第四节
公证制度在证据证明中的作用

一、公证制度在证据证明中发挥作用的效力基础

公证制度的效力决定了其在证据证明中的作用。公证制度发挥证据证明作用的效力基础主要包括以下几大效力：

第一，证明力。我国《公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”

第二，提存力。这是指根据《提存公证规则》的规定，提存公证所具有的法律效力。

第三，监督力。这主要体现在现场监督公证方面。现场监督公证的监督体现在是否出具现场监督公证书上，更主要的则是体现在公证员对所举办的各类活动的过程的监督上，公证书是静态的，现场监督则是动态的。拍卖、招投标、彩票发行、党政干部竞考、毒品监销等等公证莫不如此。

第四，强势证据效力。这是指司法活动、行政活动中给予公证书强于有关书证、证人证言和视听资料的证明效力的法律效力。最高人民法院关于审理民事、行政案件运用证据的司法解释及国家工商行政管理总局制定的《商标评审规则》都规定经公证的书证的证明效力“优于其他书证、视听资料和证人证言”。

第五，当事人免除举证责任的法律效力。这是指经过公证证明的事实，当事人在民事诉讼活动中无须举证。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》对此作了明确规定。

二、公证制度在证据证明中发挥作用的具体表现

公证制度的证明力、强势证据效力、免除举证责任效力等，使得经公证机构公证的债权文书或公证机构作出的其他公证书具备了直接证明法律事实的证据效力，而且通常情况下，相较于其他书证、视听资料和证人证言，经公证的证据具有较高的证明力。这是公证制度在证据证明中发挥作用的直接体现，也是公证制度在证据证明中的基本职能。

随着我国社会、经济、科技、文化的快速发展，人们对社会关系的稳定和安定的诉求也愈加强烈，由此，公证机构的职能也越来越受到人们的重视，公证机构在社会发展和稳定方面正发挥着日益重要的作用。除了公证机构的公证证明这一基本职能外，公证机构在证据证明中的职能也在实践中得到不断扩大并被越来越广泛地应用。其中，公证证据保全和网络证据保全公证就是其中越来越受到青睐的两种公证形式。

1、公证证据保全

（1）概念

公证保全，是指由公证机构按照《公证法》的规定, 根据公民、法人或其他组织的申请，对与申请人权益有关的、日后可能灭失或难以取得的证据加以验证提取，以保持其真实性和证明力的活动。^[1]公证证据保全是公证机构对解决纠纷有意义的证据进行保全的行为，是一种证据保全方法，是公证机构的一项事务，而非公证事项。

（2）特点

第一，现时性。公证证据保全是实践中诉讼主体（各方当事人）、非诉纠纷主体和法院（或仲裁机构）基于证明案件事实对于证据的依赖而产生的一种证据保全方法，其本质上也是一种证据保全。因此，从证据保全方法看，公证证据保全与普通诉讼证据保全有相同之处，都是通过物理的技术方法对于各种难以保存或容易灭失的证据资料、信息加以保存和固定，诸如对因故不能出庭作证的证人进行的录音、录像，对灭失的痕迹进行拍照、记录等。尽管如此，相较于普通诉讼证据保全，公证证据保全也有着其不同之处，即公证证据保全具有现时性或即时性，主要是指即时现场公证保全。由于诉讼是当事人将纠纷诉至法院并由法院启动的司法程序，因此，在诉讼程序启动以前，非经当事人主动申请（通常要提供担保）法院不会采取即时性证据保全。但是，在公证证据保全中，除了对已经发生的证据资料进行证据保全外，公证机构还可以对现时发生的动态证据资料进行保全，这也是公证证据保全的主要特点。如果某些事实的发生能够被当事人预测或者在一定的时期内不断重复发生，当事人就可以申请公证机构利用录音、录像和现场记录等手段，在现场就当时发生的事实作即时性、现时性证据保全。

第二，被动性。我国《民事诉讼法》第81条第1款规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”根据以上规定，人民法院在诉讼中采取的证据保全措施包含两类，一是应申请的被动诉讼保全措施，一是依据职权主动采取诉讼证据保全措施。这一规定与法律赋予的法院审判职能要求有关，法院审判案件必须以事实为根据，这就要求法院尽可能以证据作为认定事实作出判决的依据，相应地就派生了主动采取证据保全措施的职能。与诉讼证据保全不同，公证机构本身不是裁判机关，也不具备裁判纠纷的职能。因此，公证证据保全只能是消极、被动的，它不能在当事人没有申请的情况下主动实施。当然，这种被动性并非百分之百的。在公证实务中，公证员在公证活动中，对可能需要进行证据保全的情形，可以通过向当事人提示这种证据保全的必要性，以促使当事人考虑是否申请公证证据保全。

第三，广泛性。就经保全后的证据的应用范围来讲，较之普通诉讼证据保全，公证证据保全具有广泛性，因为公证保全的证据不仅可以用于诉讼程序，也可以用于人民调解、仲裁等其他纠纷解决方式和程序当中。证据保全的目的是保全证据资料的物理信息，但这些需要进行保全的证据往往都是无法直接提取或长久保存的，因此，证据保全就有可能改变原有证据信息的载体形式或形态。最常见的情形是，原来以特定物质形态为载体的证据信息，保全之后变为影像资料。但证据的证明力主要取决于“三性”：真实性、合法性、关联性，其中，真实性是基础，其基本要求就是用于证明案件事实的证据资料与其原来发生的状态保持一致。但是，由于证据保全措施往往会改变证据载体的原初形态，可能引发当事人的质疑，因此，只有具有高度公信力、权威的法定机构才能实施证据保全，也只有这些特定的机构根据特定的程序实施的证据保全才能更充分地保证证据的客观性和合法性，实现实体公正和程序公正的要求。^[2]诉讼证据保全后，由于保全措施的实施主体为法院，被保全的证据依然能够发挥原始证据的证明效力。公证证据保全也是如此，因为通过公证机构的合法保全行为，能够为被保全的证据资料与原有证据形态具有同样的证明效力提供保障。

（3）公证证据保全的作用

公证证据保全的作用，主要体现为公证保全之证据在纠纷解决程序中发挥出来的证据证明作用。具体而言，这可以从直接作用和间接作用两个方面来看。公证证据保全的直接作用与普通的证据保全措施一致，即具有对有容易灭失或难以取得的证据予以保全的作用。但是，公证证据保全与诉讼证据保全并非完全一致。在保全的介入时间上，法院诉讼证据保全通常是在争议诉诸法院后，基于诉讼证据保全的需要或者基于当事人的申请所采取的措施。公证证据保全则往往是在诉讼开始之前，甚至纠纷尚未发生或发生之初就可以采用。就证据本身的特性而言，证据保全的时段提前更加有利于保持证据的原貌，防止证据的灭失。

公证证据保全的间接作用主要体现在以下两个方面：一方面，有利于化解纠纷，预防诉讼。公证证据保全的及时性和便利性，使得当事人之间的纠纷更容易化解。在证据面前，当事人更容易达成诉讼外的和解或调解，从而防止诉讼的发生，有利于减少纠纷解决的成本。诉讼毕竟是一种需要更多投入的纠纷解决手段，应当是一种不得已情形下才采取的最后救济方式。另一方面，有利于权利人更好地维护权利，并实现权利。在实践中，权利人的权益受到侵害或行将受到侵害时，往往因为没有证据或足够的证据从而妨碍权利人维护自己的权利，防止权利或权益受损。公证证据保全的及时性和便利性特征使得权利人更容易保留证据以维护自己的合法权益。就此而言，公证证据保全有助于纠纷解决替代方式的利用和实施。^[3]

2、网络证据保全公证

（1）概念

网络证据保全公证是因互联网、通信网等网络的发展而衍生出的一种新型公证，指的是公证机构根据申请人的申请，对与申请人有关的网络证据进行提取和验证，将可能灭失或将来难以取得的电子文件进行确认、保存的活动，常见于侵权案件尤其是知识产权侵权案件之中。^[4]

（2）特点

第一，保全公证缺乏统一规范。互联网具有无限延伸性、跨地域性的特点，因此申请人时常选择有利于自己的计算机终端所在地作为“事实发生地”或者“行为地”。因此，网络证据保全公证较为分散。由于缺乏统一的立法规范，各地公证机构出具的公证书的规范程度差异很大。有的很规范的公证书，对保全证据使用的计算机硬件、软件环境和网络环境都进行了说明，对保全网页证据过程中的计算机操作步骤也进行了详细记载，从启动计算机到具体操作，再到关闭计算机的每个步骤都有记载，并且进行实时打印和录像。但有的不规范的公证书，公证员系通过手机上网进行公证，整个公证书正文部分只有百字，且没有对具体操作步骤进行记载。

第二，涉及的网络主要为互联网。通常，网络证据保全公证涉及的证据主要以计算机硬件为载体，通过计算机展现，以互联网络为传播媒介。但有的案件中侵权行为是通过 WAP 网站实施，这些网页内容以通信网络为媒介，无法通过计算机终端直接浏览，只能在手机等无线设备上浏览。虽然所占比例不高，但随着第四代移动通信网络的不断发展和成熟，此类通信网中的证据保全需求必将日益增加。

第三，公证瑕疵率较高。由于没有统一的针对网络证据保全公证的操作规范，公证常常存在程序或者实体方面的瑕疵，如不符合公证管辖的规定、申请人存在瑕疵、未检查网络连接以及计算机清洁度等。^[5]

第四，被告大多提出质疑，但案件调撤率较高。虽然大多数被告对原告提出的网络证据保全公证提出质疑，但鉴于网络证据保全公证的较高证明力，以及被告难以提供相反证据推翻通过公证获得的侵权证据，其大多愿意与原告达成调解协议。

（3）网络证据保全公证的作用

在互联网产业方兴未艾的当今社会，各型各色的网络侵权案件不断增多，这其中，不仅包括各类网络犯罪行为，也包括了大量的民事侵权纠纷。在诉讼中, 通过公证之后的电子数据能够作为证据直接使用，相关法律规范也规定了具有法律意义与事实的文书，人民法院可以将其作为事实认定的证据，不需要再举证。所以，在证据上, 网络证据保全公证的公证人拥有一定的优势，同时，被侵权人的合法权益也会得到保护。“网络侵权的有效遏制已经成为网络证据反映的客观事实, 这不仅是对部分人权益的保护, 同时还能达到净化网络环境的目的，避免再次发生网络侵权。”^[6]因此，出于保护自身利益的需要，网络证据保全公证需求日益增多，网络证据公证也逐渐成为权利人固定证据、维护自身合法权益的重要手段。

[1] 参见何悦、刘云龙：《电子证据保全公证若干问题研究》，载《中国发展》2012年第2期。

[2] 参见张卫平：《论公证证据保全》，载《中外法学》2011年第4期,第795-807页。

[3] 参见张卫平：《论公证证据保全》，载《中外法学》2011年第4期,第795-807页。

[4] 参见凌崧、凌宗亮：《网络证据保全公证的现实困境与完善建议——以上海市黄浦区人民法院的知识产权审判实践为样本》，载《重庆邮电大学学报（社会科学版）》2012年第3期,第31-37页。

[5] 参见刘嘉：《电子证据保全公证的困境与出路》，载《经济研究导刊》2013年第7期,第137页。

[6] 钟延新：《网络证据保全公证问题探讨》，载《法制博览》2015年第12期（上）,第188页。