这样，国有企业就可以凭借垄断性政策形成对民企的挤压。政府作为国有资产所有者，从根本上对国企与民企无法公正对待。“国家法律人格的双重性，使得国家所有权与行政权相互交叠，都由政府机关行使，这使得所有权这样一种经济职权往往变成政府的行政职能，无法按市场价值规律发挥作用；而行政权又往往借助这种错误的机制，以所有权的形式出现，使得企业对政府部门借管理、监督之名而为的各种寻租行为无法抗拒，经常出现‘裁判员’与‘运动员’双重身份现象。”[16]
（三）经济法中的国有资本：市场失灵与政府失灵的合理规制
美国法哲学家博登海默认为，法律试图通过把秩序与规则性引入私人交往和政府机构运作之中的方式，在两种社会生活的极端形式（无政府状态与专制政体）之间维持一种折中或平衡。[17]经济法横跨公法与私法，为满足经济性与社会协调性的要求，同时采用了公法规制和私法规制的方法。[18]体现社会本位的经济法修正了传统私法中的所有权神圣理念，私权的自由行使不得违背社会公共利益；而至高无上的公权力则成为为社会利益服务的工具。在这个意义上，经济法也可以说是公法和私法之间的均衡。[19]
国有企业包含了所有性、控制性、自主性、市场性四个因素。[20]自主性和市场性决定了国有企业的营利性，所有性和控制性决定了国有企业的公益性。国有企业的经营目标体现了公共目标和企业目标的对立统一。国有企业的营利性服从于公共目标。当营利性和公益性发生冲突时，国有企业应以公益性为主导，以保障全民的福祉，维护市场机制作用的有效性。私法过分强调保值增值目标，国有独资及国有控股企业自主经营，在没有合理机制约束时，其盈利并不会自动地符合全体人民的根本利益，从而忽视国有资本为全社会谋福利的根本目标。“政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福，最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准。”[21]对国有经济的评价不应仅仅限于效率、利润、规模等经营状态的一般评价，更要强调国有经济的社会目标。[22]
从国有经济的发展历史和现状看，国有企业是政府宏观调控的重要工具。国有资产承担的公共目标一般包括保持经济稳定、促进经济增长、实现国民收入再分配、提供社会公益服务。[23]在我国社会主义市场经济建立和完善阶段，发挥国有经济的主导作用主要体现在技术创新、产业结构调整和社会制度的演进上。与此相对应，国有经济的作用应体现在以下三个方面：第一，调节市场失灵，弥补市场缺陷，成为社会生产和生活所需基础设施的主要供应者；第二，优化产业结构，扶持战略性产业和民族产业；第三，作为公有制经济的重要实现形式和代表，体现社会的性质。[24]这也决定了国有经济需要参与的领域主要是自然垄断领域和公共事业领域。[25]
三、地方国有资本的功能定位
从经济学理论出发，资本的自然属性决定了对资本实施运营的目的都是实现利润的最大化，国有资本运营也不例外。但是，和一般资本不同，国有资本除自然属性外，还兼具社会属性。在社会主义国家，更应强调的是国有资本的社会属性，即通过国有资本的运营实现全民利益的增加。从不同层面看，国有资本运营的目标是不同的。从微观层面考虑，以国有资本运营实现国有资产的保值增值是其首要目标，以实现利润最大化。但是，考虑到国有资本分布的行业和领域，利润最大化并不是唯一的目标。对于竞争性领域的国有资本，由于和普通的商事公司不存在较大的差异，以利润最大化为目标自不待言；对于非竞争性领域的国有资本，则应强调其公共服务作用，单纯以实现利润最大化为目标会造成国有资产功能的偏离。从宏观层面看，国有资本运营的目标设定应与政府经济职能保持一致。具体来说，国有资本运营应能够促进经济的发展，保持经济状况稳定，实现经济公平。[26]第一，国有资本在一些重要产业的投资规模及其结构变化，会在实质上影响国家产业结构的调整。因此，国家可以通过国有资本投向引导社会资本的流动方向，实现优化产业结构的政策目标。第二，国有资本，特别是非竞争性领域的国有资本的重要作用是提供政府公共产品。通过国有资本运营，政府可以保持经济的稳定，这个作用在1997年亚洲经济危机、2008年次贷危机中得到了很好的体现。第三，虽然学界对国有资产存在的领域并没有统一的认识，但是都承认国有资产对于私人不愿进入的领域的重要作用，通过国有资本运营，可以对经济中的“外部性”问题予以修正。从上述分析可以看出，我国的国有资本运营具有多元化的运营目标，并不是仅仅追求资本的保值增值，而且还有宏观的社会目标，要以实现社会整体利益最大化、增加全民福利为要旨。这也反映出2003年《企业国有资产监督管理暂行条例》等在立法目标设定上的不恰当。
地方国有资本运营的功能是和地方政府承担的职能相联系的。现代国家对政府职能的定位有福利性政府和服务性政府之分。按照党和政府的相关文件的规定，服务性政府是我国意欲实现的定位。2005年初修订的《国务院工作规则》提出了我国政府承担的四项职能，即“经济调节、市场监管、社会管理、公共服务”。在我国，地方政府职能的承担具有二重性：一方面，我国实行单一制国家形式，地方政府需要完成中央政府授权、委托的某些职能，其职能、权限由法律规定；另一方面，地方政府需要对本级人民代表大会负责并报告工作，管理辖区内的社会公共事务。我国地方政府职能体现了执行性、相对独立性、多样性、动态性、有限性、法定性、服务性、衔接性、区域性和非完整性的特点。[27]具体而言，地方政府需要承担的职能包括：（1）承接中央政府职能，包括制定相应的经济政策，保证中央政策得以实施；（2）培育监督市场职能；（3）社会管理职能，如提供医疗保健、养老保障等社会公益性事业和社会保障事业；（4）建设和管理公用事业职能，包括直接从事某些经济事务，提供地方性基础设施，包括交通系统、能源系统（电力、煤气）、供水排水系统等。
按照党的十六大报告对国有经济布局和结构战略性调整的改革要求，地方政府代表国家履行出资人职责的领域为除“关系国民经济命脉和国家安全的大型国有企业、基础设施和重要自然资源”之外的国有资产。特别需要指出的是，国有经济战略性调整并不是“全面退出”。地方政府理论上能够支配的国有资产更多地存在于一般竞争性领域和公共事业领域。
在现阶段，地方国有资本应在满足公共服务的需要、引领地方经济发展、维持社会稳定、支持中央宏观调控等方面发挥作用，而这些作用的发挥也构成了地方国有资本存在的基础和理由。第一，满足公共服务的需要。无论在西方国家还是我国，满足公共服务的需要都是国有经济存在的合理理由，也是国有经济存在的基础认识，这在资本主义国家和社会主义国家并无差别。满足公共服务需要主要是通过提供公共产品实现的。由于公共产品的非竞争性和非排他性，以追求私利为目标的私人企业不愿进入这些领域，国有经济理所应当地承担起这部分责任。对于地方政府来说，供水、输电、教育等准公共产品的提供是其重要的职能。虽然这部分产品也可以由私人参与提供，但是不及国有经济更有优势。第二，引领地方经济发展。应当承认，国有经济也能够创造效益。在现阶段，引领地方经济发展是地方国有经济的重要内容，其原因在于：首先，我国特殊的经济发展方式使地方政府成为“公司化”运营的主体，地方政府为实现GDP增长，实施大规模投资行为，其手段即发展国有经济特别是国有资本；其次，与大规模投资需要同时存在的是地方政府财政收入的减少，虽然原因可以归结为中央与地方财政体制，但是财源的减少也在客观上影响着地方政府公共管理职能的发挥，通过国有经济可以在一定程度上增加地方政府收入，为地方政府公共管理职能的发挥提供保障。当然，从改革的趋势看，这部分作用应在合理处理中央与地方关系、完善财政体制改革特别是转移支付制度后予以减少。第三，维持社会稳定。在现阶段，同样由于财政体制不合理，中央与地方事权的划分造成地方政府承担了提供社会保障的功能。同时，在地方发生重大灾难或大范围经济危机的情形下，地方国企通过承担社会责任，对于社会稳定起着不可忽视的作用。第四，支持中央宏观调控。实施宏观调控是中央政府的一个重要职能，这需要借助地方政府的支持和配合。
[1] 参见舒圣祥：《央企为什么这么“红”》，载《现代快报》2007年12月11日。
[2] 参见戴志勇：《理清国企定位事关改革成败》，载《南方周末》2010年9月2日。
[3] 参见顾功耘等：《国有经济法论》，北京大学出版社2006年版，第10页。
[4] 《马克思恩格斯全集》第46卷，人民出版社1979年版，第444页。
[5] 参见刘霞：《略论马克思主义资本属性理论》，载《人民论坛》2011年第20期。
[6] 参见江可申、涂军民：《关于资本性质的再认识》，载《探索》1999年第6期。
[7] 这一点也可以从《国家经济权利和义务宪章》第2条第1款可以看出：“国家具有为了营利而从事生产、贸易和服务的权利，以及经营国有企业的权利。”〔德〕罗尔夫·施托贝尔：《经济宪法与经济行政法》，谢立斌译，商务印书馆2008年版，第282页。
[8] 参见张作华：《论我国国家法律人格双重性问题》，载易继明主编：《私法》（第3辑第2卷），北京大学出版社2004年版，第272页。
[9] 参见杨万铭：《国有资产产权的二重性》，载《经济学家》2000年第6期。
[10] 参见天则经济研究所：《国有企业的性质、表现与改革》,http://www.unirule.org.cn/xiazai/2011/20110412.pdf,2016年6月16日访问。
[11] 参见杨万铭：《国有资产产权的二重性》，载《经济学家》2000年第6期。
[12] 参见张宇：《当前关于国有经济的若干争议性问题》，载《经济学动态》2010年第6期。还有学者将国有经济的地位和作用上升到中华民族复兴的角度：“坚持公有制的主体地位，充分发挥国有经济的主导和支柱作用，同时鼓励、支持和引导多种所有制经济共同发展，是坚持和完善社会主义基本经济制度，建设社会主义现代化，实现中华民族伟大复兴的客观要求和根本保证。”宗寒：《正确认识国有经济的地位和作用——与袁志刚、邵挺商榷》，载《学术月刊》2010年第8期。
[13] 参见王文杰、丁小宣编：《国有企业公司化改制的法律分析》，中国政法大学出版社1999年版，第135页。
[14] “在宪政国家，国家机构的职能是实现特定的国家目标，这些国家目标使国家机构授权具有合法性。国家权力最基本的、预先合宪的正当性来自于公共福祉。而且只有某国家行为体现某种公共利益时，该公共福祉才会得到保障。因此，要求每一个国家行为都是为了某种公共利益而实施的，该公共利益使国家的竞争性行为具有了合法性。如果国家的竞争性行为不能被证明具有公益目的，则其不能被允许，已经实施的则必须停止。”〔德〕乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006年版，第169—170页。
[15] 谢地：《国有经济的身份与地位——法经济学的视角》，载《政治经济学评论》2010年第3期。
[16] 张作华：《论我国国家法律人格双重性问题》，载易继明主编：《私法》（第3辑第2卷），北京大学出版社2004年版，第298页。
[17] 参见〔美〕E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第233页。
[18] 参见〔日〕金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第33页。
[19] 参见王新红：《论经济法的时代精神》，载《湖南财经高等专科学校学报》2002年第2期。
[20] 参见郑阁林：《经济法价值在国有经济法中的微观体现——以国有企业特殊社会责任为讨论视角》，载《法制与社会》2011年第15期。
[21] 〔美〕E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第106页。
[22] 参见金碚：《论国有企业改革再定位》，载《中国工业经济》2010年第4期。
[23] 参见顾功耘等：《国有经济法论》，北京大学出版社2006年版，第8页。
[24] 参见顾功耘主编：《经济法教程》（第二版），上海人民出版社、北京大学出版社2006年版，第521页。
[25] 公共事业主要包括：第一类是关系国家安全的领域，如造币工业、国防安全等;第二类是具有较强公益性的领域，如城市基础建设、水利治理等;第三类是特大型不可再生资源开发领域，如油田、煤矿等;第四类是其他关键性领域，如具有战略意义的高新技术的开发和研制等。参见顾功耘主编：《经济法教程》（第二版），上海人民出版社、北京大学出版社2006年版，第513页。
[26] 参见王学东：《国有资本运营目标的分层定位》，载《经济学动态》2001年第5期。
[27] 参见沈荣华：《我国地方政府职能的十大特点》，载《行政论坛》2008年第4期。