国际投资法
中国—加拿大双边投资条约：独特性和非互惠性
Gus Van Harten[1]撰 谷婀娜[2]刘志一[3]译
刘志一 谷婀娜 校
【内容摘要】中加双边投资条约的独特性和非互惠性，不仅表现在法律上，还包括在事实上对中方有利。条约对市场准入、外资审查、准入后国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和投资者与东道国间的争端解决机制等核心条款的规定均存在非互惠性，进而为加拿大政府埋下了法律与经济层面的隐患。考虑到加拿大在中加投资条约项下的资本输入国地位，以及该条约的独特性和不可逆转性，在批准之前，加拿大应对中加双边投资条约进行彻底的、独立的和公开的审查。
中国—加拿大双边投资条约（即外国投资促进与保护协定，以下简称中加FIPPA或FIPPA）恪守着一种模式，一种投资协定范本的模式……它是加拿大自1994年至今所缔结的一系列双边投资条约、自由贸易协定涉及投资章节中的一个最好的例证……因此，从这方面来看，中国—加拿大双边投资条约并没有背离加拿大以往的实践……[4]
一、引言
中加FIPPA是加拿大联邦政府现阶段积极争取的三大主要贸易与投资条约之一[5]，也是第一个将其官方文本公之于众的条约。除去1994年签订的《北美自由贸易协定》（North American Free and Trade Agreement，以下简称NAFTA），这是又一个使得所有立法机关、政府以及法院均受制于投资者与东道国间的争端解决机制（investor-state arbitration，以下简称ISA机制）的条约，且该机制可以适用于巨额的外来投资。[6]如果以ISA机制涵盖的流入加拿大境内的外国投资为基础的话，中加FIPPA以及另外两个已被提上议程的贸易协定的批准[7]，将会使加拿大成为迄今为止西方发达国家中受该争端解决机制“捆绑”程度最深的国家。[8]对中加FIPPA的批准势必会成为一项重要的决策选择，也会在未来相当长的一段时间内影响着之后的决策者。[9]
本文是在其他同样规定有ISA机制的贸易与投资条约的背景下，对中加FIPPA进行的审视。在进行文本比较时，将侧重于和加拿大投资条约范本，其他投资以及贸易条约，包括NAFTA的对比，原因在于这些条约均包含ISA机制。[10]本文写作的目的是为了强调和加拿大以往所签订的条约相比，中加FIPPA有哪些变化。这也为评估中加FIPPA提供了一个平台，该条约具有独特性和非互惠性的特征，即在法律上和短期的经济利益上，对中方有利。总之，中加FIPPA是一个法律上（de jure）的非互惠条约，并且是独一无二的[11]，以下几点理由可以证明：
赋予中国投资者进入加拿大境内的市场准入权，反之则不然；排除适用包括ISA机制在内的争端解决机制，允许中国境内的地方政府对仲裁裁决进行审查，但加拿大政府却不享有此项特权；加拿大仍需在中加FIPPA项下受制于加拿大《投资法》中有关准入“门槛”和其他方面的限制。[12]
中加FIPPA之所以表现为法律上的非互惠，是因为相较中国，加拿大境内拥有相对广泛的自由化[13]，中加FIPPA排除适用国民待遇义务项下的全部现存措施，造成了对外国投资者的歧视。此外，中加FIPPA被锁定在加拿大和中国之间这种“不公平的竞争环境”下，也是原因之一。
进一步讲，强调中加FIPPA和加拿大以往条约实践在很多方面存在不同之处是因为：
中加FIPPA明确允许最惠国待遇条款出现短暂的“倒退”（reach-back），这样一来，中加FIPPA中的最惠国待遇条款可回溯至加拿大自1993年以来签订的投资条约，进而也就破坏了加拿大2001年以后所签订的条约中原有的限制性措辞，而引入限制性条款的目的就是为了在“投资者保护”和“东道国灵活行使规制权”这两者间寻求平衡。[14]
中加FIPPA未能像加拿大已有的全部25个双边投资条约那样赋予包括原住民在内的业绩要求保留权，反而将该保留权收回。[15]
中加FIPPA动摇了加拿大在ISA机制项下一贯坚持的透明度立场，取而代之的是，除非作为被告的一方当事国决定公开，否则只有最后的仲裁裁决是公开的，其他所有和仲裁程序相关的文件不论是已经结案的还是正在审理的，均不得公开。[16]
中加FIPPA的有效期长达31年，包括一个16年的最短有效期和一个15年的自动存续期，相比加拿大已有的规定ISA机制的投资条约，这一期限已远远超过前述条约中的绝大多数，仅有一个条约与中加FIPPA的有效期相同。[17]
此外，中加FIPPA还被认为是事实上（de facto）的非互惠条约，因为其规定了对投资者强有力的保护条款，既有实体上的也有程序上的（ISA机制）。而流入加拿大的中国投资存量要远远超过流入中国境内的加拿大投资存量，二者比例达到3:1，因为加拿大在中加FIPPA项下处于资本输入国的地位，与之相应地，将会承担更多的财政风险，行使有限的东道国规制权。[18]
本文是针对中加FIPPA所作的评论，主要从法律和经济层面对其文本进行分析。本文部分内容是对联邦政府官员的质疑作出的回应，包括官员们认为中加FIPPA并不具有代表性，因为它依旧延续了加拿大以往的实践。[19]本文结论部分将就中加FIPPA的其他相关问题和其成本效益的影响，提出建议，正因为中加FIPPA的重要性、独特性和长期的不可逆转性，因而有必要在联邦政府作出是否批准中加FIPPA的决定前作出综合且独立的分析。
二、对文本所作的分析
（一）历史背景陈述
中加FIPPA是一个双边投资条约。双边投资条约中规定ISA机制的历史要回溯到20世纪60年代末。[20]在这期间，主要的西欧资本输出国开始与其原殖民地国家以及发展中国家订立初具模式的投资条约。之后这一模式继续扩大，包括原民主德国和许多过渡经济体及发展中国家。直到1980年前后，美国才有了自己的投资条约范本。从1990年开始，规定有ISA机制的双边投资条约如“雨后春笋”般迅速增长；该争端解决条款还被有些贸易协定予以采纳，比如NAFTA。中加FIPPA延续了1990年以后双边投资条约的普遍做法，即不断扩大ISA机制的适用范围。总的说来，加拿大采取这种通用做法，主要还是在效仿美国，其分界点是1994年生效的NAFTA，反观中国，则是在2000年前后，开始大范围地接受ISA机制条款。[21]特别需要注意的是，中加FIPPA延续了ISA机制的极具“生命力”的模式，具体要素如下：
投资者可以就条约项下的大多数或是所有事项向投资东道国提请诉讼，前述事项并非是指有限的潜在争端，比如就征收过程中的补偿额问题引发的争端。
投资者可以将争端提交给仲裁庭，一个表决权被集中在主要的资本输出国手中的机构[22]，并遵守《解决投资争端国际中心（以下简称ICSID）仲裁规则》、ICSID《附加便利规则》、《联合国国际贸易法委员会（以下简称UNCITRAL）仲裁规则》，使得很大一部分权力凌驾于仲裁程序之上，包括对世界银行或常设仲裁法院中的仲裁员缺席时享有的任命权。[23]
投资者无需用尽东道国境内的当地救济就可将争端提交给仲裁庭审理，不论这些救济措施是否能够实现正义。
投资者被允许根据大多数的投资条约判决[24]，将其与东道国或相关实体间的契约争端提交至条约项下的仲裁解决机制，即使该契约要求对争端的解决必须专门地在另一机构进行。
仲裁员可基于措辞广泛的待遇要求对东道国进行约束，包括东道国所提供的待遇保护并不符合公平与公正待遇的要求；东道国没有提供充分的保护和安全；东道国在对待本国投资者和第三国投资者时存在歧视；东道国采取了征收或类似于征收的措施。
仲裁员可对国家或次国家层面的几乎任何实体或分支机构的行为进行审查；仲裁员可作出金钱损害赔偿的裁决，与传统的公共法律救济有所不同[25]，在东道国被发现违反了其在条约项下的义务时所采取的初步救济措施。
投资者母国可以强制执行仲裁裁决，并可依据《ICSID公约》《纽约公约》或《巴拿马公约》中的执行条款对败诉国的资产强制执行。[26]
中加FIPPA中的这些要素在规定ISA机制的双边投资条约以及贸易协定中都是普遍存在的，另一方面，还有部分要素未能在中加FIPPA中有所体现，具体如下：
外国投资者在某些情况下在机制的选择上比较被动，例如，因为投资条约项下具有灵活的拒绝利益条款，所以我们可以通过在东道国设立一家中介公司，以此推断投资者在投资条约项下的地位。[27]
尽管投资者被赋予准入前最惠国待遇，但他们并没有因此而获得准入前国民待遇。
投资者被明确排除可以适用最惠国待遇条款，不得选用其他投资条约中更为有利的争端解决条款，除非另有规定，即超过半数的投资条约仲裁庭在这个议题上作出过相关裁决。[28]
中加FIPPA中的上述要素也很重要，即使它们并不能改变投资条约作为典型的极富“生命力”的双边投资条约的地位。同样地，和很多投资条约一样，中加FIPPA赋予外国投资者以特殊的地位，包括：（1）加拿大境内的投资者都无法享有的实质性的法律保护；（2）从传统义务中“解放”出来，不再需要在提请国际仲裁前用尽当地救济。
（二）法律层面的陈述
与那些同样规定有ISA机制的条约相比，中加FIPPA基本继承了NAFTA项下的投资章节的框架设计，后者则是以美国双边投资条约为范本，此后，加拿大许多双边投资条约以及加拿大2004年双边投资条约范本均采用该模式。[29]因此，中加FIPPA可被视为属于北美双边投资条约中的一种，但还是存在一些重要的差别，本文将在下一部分予以讨论。本部分，主要是对中加FIPPA作一个概述。
1. 对投资所作的宽泛的定义
中加FIPPA涵盖了通常意义上广泛的投资定义。不仅包括物质财产（土地、房屋）、对外直接投资（以控制及享有对财产的所有权为基础），还包括财产所有权的其他方面。比如，中加FIPPA中关于投资的定义是指：“对自然资源的特许权、债务工具（有价证券投资）、知识产权、其他任何出于商业目的取得或使用的有形或无形、可移动或不可移动的财产和相关财产权利……”[30]因而，和许多规定ISA机制的条约一样，中加FIPPA涵盖的投资定义范围极广，还包括外国投资者的经济活动。但问题在于相较加拿大或其他国家的国内法，这种宽泛的定义是否超出了条约的规定。[31]
2. 宽泛的投资者定义——具有重要的限定性条件
中加FIPPA涵盖的投资者定义也较为广泛。一方面，包括任何具有加拿大或中国国籍的自然人和法人，以及“寻求从事、正在从事或是已经从事一项涵盖投资”的任何自然人或法人。[32]另一方面，中加FIPPA限制外国投资者进行法院选择，允许东道国拒绝将中加FIPPA的利益授予加拿大或中国的投资者，而且如果第三方投资者或拒绝利益缔约方的投资者（东道国自身的投资者）拥有或控制的企业，在东道国境内并未从事实质经营活动的，也不得被授予利益。[33]该拒绝利益条款对被诉国来讲，明显要比NAFTA及其他的双边投资条约都可靠些，因为该条款允许东道国在启动仲裁程序之后的任何时候，拒绝授予利益，而且不需要明示或默示地预先通知或协商。[34]
3. 国家措施的广泛适用
中加FIPPA适用于在中国或加拿大境内所行使的任何措施，包括联邦政府或省政府、地区政府以及原住民授权所行使的立法、行政或司法措施。[35]这也体现了一项法律原则，即在国际法上国家被视为一个统一的整体，该原则在规定ISA机制的投资条约中就显得尤为特别。[36]
4. 包含核心的实体待遇条款
中加FIPPA涵盖的大多数实体内容在许多规定ISA机制的条约中均有所体现。[37]中加FIPPA项下的实体内容有：
（1）给予投资者的最低待遇标准，包括“公平与公正待遇”和“全面的保护与安全”。[38]
（2）投资准入后，设立及后续阶段的最惠国待遇和国民待遇。[39]
（3）直接或间接的征收行为，包括要求提供以市场价值为基准的赔偿。[40]
（4）允许资本的自由转移。[41]
（5）投资设立前的最惠国待遇。[42]
（6）禁止业绩要求。[43]
（7）对高级管理人员、董事会成员及主要人员入境的构成要求。[44]
绝大多数的双边投资条约中都囊括前四项的内容，而后三项内容则主要体现在NAFTA中。
5. 对实体条款采用的限定性措辞
中加FIPPA沿用了NAFTA的做法，在部分实体条款上采用限制性的措辞。这种限定性措辞一方面适用于最低待遇标准条款和最惠国待遇条款，沿用了NAFTA缔约国于2001年发布的等同于NAFTA条款的说明[45]，另一方面适用于征收条款，继承了美国和加拿大2001年后在实践中的做法。特别是，在最低待遇标准问题上，中加FIPPA规定：“‘公平与公正待遇’和‘全面的保护与安全’的概念并不要求给予由被接受为法律的一般国家实践所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准之外的待遇”；“一国对其他待遇标准或其他条约的违反，并不构成对本条约项下最低待遇标准的违反。”[46]此外，中加FIPPA明确规定：“最惠国待遇并不包括其他条约中的争端解决机制。”[47]最后，中加FIPPA主要借鉴美国征收法律的做法，试着阐明和限制间接征收的概念。[48]
这些带有限制性措辞的条款反映出北美自2001年以后在相关实体待遇上的做法。也就是说，对任何一个规定有ISA机制的条约，其限定性措辞均受制于投资条约仲裁员的解释；而且在其他条约项下的众多案例中，仲裁员对条约中的模糊性措辞均作出了扩张性解释。[49]这一点对中加FIPPA来讲尤为重要，原因就在于最惠国待遇条款的适用，下文将予以讨论。
6. 针对投资者保护实体标准的其他限制
中加FIPPA项下的其他限定性表述则沿用了加拿大双边投资条约实践的做法。特别是，中加FIPPA中的一项条款——和其允许资本进行自由转移尤为相关[50]，该条款有助于东道国境内的金融稳定，尽管在中加FIPPA中的版本比大多数加拿大的其他条约要有所限缩。[51]中加FIPPA项下含有不公平的税收例外条款[52]，该条款的非歧视性受制于现存的采购、补贴以及其他歧视性措施的例外情况。[53]前述特征——既包含实体待遇的例外情况又包含争端解决程序条款的例外情况，在加拿大已有的条约中还较为少见。
此外，中加FIPPA含有为保护健康、环境和保留措施的例外条款，延续了NAFTA、加拿大和智利签订的自由贸易协定，以及加拿大自1993年以来的条约实践的做法，前述协定中均有规定ISA机制。[54]中加FIPPA中的一般例外条款强调本协定的任何规定均不得被理解为“阻止缔约方采取或维持下述措施，包括环境措施”：（1）确保遵守与本协定条款无不一致的法律法规所必要的措施；（2）保护人类、动物或植物生命或健康所必要的措施；或（3）与保护有生命或无生命的可耗尽自然资源相关的措施。[55]尽管因为几种原因保护的程度还不能确定，但这些例外条款还是为众多政府决策领域提供了保护。首先，大多数投资条约仲裁庭严格地处理过危急情况要求，它们在类似的紧急经济措施的情况下曾处理过这个问题。[56]其次，例外条款受制于其他引自GATT第20条序言部分的有条件限制的语句，进而为仲裁员提供了额外的自由裁量权，并由此对例外条款所提供的保护进行缩限。[57]再次，这些例外条款的作用很可能会因中加FIPPA项下的最惠国待遇而有所减弱，下文将会讨论。[58]最后，很可能最重要的是，仲裁员会对东道国作出支付金钱的裁决，因为ISA机制并不“阻止”东道国采取措施，同样地，反过来，没有一项例外措施可以免除东道国在任何一个双边投资条约项下的义务，后者是指东道国出于保护本国健康、环境和保留措施的考虑而采取的措施给投资者带来了损害，并因此需承担赔偿的义务。总的来说，尽管例外条款可保障某些东道国的行为在条约项下的责任，但其行为在ISA机制中仍未得到检验，并受制于一些重要的条件。[59]
7. 体例结构
中加FIPPA的体例结构延续了加拿大投资条约范本、NAFTA、加拿大其他条约，以及其他众多投资条约的一般做法。中加FIPPA规定了缔约方之间的争端[60]；投资者与东道国间的争端[61]；规定ISA机制可以适用《ICSID仲裁规则》、ICSID《附加便利规则》和《UNCITRAL仲裁规则》[62]；ICSID秘书长享有默认的指派权威[63]，发布对缔约双方均具有约束力的解释。[64]其他诸如条约可以适用的准据法[65]、公众享有对文件的参与知情权[66]、裁决的终局性和执行[67]，以及条约的生效[68]等也都延续了前述条约通常的做法。然而，中加FIPPA在体例结构上和前述条约相比，还存在部分不同之处。最为关键的，在下文会进行讨论，即中加FIPPA淡化了ISA机制在透明度上的要求和条约的最短有效期。[69]
三、独特性和非互惠性
对加拿大而言，在中加FIPPA的谈判过程中，可能要比以往作出更大的让步。原因在于中国的规模以及谈判实力相较于加拿大其他条约的缔约方会有所不同。值得注意的是，加拿大投资条约范本被选中作为中加FIPPA谈判的出发点。详言之，很明显加拿大接受了部分不同于以往做法的重要差别。本部分将就中加FIPPA存在的最重要的差别和其非互惠的特征[70]进行详细的评估。在完成法律层面的分析后，将以中国和加拿大之间的投资流动为直接的经济背景对中加FIPPA作进一步的评估。
（一）在市场准入方面的非互惠性
双边投资条约不同于贸易协定的地方在于，前者没有规定商品或服务的市场准入。然而，许多双边投资条约（包括贸易协定）却为投资者及其项下的投资提供了市场准入服务。[71]质言之，其要求缔约国允许外国投资者购买国内企业的产品或其他产品，并允许投资者在东道国境内进行绿地投资（Greenfield Investment）或褐地投资（Brownfield investment）。在此背景下，市场准入又被称为准入前的国民待遇，因其关涉东道国的不歧视义务，即使在外国投资者进入东道国投资以前，也不得对外国投资者采取不同于本国投资者的歧视性待遇。
和许多其他双边投资条约不同的是，中加FIPPA并没有规定这种形式的市场准入。原因是该条约项下的国民待遇义务并未延伸至外国投资的准入前阶段；更确切地说，中加FIPPA项下的国民待遇在对投资活动进行阐述时，适用的是“扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其领土内投资方面的待遇”的字眼，不包括“建立和取得”。[72]另一方面，较为特别的是，不同于中加FIPPA项下颇具限制性色彩的国民待遇条款，中加FIPPA中的最惠国待遇条款却囊括了投资准入前的义务。其表述如下：“任一缔约方给予另一缔约方投资者在设立、购买，……或其他处置其领土内投资方面的待遇，不得低于在类似情形下给予非缔约方投资者的待遇。”[73]因此，尽管中加FIPPA并未要求在中国投资者或加拿大投资者（如果适用的话）与其本国投资者之间适用非歧视的市场准入待遇，但其却规定在中国投资者或加拿大投资者与第三国投资者之间适用非歧视的市场准入待遇。
这种体例结构在加拿大所缔结的规定有投资者与东道国间争端解决机制的条约中是独一无二的（的确，可能在所有规定ISA机制的条约中也是独一无二的）。首先，加拿大绝大多数的条约中均规定了准入前国民待遇。[74]其次，加拿大所缔结的条约中没有一个排除适用准入前国民待遇义务，且继续适用准入前最惠国待遇。正如下文所讨论的，中加FIPPA这种独特性所带来的结果是需要加拿大，而不是中国，对其他国家的投资者开放本国的经济市场。缺失准入前国民待遇的中加FIPPA在关注度上将会稍显逊色，即使加拿大和中国在现有的市场准入方面规定相似的标准，准入前国民待遇仍将会成为条约互惠的要素之一。然而，很明显，情况不是这样的。值得一提的是，相比中国，加拿大的市场面对外国投资要更加开放，换句话说，中国投资者能够购买加拿大境内的产品，但加拿大投资者却不能购买中国境内的产品。[75]因此，中加FIPPA保留了中国这种不对称的自由，拒绝对加拿大的投资者开放市场，尽管从表面看来是互惠的，但从这方面来看中加FIPPA在事实上是不公平的。[76]
此外，中加FIPPA在市场准入方面还存在法律上（de jure）的非互惠。这是因为：（1）加拿大和中国承诺给他国投资者提供市场准入的前提是该国已经给第三国投资者提供了市场准入待遇[77]；（2）加拿大不同于中国[78]，其自1994年以来，已经签订了许多双边投资条约[79]，这些条约均赋予第三方投资者进入加拿大广泛的市场准入权。例如，加拿大和哥斯达黎加缔结的双边投资条约规定：“任一缔约方应允许另一方投资者或潜在的投资者建立新的企业或取得已有企业的全部或一部分，且不得低于在类似情形下，其允许本国投资者或潜在的投资者建立或取得……”[80]
基于加拿大—哥斯达黎加的双边投资条约的规定，哥斯达黎加的投资者取得在加拿大投资的一般性权利（反过来加拿大投资者也享有在哥斯达黎加投资的权利）。加拿大在此方面所作的承诺将会受制于未来哥斯达黎加所缔结的双边投资条约中的例外条款。[81]然而，此类规定给相关第三国的投资者（比如哥斯达黎加籍的）提供了宽泛的市场准入待遇。在中加FIPPA项下，基于双边投资条约中的准入前最惠国待遇条款，中国投资者将会享有相同的市场准入权。尽管这种衍生性权利将会受制于加拿大—哥斯达黎加双边投资条约中原有权利的例外条款，作为对该范围的阐述，加拿大—哥斯达黎加双边投资条约，不同于其他一些双边投资条约，并未包括各个领域（比如原子能、航空运输、陆地及海上运输、不动产的所有权）的例外措施。[82]因此，在中加FIPPA项下，中国投资者将会获取一项（非互惠的）进入加拿大任何领域的市场准入权，在加拿大1993年之后缔结的所有双边投资条约中没有明确豁免，为相关第三国投资者规定准入前的国民待遇。[83]另一方面，中国在其所缔结的所有双边投资条约中均未承诺给予对方准入前的国民待遇。[84]因此，在中加FIPPA项下中国无需给予加拿大投资者以市场准入的衍生权。详言之，中国和加拿大没有在私下达成交易，必须基于中加FIPPA项下的最惠国待遇，将加拿大投资者的国民待遇延伸至准入前阶段。将来如果中国给予第三国投资者以准入前的国民待遇，加拿大投资者可因此享有不低于第三国投资者的优惠待遇。然而，这仅仅是一个大的假设，因为根据中加FIPPA，加拿大在市场准入方面对中国投资者需作长期的让步。
通过这种迂回曲折的方式，中加FIPPA给予中国投资者进入加拿大的市场准入权，但却拒绝给予加拿大投资者进入中国的市场准入权。这种非互惠性源自双边投资条约独特体例结构的交织互动——即规定了准入前最惠国待遇和准入后国民待遇的中加FIPPA和加拿大其他规定有准入前国民待遇的双边投资条约之间的相互结合。中国投资者所享有的源起最惠国待遇的市场准入权，只会受制于加拿大1993年以后所缔结的规定了准入前国民待遇的全部双边投资条约中的例外条款。[85]总体来看，在其他双边投资条约的衬托下，中加FIPPA的非互惠性凸显了加拿大所作的极大的让步。
（二）在外资审查方面的非互惠性
中加FIPPA中，基于《加拿大投资法》（Investment Canada Act）的授权，加拿大联邦政府仍保留有对加拿大境内的中国投资进行审查的权力。[86]根据中加FIPPA，加拿大或中国对外资所作的审查被排除在ISA机制和国家间争端解决机制之外[87]：
（1）加拿大根据关于在加拿大投资的法律——《加拿大投资法》作出的如下审查决定：关于是否初始批准受审查的投资的决定；或关于是否准许投资的国家安全审查决定，不适用本协定第15条和第三部分的争端解决规定。
（2）中国依据有关外国投资管理的法律、法规及规章作出的如下审查决定：关于是否初始批准受审查的投资的决定；或关于是否准许投资的国家安全审查决定，不适用本协定第15条和第三部分的争端解决规定。
该条例外规定保留了加拿大和中国对一项特殊的外国投资进行审查（和锁定）的权利。然而，作为外资审查的例外规定，和前述中加FIPPA中关于市场准入的规定一样，在两个关键部分是非互惠的。
首先，和其他规定有ISA机制条约所不同的是[88]，该例外条款适用于和加拿大缔结条约的当事方的地方政府，但对加拿大并不适用。加拿大在联邦法令、《加拿大投资法》项下享有审查中国投资的权利，这一点在中加FIPPA已经加以特殊规定，并授权联邦政府审查外国投资。因此，如果州政府、地方政府或原住民（第一民族，First Nation）对外资进行封锁或收购，或是联邦政府所采取的措施不在《加拿大投资法》规定的范围内，则这些决定将不再属于例外条款的范畴，并将受制于中加FIPPA项下的市场准入义务。详言之，当魁北克政府采取措施意欲阻止一项由美国Lowe公司收购加拿大Rona公司的提议，这一举动被视为准入前国民待遇的限制性措施，进而当外国收购者是一家中国公司时，该行为就会被视为违反了中加FIPPA的规定。[89]
与之相反的是，中加FIPPA规定中国可依据有关外国投资管理的法律、法规及规章对加拿大的外资进行审查。在这些未加以明确的法律、法规以及规章中没有一个受制于中国政府，这也就意味着中国的地方政府，包括地方政府，保留有阻止加拿大来华投资的能力。[90]因而，即使中国在将来的条约中，允许第三国投资者享有市场准入方面的权利（范围延伸后对加拿大投资者也适用），中国仍将保留阻止加拿大投资者进入本国市场的权利，而且是任何一级政府都拥有该权力。
再者，针对中国的例外措施并不局限于是一项类似于《加拿大投资法》的法律，更确切地说，是“法律、法规和规章”。因此，中国所依据的外资审查法律范围要远远超过加拿大，估计直至中加FIPPA生效时，后者也只能依据《加拿大投资法》对外资进行审查。这种互惠性的缺失之所以重要，是因为，在对国家安全进行审查时存在例外情况[91]，《加拿大投资法》中规定的重要的限制条件，作为外资审查的一个工具。比如，《加拿大投资法》授权联邦政府阻止投资的条件是只有在涉及收购加拿大公司时，例如，联邦政府就不能阻止外来绿地投资。[92]而且，即使中国外来投资涉及收购一家加拿大的公司，《加拿大投资法》允许对外资进行审查的情形，仅限于当被收购的加拿大公司的资产超过了通常所规定的门槛，如2013年为3.44亿美元，而这一数值有望在2018年提升至10亿美元。[93]详言之，中国企业大规模购买土地，有可能是在《加拿大投资法》规定的投资门槛下分批分次地发生，现在这一话题已被广泛热议。[94]联邦政府并未被暴露在可见的ISA机制下，但在中加FIPPA项下不享有对外资进行审查的权利。
此外，在《加拿大投资法》项下，外国投资者对加拿大公司进行收购且免于联邦政府的审查的方法还有很多。[95]例如，当一家外国公司意图扩大自身的规模，而不是对加拿大现有的商业进行收购，《加拿大投资法》对其就不适用。[96]继联邦政府2012年同意批准中国海洋石油总公司收购加拿大尼克森公司后，对《加拿大投资法》此方面的担忧，愈发强烈。[97]该担忧还和中加FIPPA联系在一起，因为前述收购的批准，使得后续中国海洋石油总公司再对加拿大资产采取收购时，无需接受来自《加拿大投资法》项下的额外审查。[98]
因此，在众多领域，中加FIPPA有关外资审查方面的例外规定是非互惠的，对中国一方有利。中加FIPPA在限制加拿大依据《加拿大投资法》对中方投资进行审查的权利的同时，却保留了中国任何一级政府可对加拿大投资进行审查的权利，且该权利不受《加拿大投资法》中投资门槛或其他限制的约束。中加FIPPA的这种非互惠性，与加拿大其他规定有受制于ISA机制的市场准入条款的条约相比，是独一无二的。[99]同时这也显示出《加拿大投资法》不能被视为一个有较强抵御能力的，能够管理加拿大境内的中国投资的工具，部分已发生的诉求都是和中加FIPPA有关的。[100]作为一项具有“抵抗力”的例外措施，加拿大应该确保中加FIPPA项下的中国措辞等同于其他投资条约项下的加拿大措辞。[101]
（三）在准入后国民待遇方面明显的非互惠性
中加FIPPA规定了准入后的国民待遇。然而，该条约同时也包括了广泛的例外规定，这些例外隶属于国内投资者和已进入的外国投资者间非歧视的一般性义务。[102]也许最重要的是，中加FIPPA将现有的不符措施排除在准入后国民待遇之外（与此同时，现有的不符措施不论是准入前最惠国待遇还是准入后最惠国待遇，也均不适用）。[103]因而，对加拿大和中国而言，在投资设立后，仍被允许继续实施歧视性措施，即在偏袒其本国投资者的同时，却给其他缔约方的投资者带来损害，只要这种歧视性措施是建立在已有的，而不是新的法律、法规、政策或实践等之上。[104]而且，在未来，加拿大和中国仍将被锁定在，比如，不降低现有歧视性措施水平的范围内。[105]
除了一些重要的例外规定[106]，大部分加拿大条约都规定有ISA机制，比如中加FIPPA，将现有的不符措施从准入后国民待遇中排除出去。[107]因此，中加FIPPA这一特点就显得尤为重要，因为，它是基于事实上的非互惠性而产生的。的确，目前来看，同加拿大相比，中国境内存在更多的歧视性措施；且在措施的透明度方面，后者比前者要复杂得多。进而，使得加拿大投资者很难在某个特定时刻准确地查明“现有的”有关措施，反之，中国投资者在加拿大则不会出现这种情况。2013年，美中全国贸易委员会（US-China Business Council, USCBC）基于对其成员的调查，发布了对中国投资环境的报告，内容如下[108]：
被告经常声称其遭遇了来自中国国内关于许可、注册审批在内的保护主义，与此同时，被告还注意到，有关歧视性措施的执行及优惠政策的实施总是以各种途径给予中国国内的企业。
质言之，中国在对待外国企业和本国企业的方式上，将继续存在显著差别，这些方式既有正式的也有非正式的。正如一被告所提到的，只要中国的政策及法规中出现“外商投资企业”的字眼，则后续的竞争将会变得极不公平，在某些方面还会出现歧视性的行为。换句话说，“偏见”早已根深蒂固地扎根于中国的体制中。这种“偏见”表现在很多方面，其中有不少还是互相重叠的。投资者所面临的排名前十的挑战，每一个都可以独立存在，这些挑战在被放大的同时，也经常使得解决困难的方法变得更加复杂化。
根据美中全国贸易委员会的报告，外国企业在中国面临的排名前十的挑战中，61%的受访者声称自己遭遇了来自行政许可的阻碍，49%的受访者声称自己遭遇了针对外国企业的更严格的规章制度，还有33%的受访者声称有针对中国国内投资者特定的差别待遇的法律、法规。[109]重要的是，中加FIPPA项下的条款，不论是带有歧视性的还是带有保护主义色彩的待遇都将明确地从中国需承担的不歧视义务中免除，原因在于中加FIPPA现存的所有级别的歧视性措施。
假设美中全国贸易委员会所作的有关商业环境的报告不仅给中国境内的加拿大投资者造成影响，还给中国境内的美国投资者造成影响的话，则中国政府富有歧视性和保护主义色彩的特质已经远远超出了加拿大境内的外国投资者所拥有的类似经历，中加FIPPA在关键领域被锁定在不公平的竞争机制下。此结论进一步得到联邦贸易官员弗农·麦凯（Vernon MacKay）关于中加FIPPA中涉及差别待遇条款的证言支持[110]：
从条约生效的那一刻起，你将会看到两个不同经济体的存在。在贸易保护主义和差别待遇方面，加拿大所采取的措施，相对开放。反观中国，其贸易保护主义色彩更加浓重，且有适合的规则允许其采取偏向本国投资的差别待遇……因此，在条约生效时，你所拥有的，一个是相对开放，但在实行差别待遇方面备受限制的加拿大经济，另一个则是在条约生效之初，就被定义为不那么开放，更为闭塞的中国经济……
与加拿大其他的缔约方相比，若要对中加FIPPA这种事实上明显的非互惠有适当的研究，可能还需要对中国内部监管制度有一个全面的了解。就作者所知，还没有研究是围绕中加FIPPA展开的。基于所获取的证据资料，审慎地得出结论，即从效果来看，中加FIPPA很可能是高度的不公平，原因在于不论是加拿大还是中国，现存差别待遇措施的实施均存在有例外情况。
与此同时，中国仍享有对维持现有差别待遇措施的保留权，这将会给中国政府提供强有力的谈判工具，或者在面对投资者待遇管制的冲突时，允许中国政府针对加拿大投资者采取惩罚性措施。比如，如果中国的决策者想要“搞垮”[111]其境内的加拿大投资者，可以在不违反中加FIPPA规定的前提下，通过施加符合中加FIPPA生效时现有任何法律或法规的差别待遇规定。因而，中加FIPPA在准入后国民待遇上的非互惠性和在实施差别待遇方面更大的灵活性，会破坏针对中加FIPPA提出的诉求，即该条约将会为中国境内的加拿大投资者提供强有力的保护。
（四）最惠国待遇范围的可追溯性
中加FIPPA所包含的条款似乎是在面对投资者保护时，倾向于保障缔约国规制主权的行使。尤其是，中加FIPPA的措辞很可能约束着一些在投资条约仲裁中影响深远的解释，包括对公平与公正待遇的解释、全面的保护与安全的解释、间接征收的解释等。[112]对加拿大而言，中加FIPPA中的限制性措辞源自2001年NAFTA的缔约国发布的关于该协定第11章解释的说明，目的是要约束NAFTA仲裁庭，加拿大随即将前述说明并入其后续的条约中。[113]在中加FIPPA项下，其措辞被反对者高度强调，作为确保该条约给政府及立法机关造成影响的理由。[114]但是关于限制性措辞的可适用性（假定其对根据相关实体性待遇[115]所作的解释产生有意义的影响），对严重质疑是开放的，因为中加FIPPA在最惠国待遇条款上暂时的“倒退”。[116]
根据缔约国在中加FIPPA项下的最惠国待遇义务，加拿大和中国给予对方投资者的待遇不得低于在类似情况下给予任何第三方投资者的待遇。同样地，最惠国待遇强调的是东道国给予第三方投资者的待遇，而国民待遇强调的是东道国给予其本国投资者的待遇。在这点上，中加FIPPA关于最惠国待遇条款的表述显得十分普通。
更为重要的是，中加FIPPA明确将最惠国待遇义务作了延伸，不再局限于将来签订的条约中给予第三国投资者的待遇，还包括中加两国自1994年以来各自签署的条约中涵盖的待遇条款。[117]这一规定不同于以往加拿大签订的几乎所有条约（除去两个投资保护协定）[118]，因其明确将最惠国待遇义务延伸至以往投资条约中给予第三国投资者的待遇。加拿大缔结的其他条约在最惠国待遇是否适用先前条约中的规定这一问题上，要么明确予以排除[119]，要么不作规定。[120]中加FIPPA在最惠国待遇条款可追溯性问题的表述上也不同于加拿大投资条约范本，后者规定最惠国待遇“应该不适用于该条约生效前加拿大对外缔结的双边和多边投资条约所给的待遇”[121]。因此，加拿大投资条约范本明确规定不允许外国投资者对先前条约中的最惠国待遇条款进行“混合搭配”，以此作为一种创新的法律策略，但中加FIPPA却明确授权外国投资者可以这样做。[122]
基于现阶段的目的，关于最惠国待遇条款复杂的可追溯性表述，其重要性在于置中加FIPPA中的限制性措辞（前文强调的）于危险的境地。很可能最重要的险境是中加FIPPA中关于公平与公正待遇和全面的保护与安全条款的限制性措辞，因为考虑到投资条约仲裁庭往往会作出偏向于投资者一方的扩张性解释。[123]详言之，中加FIPPA中的限制性措辞似乎对前述扩张性解释产生了约束，通过对颇具争议的概念进行阐释，即“并不要求给予由被接受为法律的一般国家实践所确立之国际法要求给予外国人的最低待遇标准之外或额外的待遇”[124]。质言之，中加FIPPA将公平与公正待遇的概念限定在习惯含义范围内，基于国际习惯法通常意义上的证据要求，进而防止投资仲裁员引入新奇的、侵入式的国家义务作为保护公平与公正待遇或全面的保护与安全义务的一部分。[125]类似地，除了间接征收，中加FIPPA还规定有其他情况[126]：
除在极少数情况下，例如，一项措施或一系列措施从目标来看相当严重，以至于这些措施不能认为以善意方式采取和适用，则缔约方为保护公众福祉之合法公共目的，如健康、安全和环境，而设计和适用的一项或一系列非歧视性措施，不构成间接征收。
这种措辞也得到了仲裁员扩张性（解释）方法的回应，例如早期的Metalclad v. Mexico案的裁决，在该案中仲裁庭对间接征收采用的解释方法影响深远。[127]考虑到扩张性（解释）方法的普遍性，ISA机制仲裁庭将如何依据中加FIPPA回应这些概念的限制性措辞，目前尚不清楚。[128]然而，限制性措辞至少是权衡扩张解释的一个重要因素，这种解释可能对加拿大或中国合法的规制利益造成破坏。[129]
批判地看，中加FIPPA在最惠国待遇条款回溯性的表述，将会给上文有关限制性措辞的所有讨论带来严重质疑。这是因为自1994年以来加拿大与中国缔结的条约都没有包括限制性措辞[130]，因而，由于最惠国待遇规定的义务，中国与加拿大要承担不能依赖限制性措辞的重大风险。因此，对加拿大而言，中国投资者可以辩称，其应该享有不低于任一加拿大1994年后签订的14个双边投资协定所给予第三方投资者的待遇，前述协定项下的公平与公正待遇、充分的保护与安全以及间接征收，均不受制于限制性措辞的表述。[131]
由于种种原因，ISA机制仲裁庭可能会裁定，中加FIPPA的限制性措辞意味着，同加拿大所签订的其他双边投资协定项下的第三方投资者所享有的待遇相比，中加FIPPA给予的待遇较低。首先，最惠国待遇被宽泛解释——因其已被扩展到与争端解决条款有关的待遇，而不仅仅是其他条约的实质条款。截至2010年5、6月间，在公开可获得的裁决中，将近10个ISA机制仲裁庭面临这一特殊问题，并逐一作出裁决。[132]其次，即使仲裁庭根据中加FIPPA采用更为限制性的解释方法，把最惠国待遇仅限于实质性条款，投资条约中的限制性措辞仍然处在危险之中，因为它影响实体性待遇条款而不是争端解决条款。
举例来说，在Paushok v. Mongolia案中，ISA机制仲裁庭对最惠国待遇采用了相对限制的（即对被告国友好的）解释方法——拒绝把最惠国待遇的概念扩展至争端解决条款，也拒绝扩展至其他条约的任何新的实质条款规定的待遇。仲裁庭认为[133]：
历史上，仲裁庭往往宽泛地解释最惠国待遇条款，他们已经接受把东道国与其他国家签订的条约中的实质权利引入投资条约。这种宽泛的解释也使得仲裁庭允许引入更优惠的程序权利。然而，也有一些案例对程序权利的引入采用了更限制的解释，但该问题不需要在本案中解决，本案问题只与引入实质权利有关。
本条约对给予最惠国待遇这一条款的解释是相当清楚的……：实体权利的延伸只允许有关公平与公正待遇的第3（1）条有关。如果存在蒙古国与其他国家的任何双边投资条约，其中规定了和公平与公正待遇有关的更一般的条款，根据本条约，投资者都有权援引它。但是，投资者不能使用最惠国待遇条款把完全新规定的实质权利引入本条约，例如保护伞条款下的权利。
基于这一方法和相关双边投资条约包含的条款，只有第三国条约中包含相同的更一般的实体权利情形下，最惠国待遇的概念才被扩展至实体权利。但是，即使在限制解释方法下，中加FIPPA项下的外国投资者将不受制于公平与公正待遇、充分的保护与安全，以及间接征收这些概念的限制性措辞，因为每一概念都构成在其他缺乏限制性措辞的投资协定中规定的相同实质条款的更一般描述的组成部分。
进言之，如果仲裁庭根据中加FIPPA采取了超越Paushok案的方法，这在其他投资者与东道国间的争端解决裁决中是常见的[134]，为了进一步扩大对投资者的保护，仲裁庭可以并入其他投资协定中的其他规定。例如，通过参考其他投资协定的条款，要求加拿大在面对ISA机制索赔时在援引拒绝利益条款之前给予通知，中加FIPPA中的拒绝利益条款可以被解读为无效。采用这种方法，关于最惠国待遇的追溯性削弱了投资协定中规定的各种限制手段，以及投资协定对投资者保护和规制灵活性之间进行平衡的意义。
与此同时，一些评论者对中加FIPPA中关于最惠国待遇追溯性效果的分析遭到了拒绝，或者至少是没被采纳。[135]然而，看来好像作为中加FIPPA谈判策略的一部分，为了使加拿大投资者在提起针对中国的ISA机制索赔时获得类似的避免投资协定的限制性措辞的能力，联邦政府自己决定破坏2001年之后的限制性措辞。当被问及最惠国待遇的追溯性问题时，加拿大联邦贸易官员弗农·麦凯作出了如下解释[136]：
中国已经有超过100个我们所谓的双边投资条约（BITs），非常类似于双边投资促进和相互保护投资协定（FIPPAs），但对于它们中的大多数，我们并不想研究，因为它们不属于我们所谓的具有“很大野心”（high ambition）的条约。但在本世纪初，中国与欧洲一些国家签订的双边投资条约却具有非常高的标准，可它们不具有直接的可比性，因此很难讲，究竟它们能给投资者带来多少利益，但它们却属于我们正在考虑的那一部分……
前述条约中有部分对公平与公正待遇采取了较为宽泛的措辞，当然我们在自己的条约中不会采用多种方式的措辞，也许加拿大的投资者可以充分利用他们在中国的市场地位，继而帮助他们作出扩大解释……
某些条款潜在地具有更广泛的适用范围，而且能够为加拿大投资者提供更多高标准的保护。因而，我们只是想澄清一下，这里所提到的加拿大投资条约范本并不包括1994年以前的条约，但因为我们的政策具有灵活性，如果我说经过调整，我们适用1994年以前的条约也就鼓励另一方同样适用先前的条约。
此证言表明，以加拿大和中国的规制利益为代价，或更广泛来讲，以可能受益于国家行为以及其他受限制性措辞保障的其他行为人为代价，加拿大谈判者试图对最惠国待遇进行回溯性规定，进而扩大中加FIPPA给予外国投资者的利益。反过来，基于现有的投资条约仲裁记录和麦凯先生的证言，对任何人而言，依赖投资协定中的限制性措辞作为其项下规则决策的保障，是可疑的。[137]
（五）《TRIMs协定》的业绩要求条款并入投资协定
同许多沿袭NAFTA的方法一样，中加FIPPA禁止业绩要求——本质上，这些措施要求外国投资者出口特定份额、投入国内使用、雇用国内工人等等。许多国家有时会作为在本国领土上运营的条件和作为更大规模的工业化和发展战略的一部分强加给外国投资者。[138]中加FIPPA项下的禁止性规定没有加拿大缔结的其他条约（包括NAFTA）项下的禁止性规定意义深远。[139]特别是，中加FIPPA的禁止性规定受《TRIMs协定》项下缔约国现有义务的限制，《TRIMs协定》本质上要求就与贸易有关的业绩要求，缔约国在外国投资者与本国投资者之间不能有歧视。[140]
重要的是，通过把《TRIMs协定》义务移植到投资条约中，中加FIPPA的相关义务受ISA机制的管辖而不是WTO的国家间裁决。[141]在ISA机制中，仲裁员通常直接裁决对私人当事方的追溯补偿；在WTO中，法庭只认可预期的贸易救济以补偿胜诉的WTO成员方。[142]因此，在ISA机制中，仲裁员裁决补偿是从国家的最初行为被发现违反条约时开始计算的。可见，与WTO不同的是，在支付追溯性赔偿之前，国家并没有纠正不法性行为的机会。因此，考虑到立法机构、政府或法院的一系列可能给外国投资者带来损失的行为，ISA机制引入了虽带有不确定性但却不可逆转的、非常繁重的责任。
这提出了更广泛的关于使用货币救济措施作为不合法的主权行为的救济措施的问题[143]，对于可能裁决的数量没有任何限制。[144]更具体地说，它强调《TRIMs协定》项下关于业绩要求的义务如何以不同的方式移植到投资协定中并接受ISA机制的管辖。[145]
因为《TRIMs协定》项下义务很少并入投资协定或其他双边投资条约，目前尚不清楚这些义务在与贸易环境相反的投资中将如何被适用，虽然给这些义务更广泛的意义显然是可能的。[146]在任何情况下，通过考虑如何解释WTO中的相关《TRIMs协定》义务，人们可能会猜测中加FIPPA对业绩要求禁止的可能意义。在最近的WTO专家在对安大略省绿色能源法案和能源补助、固定电价方案的报告中，WTO专家组认为[147]：
关于是否是与“贸易相关的”措施，我们注意到固定电价方案对发电厂使用太阳能和风能技术强加了“最低国内成分要求水平”，因为我们在对本部分的其他内容进行解释时，迫使他们在设计和设施施工阶段购买和使用源自安大略省的某些类型的可再生能源发电设备。就此而言，我们认为“最低国内成分要求水平”在这些争端中是有争议的，不像印度尼西亚汽车案中受到挑战的国内成分要求，在该案中，专家组认为“根据定义，国内成分要求总是偏爱国内产品的使用超过进口产品，因此影响贸易”。
在此基础上，很显然，对外国投资者而言，规制要求使用国内供应商或者雇用国内工人——作为投资者活动中“国内成分”的形式——这些要求与《TRIMs协定》义务不一致，反而与中加FIPPA一致。因为中加FIPPA中关于禁止业绩要求的其他方面也很重要，下文将予以讨论。
（六）业绩要求条款的扩展适用
中加FIPPA对《TRIMs协定》关于业绩要求义务的并入尤其重要，因为中加FIPPA没有并入所有的保留和例外，这些通常是在加拿大其他条约中适用的业绩要求义务。[148]特别是，在许多或所有的加拿大其他规定有ISA机制的条约中，业绩要求义务没有延伸至各种各样的措施，例如现有的省级或市级措施[149]以及保护土著居民优先权和权利的措施。[150]例如，对于保护土著居民偏好和权利的措施，NAFTA规定关于业绩要求的禁止，“加拿大保留采取或维持任何措施的权利以拒绝另一方的投资者和他们的投资，或者另一方的服务提供者，加拿大保留任何提供给土著居民的权利或优先权”[151]。
相比之下，值得注意的是中加FIPPA没有延伸对业绩要求义务相同的保留。[152]因此，投资协定将通过一系列联邦的、省级的和市级的措施重新禁止并约束ISA机制，因为它们影响中国投资者。而且，美国和其他在加拿大的外国投资者将重新享有同样的背离业绩要求的资格——相比在美国或其他第三国的加拿大投资，这是在非互惠的基础上的——由于NAFTA和规定有ISA机制的其他加拿大条约中的最惠国待遇义务。
在这方面，中加FIPPA标志着对加拿大过去关于业绩要求和ISA机制实践的重大背离。这可能对加拿大企业和员工有重大影响，他们的合同或工作是与加拿大的管制要求相关的，即外国投资者要使用国内供应商或国内工人。鉴于加拿大政府努力提高资源开采对加拿大经济的利益附加值，在资源部门，这种关系尤其明显。在2012年当加拿大在NAFTA项下的Mobil Oil v. Canada案的ISA机制索赔中败诉时，潜在的冲突得到了加强。[153]在这种情况下，大量仲裁庭裁决，加拿大改变了研发项目支出的国内规则和在纽芬兰和拉布拉多的海洋石油行业的公司运营，这违反了NAFTA关于业绩要求的禁止性规定。[154]令人吃惊的是，仲裁庭还得出结论，这些改变不受NAFTA项下加拿大所作保留的保护，因为法律对研发项目规则有授权。[155]就当前的目的而言，这一裁决表明在中加FIPPA中禁止业绩要求可能与国内社会或经济政策相冲突。
中加FIPPA对加拿大关于业绩要求过去实践的背离似乎对土著人民尤为重要。除了中加FIPPA，所有的禁止业绩要求的加拿大条约都包括对保护土著居民权利和优先权的禁止措施的保留。含蓄地讲，中加FIPPA将重新禁止来自加拿大的任何要求，即外国投资者不得使用原住民（比如国内的）的内容作为其运营的条件。尤其是在资源领域的关于使用土著内容和关于外国投资者的某些立法要求两方面，这种变化将出现以排除加拿大所谓的影响和利益协定。[156]因此，虽然这种协定作为协调土著人权利和利益并避免潜在争端的手段被普遍使用[157]，但是，根据中加FIPPA，似乎它们将重新遭到禁止或受到ISA机制的限制。
根据这一变化，可能有人会认为联邦政府与省级或市级政府，与“第一民族”磋商来评估中加FIPPA可能会如何独特地影响现有措施。也期待着政府调查这些变化如何影响国内企业或与外国公司有关的工人。然而在2012年，决定对中加FIPPA不要求磋商后，在一起诉讼中披露，联邦政府没有与其他政策行为体，如市民和第一民族进行商议，根据联邦贸易官员麦凯的证言[158]：
条约的设计并没有让我们与原著居民商议，也没有让我们与其他政策群体，如市民社会商议，因为中加FIPPA恪守着一种模式，一种投资协定范本的模式，它是自1994年NAFTA生效以来，一直就存在的协定。这也是证明自1994年以来，加拿大就一直是投资协定家族一员的最好例子，不论是在投资协定中，还是在自由贸易协定中的投资章节。因此，从这方面看来，我们并没有背离以往的实践，也没有使得我们要就是否展开相较之前更为广泛的讨论。
进言之[159]：
问：据你所知，是否有考虑过因为批准中加FIPPA而会给加拿大国内的第一民族（原住民）在行使管理权时带来怎样的影响？
答：我们既没有对这个问题作专门分析，也没有对其会如何影响作专门分析，比如，中加FIPPA可能会影响地方自治，原因在于它并没有背离我们固有的双边投资协定范本，而且我们对该条约项下涵盖的双边投资协定范本给各种政策群体带来的影响并没有感到不妥。
由于中加FIPPA中关于业绩要求和其他问题的明显独特性，以及对加拿大公司、工人、第一民族和市民的潜在影响，缺乏磋商是有问题的。
（七）投资者—国家仲裁机制对保密性的要求
20世纪90年代后期当ISA机制首次受到关注时，很明显，根据ISA机制赋予仲裁庭的自由裁量权，其索赔和程序可能是保密的。作为回应，在2001年，北美自由贸易缔约国发布了一个解释声明，阐明在NAFTA项下并未阻止其缔约国公布投资者与东道国间的仲裁裁决和其他文件，并阐明依据协定项下，有关ISA的听证部分应当向公众开放。[160]这一点非常重要并且在ISA机制的内容层面又向前迈出了一步。
从2001年伊始，加拿大就把对ISA机制透明度的要求并入了所有规定有ISA机制的条约。[161]加拿大2004年的投资协定范本也反映了这一点[162]：
1. ISA机制的听证部分应当向公众开放。某种程度上确保机密信息的保护是必需的，包括商业保密信息。仲裁庭可以秘密地举行部分听证……
2. 根据这部分规定，所有提交给、或由仲裁庭公布的文件都应当公开，除非争端当事方同意，否则机密信息应当保留。
3. 尽管根据第三项，机密信息不该公开，但根据这部分规定的仲裁裁决应当公开。
这些条款阐明除保密信息的特殊豁免另有规定外，ISA机制的听证和裁决都是公开的。此外，作为一般原则，在ISA机制中，所有提交或发布的文件都是公开的，除非投资者或被告国双方同意保密。该透明度并没有达到司法程序公开的水平，即受法院自由裁量的限制，在司法程序中所有提交给法庭的文件都是公开的，但是，在ISA机制中确实提供了一个相对较高程度的公众访问，并且由于ISA机制对公共政策和公共财政的重要性而受到明确保证。[163]
中加FIPPA很大程度上背离了关于ISA机制透明度的方法。根据中加FIPPA[164]：
1. 任何仲裁裁决……应当公开，除保密信息的转述（redaction）另有规定外。在争端缔约方确定它在公共利益中是这样做的并通知仲裁庭的情况下，所有提交给或由仲裁庭发布的文件也应当公开，除保密信息的转述另有规定外。
2. 与争端投资者商议之后，在争端缔约方确定它在公共利益方面是这样做的并通知仲裁庭的情况下，这一争端缔约方请求举行的听证应当对公众开放。在某种程度上确保机密信息的保护是必要的，包括商业机密信息，仲裁庭可以秘密地进行部分听证。
这些条款在两个主要方面背离了加拿大确立的方法。第一，他们创造了一个普遍假设，即所有的ISA机制文件除了裁决都将不被公开，除非被告国决定公开它们。第二，他们确立了又一个普遍假设，即ISA机制的听证部分将不被公开，除非被告国有相反的决定。在这两方面，从公开到保密，中加FIPPA改变了这种默认情况。中加FIPPA是唯一的加拿大削弱透明度效果的条约，就这样，自2001年以来关于ISA机制保密性的最初担忧开始显露。[165]
因此，根据中加FIPPA，与公众相关的信息——比如政府对投资者索赔的意见或理由——不受公众监督。面对令人困窘的FIPPA索赔，根据FIPPA的规定，政府似乎有动机也有权利保存与索赔相关的信息，包括它存在的事实和保密性。在这种情况下，如果索赔不公开的话，公众或媒体成员如何寻求进一步的信息？在此基础上，FIPPA似乎支持这样一种假设，即对加拿大或中国的索赔可以在幕后通过例如支付公共资金、改变政府决策或向投资施压予以解决。[166]在这里，索赔或争端解决是有争议的——例如在Ethyl v. Canada案中，在公众激烈的辩论中，联邦政府撤销了关于汽油添加剂的禁令[167]——公众可能无法知道ISA机制是如何影响政府决策的。更广泛地说，缺乏公开性也破坏了ISA机制的独立和公正。[168]
需要顺便一提的是，自从2001年以来，加拿大在国际论坛上一直引领ISA机制的透明度。在最近的2010年，在给UNCITRAL工作组的关于ISA机制透明度的建议中，加拿大解释道[169]：
加拿大的外国投资促进和保护协定（FIPAs）和自由贸易协定（FTAs）包括保护和促进投资的条款。随着时间的推移，这些条约已经包括越来越明确的关于以条约为基础的投资者—国家仲裁的透明度条款。
关于争端解决，[FIPA]范本被修改以促进透明度。更新后的范本第38条要求，向仲裁庭提交的或仲裁庭发布的所有文件，包括听证笔录，在符合保密信息、特许信息或第三方的商业信息修订的规定下，都应当公开。进言之，所有的听证都应当向公众公开，只有在必须保护机密信息、特许信息或第三方的信息时才秘密进行。
显然，对于这一点联邦政府已经在中加FIPPA中作出了妥协。
（八）有效期
中加FIPPA有相对较长的最低有效期。在NAFTA项下，在6个月的通知期满后，加拿大可以退出条约，包括其投资章节[170]，加拿大的投资协定范本允许1年的通知期满后终止条约，附有所谓存续条款，在终止的时候就现有投资再延长15年条约义务。总之，投资协定范本有16年的最低有效期。
与此相反，中加FIPPA规定了15年的最低期限，通知期满1年，任一缔约方可以退出条约，除非根据存续条款对现有投资再延长15年的有效期。[171]如果批准中加FIPPA，到终止时中国在加拿大的资产所有权将持续至少31年，除非中加之间有相反的约定。这使得中加FIPPA是加拿大条约中有效期最长的。正如表1所表明的：比较了加拿大30个相关条约的最低有效期，目前只有3个投资协定生效（加拿大—埃及，加拿大—匈牙利和加拿大—波兰）。只有一个投资协定像中加FIPPA一样，正式有效期是15年，只有4个投资协定有正式的最低期限。
表1 加拿大条约对投资者—国家仲裁规定的最低有效期[172]
（续表）
进言之，对加拿大而言，由于中加FIPPA将适用的投资关系的数额（size），中加FIPPA显然比加拿大与埃及、匈牙利和波兰的投资协定更重要。埃及、匈牙利和波兰投资者，以及事实上来自于与加拿大有投资协定的所有国家投资者的资产在价值上都无法与中国投资者的资产比较。[173]在规定ISA机制的加拿大条约中，不像中加FIPPA，只有NAFTA比得上，并且NAFTA没有存续条款，在通知之后6个月就可以终止。[174]因此，中加FIPPA的31年的最低有效期是对加拿大惯例的重大改变，由此增强了投资协定其他特点的重要性。
（九）中加投资关系所具有的宽广背景
本文的评价集中于目前为止中加FIPPA文本方面的创新或非互惠性。在更广泛的背景下评估投资协定超出了本文的范围。然而，本部分把中加对外直接投资流量作为一般指标对双边投资条约的相对意义进行了初步评论，并且同时把它作为FIPPA事实上有利于中国的非互惠性的更深一步的指标进行了初步评论。
首先，中加FIPPA不同于NAFTA和其他贸易协定，这些更广泛的贸易条约中包括投资义务。如同双边投资条约、投资协定专门处理投资，尤其是保护外国投资者的各种国家待遇形式。因此，在外国资产所有权、对这种资产额外的法律保护引起的成本收益，以及给国家造成相应的财政风险和法律约束的经济背景下评估FIPPA更加可行。
这是重要的，因为除了NAFTA（在NAFTA中，加拿大为了更大的贸易进入美国市场交换了投资承诺），没有贸易或投资条约近似于中加FIPPA对加拿大的经济意义。自从NAFTA以来，联邦政府没有同意任何规定ISA机制的条约，这些条约另一缔约国的国民在加拿大拥有大量资产。[175]相反，政府遵循了西方国家的传统方法，只接受西方国家在与其他国家的投资关系中占据资本输出国地位的规定有ISA机制的条约，并且因此西方国家不承担该机制带来的同等风险和约束。[176]举例来说，表2概括了加拿大相关条约包括的对外直接投资的流入和流出量，来衡量外资所有权。
表2 流入和流出加拿大的外国直接投资[177]
（续表）
表2的数据表明，除了NAFTA以外，中加FIPPA将比任何加拿大的相关条约适用于更多的对外直接投资（2008～2012年期间平均为107亿美元）。因此，虽然加拿大缔结的其他条约可能造成加拿大投资者对另一国家提起ISA机制索赔的重大风险，但是它们没有造成对加拿大进行索赔的直接[178]风险。在这方面，中加FIPPA将导致ISA机制仲裁庭对加拿大境内的外国资财产管辖权的重大扩张。此外，除了中加FIPPA，如果联邦政府将要缔结提议的加拿大—欧盟贸易协定和由美国主导的跨太平洋伙伴关系协定，那么加拿大的绝大多数对外直接投资将受ISA机制仲裁庭的管辖。[179]
表2的数据还表明中加FIPPA将适用于在中国的大量加拿大对外直接投资（2008～2012年期间平均为37亿美元）。尤其是基于ISA机制仲裁庭对这些资产的额外法律保护大概是联邦政府谈判投资协定的一个关键理由，但是投资协定在ISA机制的保护程度方面还留下一些空白，相对于其他条约，它规定允许中国对加拿大投资者继续禁止市场准入和维持大量歧视措施。但原则上，ISA机制的可适用性对加拿大投资者提供了重大利益以权衡对加拿大的成本。
权衡任何双边投资条约的相对成本和收益的一个常见方法是通过比较缔约国之间外资的相对数额。通过这种方法，中加FIPPA对加拿大而言，整体成本超出了对加拿大投资者的整体利益，因为在2008～2013年期间，中国在加拿大的投资超过加拿大在中国的投资，比例大约是3:1。换句话说，加拿大在中加FIPPA项下是资本输入国，并且因此接受了更多的与ISA机制有关的财政风险和规制约束。[180]
同时，长远来看，有初步的理由可以预计在加拿大的中国投资将会比加拿大在中国的投资更多。中国在加拿大的投资流量从年平均值为3.34亿美元（2001～2005年）增加到107亿美元（2008～2012年）。如果以这种增长率推测，到2015～2019年间，中国的投资流量将达到年均3430亿美元；几年之后，将超过美国在加拿大的投资流量。假设它在2014年生效的话，这将大约是中加FIPPA最低有效期的25%。相比之下，在2015～2019年期间，加拿大投资将达到平均130亿美元，在此期间，中国在加拿大的投资流量与加拿大在中国的投资流量的比例将达到26:1。
这种对中国在加拿大投资不成比例增长的推测是基于有限的数据。这种推测受到加拿大官员公开声明的支持，意图寻求更多在加拿大的中国投资（尤其是油砂方面的投资）[181]；也受到加拿大在投资协定中不坚持加拿大投资者的市场准入的明显意愿的支持；并得到2012年联邦政府声明的支持，声明指出，一些专家预测相比2011年的640亿美元，到2020年，中国总的全球对外直接投资输出量将达到1万亿美元。[182]另一方面，这种预测与联邦政府2012年末的政府声明相矛盾，声明指出，中国国有企业在收购控制加拿大油砂公司和潜在的其他方面将受到限制[183]，并且有媒体报道，中国在加拿大的投资在2013年有所下降。[184]总之，这种预测应当特别谨慎。
对规定ISA机制条约的另一种思考方式是把它与补贴机制类比，在补贴机制中，东道国通过新的实质性保护以及除了国内私法体制之外的诉诸ISA机制仲裁庭来确保相关外国投资者避免投资者在东道国活动的风险。[185]外国投资者的补贴是财政性的，因为东道国承担了ISA机制诉讼和裁决的潜在成本。这种补贴也有管理性的和政治性的影响，因为东道国在面临潜在的责任时可能会审查或改变一些对其他行为体有连带影响的决定，作为对外国投资者的新的保护。举例而言，在加拿大，中加FIPPA似乎需要通过联邦政府的监管影响评估程序决定扩大审查，该程序需要评估监管提议符合加拿大投资义务，例如[186]：
部门和机构预计将说明在监管方面的影响分析报表，相对来讲，是他们事实上提议满足加拿大在国际贸易方面以及其他方面的义务……
被提议的规则是政府监管权力的合理执行吗？是否构成征收呢？
[脚注：]一般来讲，加拿大国际贸易和投资条约包括禁止对投资条约另一方的投资者及其投资实施征收或国有化，除非满足特定的条件，包括支付赔偿……鉴于特定事实的征收，在这种情况下，被提议的规则可能对在加拿大的投资运营产生实质性干扰，监管机构提出这种规则应当寻求贸易法办公室（Trade Law Bureau）的立法建议以确保遵守加拿大的国际义务。
尽管从政府范围之外很难评估这些审查过程，但是，预计他们涉及一些公共资源的支出，而且在某些情况下导致政府决定的变化，这些决定将影响除相关外国投资者之外的其他实体，这是合理的。
当然，除了对外直接投资流动之外的其他因素——像缔约国为对方投资者提供的类似补贴的不完善措施——可能会影响FIPPA的相对成本和收益。例如，可以说，加拿大可能或多或少比中国更易避免与ISA机制相关的财政风险，或者由于ISA机制创造的财政的或象征性的激励，加拿大或多或少可以改变政府决策。沿着这些思路，因为加拿大提供了一个更具可预测性和规则导向的经济环境，人们总是认为，中国投资者不太可能比加拿大投资者从中加FIPPA中获益更多。[187]然而，从公开的信息来看，加拿大面临超过30个NAFTA项下的ISA机制索赔——其中大约一半已经组成仲裁庭或已知解决方案——而中国面临很少的ISA机制索赔，尽管缔结了100多个双边投资条约，其中包括大约12个与重要的资本输出国缔结的发达的双边投资条约。[188]而且，与此相关的是，投资协定的这种情况——包括中国继续通过现有的歧视措施歧视或可能惩罚加拿大投资者——可以降低投资协定对与中国政府有冲突的加拿大投资者的价值。[189]
基于以上这些原因，加拿大和中国之间相对的投资存量，提供了一个尽管有用但却近似模糊的与FIPPA有关的成本和收益，尤其因为其他潜在的因素通常很难量化，而且没有明显地显示出倾向于任何一方缔约国。在这方面，中加FIPPA在很大程度上更有利于中国。最重要的是，除了NAFTA，加拿大在中加FIPPA项下的资本输入国地位将有别于加拿大在已缔结的其他条约中的位置。如果批准中加FIPPA，它将标志着加拿大对ISA机制的重要变化，因为ISA机制的迅猛发展始于20世纪90年代，当时联邦政府已经同意承担条约项下针对加拿大提起的一项重要但却不公平的有关投资者与东道国间的争端诉讼风险。
四、结论
本文主要分析了中加FIPPA的创新和非互惠。从以下一些方面对投资协定进行了评估：市场准入和投资审查；准入后国民待遇；最惠国待遇；业绩要求；ISA机制透明度和有效期。考虑到加拿大相对于中国的资本输入国地位，对投资协定更广泛意义的讨论是基于文本的研究展开的。对FIPPA的评论是针对具体条约而不是旨在解决对ISA机制或国际投资体制更广泛的关注。[190]它们也没有考察一系列关于FIPPA的问题。
例如，在未来的16年或31年中加投资关系将如何发展？有证据表明双边投资协定将有利于在加拿大或中国的新投资，并且新投资带来的利益将超过双边投资协定的成本吗？新投资将如何影响每个国家经济方面、环境方面或社会方面的优先权？联邦政府接受双边投资协定非互惠性的重要因素的可能动机是什么？[191]在加拿大的双边投资协定中，不断变化的ISA机制要求更加密切地关注该机制的作用吗？由于对民主选择和司法独立的侵蚀，依赖ISA机制的双边投资协定可以接受吗？NAFTA和双边投资条约关于ISA机制的经验可靠吗？引起高度重视了吗？
这些问题本文没有解决。其实，任何对中加FIPPA的公开研究都没有解决。尽管是以后的事，但是，如果中加FIPPA被批准，这些问题将变得更加紧迫，加拿大将面对大量中国投资者提起的有关ISA机制索赔。另一方面，尽管假设与联邦政府对中加FIPPA有缺陷的环境评估相反[192]，如果中加FIPPA是吸引中国高品质投资或是为加拿大开放出口市场所必需的，那么加拿大可能从缔结非互惠的FIPPA中获益。由于许多突出的问题，包括其创新度、意义和长期的不可逆性，建议加拿大对中加FIPPA进行彻底的、独立的和公开的批准前审查。
关于附件一、二的说明：这些数据来源于2013年1月27日之前生效的规定有ISA机制的所有加拿大投资协定和自由贸易协定中的投资章节。（a）表示一般例外仅限于特定的业绩要求；（b）表示条约排除了相关的投资，如金融机构投资、贷款等；（c）表示条约顾忌其他投资协定中包括的相关保留；（d）表示负面清单免除国家措施；（e）表示负面清单要求免除国家和州/省级措施；（f）表示条约没有规定准入后国民待遇；（g）表示最惠国待遇只适用于将来的条约。
（编辑：曲秋实）
附件一 包含ISA机制的加拿大条约中关于限制性语言、例外、保留和信息披露条款的数据
（续表）
附件二 包含ISA机制的加拿大条约中关于拒绝利益和市场准入条款的数据
（续表）
The Canada-China FIPPA: Its Uniqueness and Non-reciprocity
Gus Van Harten Translated by Gu Enuo & Liu Zhiyi, Proofread by Liu Zhiyi & Gu Enuo
【Abstract】The Canada-China FIPPA is not only de jure non-reciprocal, and uniquely, but also apparently de facto non-reciprocal—in favour of China. The non-reciprocal was evaluated in these respects with reference to its provisions on market access and investment screening; post-establishment national treatment; MFN treatment; performance requirements; ISA and so on, so the Canada-China FIPPA raised legal and economic concern for the Canadian government. Considering Canada's capital-importing position in relation to China, as well as the novelty and irreversibility of the Canada-China FIPPA, it suggested that the China FIPPA calls for a thorough, independent, and public review prior to ratification by Canada.
[1] Gus Van Harten系加拿大约克大学奥斯古德堂（Osgoode Hall）法学院副教授，法学博士。此前，他曾任职于伦敦大学政经学院法律系，著有《投资条约仲裁与公法》（牛津大学出版社2007年版）一书，并在投资法与仲裁领域发表诸多专论。作者的相关著述可通过社会科学研究网络（Social Science Research Network）获得。本文英文版即将在《国际经济法学刊》网站刊出。
[2] 谷婀娜系厦门大学法学院国际法学专业2012级博士研究生。
[3] 刘志一系厦门大学法学院国际法学专业2013级博士研究生。
[4] Hupacasath First Nation v. Minister of Foreign Affairs of Canada and Attorney General of Canada, Federal Court Case No T-153-13，Cross-Examination on Affidavit of Vernon John Mackay, April 3，2013，p.9.
[5] Agreement Between the Government of Canada and the Government of the People's Republic of China for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments, Canada and China, September 9，2012，not in force [the China FIPPA].《中华人民共和国政府与加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》（以下简称“中加FIPPA”）于2012年9月在俄罗斯符拉迪沃斯托克签署，目前尚未生效。有关加拿大延迟批准中加FIPPA的报道，可参见Shawn McCarthy, Pressure Mounts with Tories Ready to Ratify China Trade Deal by Thursday, The Global and Mail, October 30，2012；Susana Mas, Delayed China Trade Deal Reflects Tory Dissent, NDP says, CBC News April 22，2013. 值得注意的是，根据中方的报告，联合国贸易和发展会议（UNCTAD）显示该条约已于2013年2月7日生效。鉴于加拿大在此之前还未批准条约，由此推测前述的时间有可能是指中国政府批准的时间。参见UNCTAD, Full List of Bilateral Investment Agreements conclude [by China]，June 1，2013，http://unctad.org/Sections/dite_pcbb/docs/bits_china.pdf, last accessed January 24，2014）。笔者就中加投资条约的生效时间问题和UNCTAD进行了沟通，后者已进行相应修改，并指出中加双边投资条约仍未生效。
[6] North American Free Trade Agreement, Canada, Mexico, and U.S.A.，December 17，1992；32 ILM 296 and 605；entered into force January 1，1994 [NAFTA].
[7] 这两个贸易协定分别是加拿大与欧盟间的《全面经济和贸易协定》（Canada-EU Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA）和《跨太平洋伙伴关系协议》（Trans-Pacific Partnership, TPP）。
[8] 也就是说，相较于美国、欧盟和澳大利亚各自在投资者与东道国间的争端机制项下涵盖的外来投资存量（Foreign Investment Direct Stocks, FDI Stocks），加拿大所占的份额最大。
[9] China FIPPA, Article 35 （1） to （3）.
[10] 加拿大已经缔结了包括《北美自由贸易协定》在内的涵盖投资者与东道国间的争端解决机制的5个贸易条约，25个全部涵盖投资者与东道国间的争端解决机制的外国投资促进与保护协定（类似于双边投资条约）。加拿大的外国投资促进与保护协定文本可参见http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/index.aspx? lang=eng, January 27，2014。还可参见本文最后所附的附件。
[11] 正是因为这些非互惠条件的存在，才使得中加投资条约和那些规定有投资者与东道国间争端解决机制的条约有所不同。后者包括加拿大投资条约范本（参见后注26）和加拿大已有的双边投资保护协定。
[12] Investment Canada Act, RSC 1985，c28（1st Supp）.
[13] Infra notes 105-107.
[14] 这里需要将中加双边投资条约和加拿大投资条约范本、NAFTA以及其他规定有投资者与东道国间的争端解决机制的贸易协定、加拿大已有的25个双边投资条约中的23个区分开来；余下的2个双边投资条约也并未涉及关于“规制权的灵活性”等可与加拿大进行比较的议题，因为它们可适用的外来投资数额很小。参见表2流入和流出加拿大的外国直接投资。
[15] 这里所指的是加拿大全部25个双边投资条约和贸易条约中规定有投资者与东道国间的争端解决条款和禁止履行要求的条款。
[16] 中加双边投资条约在这个问题上不同于加拿大投资条约范本、NAFTA以及加拿大2001年以后所签订的规定有投资者与东道国间的争端机制的10个双边投资条约和贸易条约（比如，自联邦政府对NAFTA项下的投资者与东道国间的争端解决机制出现的亟须解决的问题作出回应后，所有相关的条约都对这个问题作出规定）。
[17] Supra note⑥.
[18] 参见表2流入和流出加拿大的直接外国投资。中加双边投资条约在这点上和NAFTA规定一致，但和加拿大其他已有的相关条约均有区别。
[19] Supra note ①.
[20] Andrew Newcombe and Lluis Paradell, Law and Practice of Investment Treaties, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2009, at 449.
[21] Axel Berger, China and the Global Governance of Foreign Direct Investment, Bonn: German Development Institute, 2008，at 21-22；Monica C.E. Heymann, International Law and the Settlement of Investment Disputes Relating to China, JIEL，Vol.11，No.3，2008，pp.515-516；Gordon Smith, Chinese Bilateral Investment Treaties: Restrictions on International Arbitration, Arbitration, Vol.76，2010，pp.58-59.
[22] Gus Van Harten, Investment Treaty Arbitration, Procedural Fairness, and the Rule of Law, in Stephan W. Schill ed.，International Investment Law and Comparative Public Law, Oxford: OUP, 2010，pp.645-648.
[23] 解决投资争端国际中心项下的《仲裁程序规则》于1984年9月26日修改，2003年1月1日（对最初的1968年规则）进行再版，包括公约、条例及规则（华盛顿：ICSID, 2003）[ICSID Rules]；ICSID秘书处负责的为确保行政程序顺利进行的《附加便利规则》，于2003年1月1日（对最初的1978年规则）进行修改，1 ICSID Rep 213 [ICSID Additional Facility Rules]；联合国国际贸易法委员会项下的《联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则》，UN GA Res 31/98，UN GAOR, 31st Sess, Supp. No. 17，UN Doc A/31/17，c V, s C （1976） [UNCITRAL Rules]。
[24] Gus Van Harten, Sovereign Choices and Sovereign Constraints: Judicial Restraint in Investment Treaty Arbitration, Oxford: OUP, 2013，pp.135-147.
[25] Anne van Aaken, Primary and Secondary Remedies in International Investment Law and National State Liability: A Functional and Comparative View, in Stephan W. Schill ed.，supra note B19，pp.723，725.
[26] 《关于解决国家与其他国家国民之间投资争端公约》（简称《ICSID公约》），1965年3月18日签订，1996年10月14日生效；《承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》），1958年6月10日签订，1959年6月7日生效；《美洲国家国际商事仲裁公约》（简称巴拿马公约），1975年1月30日签订。
[27] China FIPPA, supra note ②，Article 16（2） and （3）. Rachel Thorn and Jennifer Doucleff, Disregarding the Corporate Veil and Denial of Benefits Clause: Testing Treaty Language and the Concept of “Investor”，in Michael Waibel et al eds, The Backlash Against Investment Arbitration, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2010，pp.25-26.
[28] Gus Van Harten, Arbitrator Behaviour in Asymmetrical Adjudication: An Empirical Study of Investment Treaty Arbitration, OHLJ, Vol.50，2012，pp.228，237-238.
[29] Canada, Agreement Between Canada and [other country] for the Promotion and Protection of Investments, 2004 [Canada's model FIPPA]，available online: http://italaw.com/documents/Canadian2004-FIPA-model-en.pdf （last accessed January 26，2014）.
[30] China FIPPA, supra note ②，Article 1（1）.
[31] 例如，Steven Shrybman, Submissions to Standing Committee on International Trade Re: Abitibi Bowater NAFTA Claim Settlement, Submission to the House of Commons International Trade Committee （8 March 2011），http://www.canadians.org/sites/default/files/Trade/Submissions_AbitibiBowater.pdf, （last accessed January 26，2014）。
[32] China FIPPA, supra note②，Article 1（2）and（10（a））.
[33] Ibid.，Article 16（2）and（3）.
[34] 加拿大其他与之相关的条约均没有像中加双边投资条约一样有明确的说明，supra note②，Article 18（3），在启动仲裁之后的任何时候，拒绝授予利益；与之相对的是NAFTA, supra note③，Article 1113（2）；加拿大投资条约范本，supra note B26，Article 18（2）；Thorn and Doucleff, supra note B24，pp.25-26。加拿大缔结的其他条约对于拒绝利益条款的规定，也存在较多模糊的措辞，比如加拿大—哥斯达黎加双边投资条约、加拿大—捷克双边投资条约、加拿大—约旦双边投资条约……此外，17个加拿大缔结的双边投资条约，最新的一个（和克罗地亚）于2001年生效，没有包含任何拒绝利益的条款。参见附件一。
[35] China FIPPA, supra note②，Article 2（1）；see also Article 2（2）.
[36] 例如，International Law Commission（ILC），Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, 2001，Annex to UNGA Res 56/83（2001），Article 4（1）.
[37] 中加双边投资条约也有涉及，是该完全排除适用投资者与东道国间的争端解决机制还是仅适用投资者与东道国间的争端解决机制。换句话说，其他条约中能拿来比较的条款，如果可能的话，并没有凸显投资者与东道国间实际发生的争端在加拿大投资条约范本的某些重要方面不受明显的约束。supra note B26，Articles 8 and 19.
[38] China FIPPA, supra note②，Article 4（1）.
[39] Ibid.，Article 5（1）and（2）and Article 6（1）and（2）. See also Article 11.
[40] Ibid.，Article 10.
[41] Ibid.，Article 12.
[42] Ibid.，Article 5（1） and （2）.
[43] Ibid.，Article 9.
[44] Ibid.，Article 7（1），（2），and（3）.
[45] NAFTA Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions, July 31，World Trade and Arb Mat，Vol.3，No.6，2001. Article B（1）。
[46] China FIPPA, supra note ②，Article 4（2） and （3）.
[47] Ibid.，Article 5（3）.
[48] Ibid.，Annex B.10；Andrea J. Menaker, Benefiting From Experience: Developments in the United States' Most Recent Investment Agreements, 12 UC Davis J Int'l L & Pol 121，2005，124 （note ⑧）.
[49] Van Harten, supra note B25，pp.225-228，pp.237-240.
[50] China FIPPA, supra note ②，Article 12（1）.
[51] Ibid.，Article 12（4）. Compare Canada's model FIPPA, supra note B26，Article 14（6）.加拿大1994年以前缔结的双边投资条约中仅有4个没有涉及资本自由转移条款。
[52] China FIPPA, supra note ②，Article 14（1），（4），and （5）.之所以说该例外条款是不公平的，是因为其并不适用于税收措施，进而导致缔约国反对有关征收的诉求，在诉求被归档后，发现相关措施其实并不属于征收。
[53] Ibid.，Article 8.
[54] 加拿大于1994年以前签订的4个双边投资条约并未包含这些例外条款；NAFTA、加拿大和智利的贸易协定中对某些履行要求设定了限制；e.g. NAFTA, supra note ③，Article 1106（6）。See Annex I.
[55] China FIPPA, supra note ②，Article 33（2）.条约第33条第1款，规定了文化产业的例外，这和加拿大的其他双边投资条约以及贸易协定的规定是一致的。
[56] 比如，CMS v. Argentina（2005），44 ILM 1205，paras 316-317，329，331（ICSI, D）；Enron v. Argentina （2007），ICSID Case No ARB/01/3，paras 303-309，311-313（ICSID）；Sempra v. Argentina （2007），World Trade & Arb Mat，Vol.20，paras 347-355，347-374（ICSID）；National Grid v. Argentina （November 3，2008），http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0555.pdf, paras.257-262（UNCITRAL）；Suez & InterAgua v. Argentina（2010），ICSID Case No ARB/03/17，paras 235-243（ICSID）；Total v. Argentina（2010），ICSID Case No ARB/04/01，paras 221-224，345，483-484（ICSID）；EDF v. Argentina （2012），ICSID Case No ARB/03/23，paras 1171-1173（ICSID）；Contrast LG & E v. Argentina（2006），ILM，Vol.40，paras 228-261（ICSID）；Continental Casualty v. Argentina（2008），World Trade & Arb Mat，Vol.21，paras 173-181，192-210，227-236（ICSID）.
[57] China FIPPA, supra note②，Article 33（2）.
[58] 这主要取决于加拿大在1993年以后所签订的任何一个双边投资条约中对例外条款的规定，在表述上是否比中加双边投资条约的要弱。也可参见后注B113。
[59] 参见Andrew Newcombe, Canada's New Model Foreign Investment Protection Agreement, August, 2004，pp.4-5，http://italaw.com/documents/CanadianFIPA.pdf（last accessed January 26，2014.
[60] China FIPPA, supra note②，Article 15.
[61] Ibid.，especially Articles 20 and 22.
[62] Ibid.，Article 22（1）.
[63] Ibid.，Article 24（5）.
[64] Ibid.，Article 18（2）.
[65] Ibid.，Article 30.
[66] Ibid.，Article 28.
[67] Ibid.，Article 32.
[68] Ibid.，Article 35.
[69] Infra notes B161 and B168.
[70] 这一特征源起美国的双边投资条约、NAFTA之后，加拿大有21个规定有投资者与东道国间的争端解决机制的双边投资条约及贸易协定中以不同形式予以采纳。参见本文附件二。
[71] 中加双边投资条约某些非互惠性的特征，因为不够重要，故不再详细讨论。比如，附件C、第21条第1款，要求加拿大投资者（并不针对中国投资者）在将投资争端提交至仲裁庭前，必须先经历4个月的行政审批程序。
[72] China FIPPA, supra note②，Article 6（1）and（2）.
[73] Ibid.，Article 5（1）and（2）.
[74] 自NAFTA之后，在加拿大规定有投资者与东道国间的争端解决机制的条约中，有5个贸易协定和21个双边投资条约将外资国民待遇延伸至准入前阶段。与之相对的是，加拿大于1994年以前签订的双边投资条约中有4个条约没有涵盖准入前国民待遇。参见本文附件二。
[75] Cross-Examination on Affidavit of Vernon John MacKay, supra note①，p.39（“超过90%的投资进入中国市场后需要接受诸如法律、法规以及规则的审查……”）；中国欧盟商会（European Union Chamber of Commerce in China, EUCCC）发布的2013～2014年度《欧盟企业在中国建议书》［《European Business in China Position Paper 2013/2014》（EUCCC, 2013）］，pp.19-20（“中国利用其巨大的国内市场保护本国的企业，并对外国企业在进入本国市场时施加限制”）。尽管相关的排名并不一定制定良好的经济政策，但经济合作与发展组织（OECD）于2013年9月发布的外商直接投资（FDI）法规限制指数（Regulatory Restrictiveness Index）却将中国列为55个成员国中设定限制最多的国家。http://www.oecd.org/daf/inv/ColumnChart-FDI_RR_Index_2013.pdf.
[76] 此外，中加双边投资条约确保缔约国具有阻止收购国内企业的能力，尽管相关条款规定在某些重要方面也是非互惠的。参见后注B84以及相关的讨论。
[77] China FIPPA, supra note②，Articles 5 and 8（1）（b）.
[78] Stephan W.Schill, Tearing down the Great Wall: the New Generation of Investment Treaties of the People's Republic of China, Cardozo Journal International Law and Comparative Law，Vol.15，2007，p.86.
[79] 中加FIPPA基于最惠国待遇，并未采纳加拿大已有的贸易协定或1994年之前的双边投资条约中关于市场准入的规定；China FIPPA, supra note②，Article 8（1）（a）（i）and（b）。
[80] 如《加拿大政府和哥斯达黎加政府关于促进和相互保护投资的协定》（1998年3月18日签订，1999年9月29日生效）第3条第1款；《加拿大政府和克罗地亚政府关于促进和相互保护投资的协定》第3条第1款（b）项；《加拿大政府和约旦政府关于促进和相互保护投资的协定》第3条第1款；《加拿大政府和黎巴嫩政府关于促进和相互保护投资的协定》第3条（b）项；《加拿大政府和秘鲁政府关于促进和相互保护投资的协定》第3条第1款；《加拿大政府和坦桑尼亚政府关于促进和相互保护投资的协定》第4条第1款；《加拿大政府和乌拉圭政府关于促进和相互保护投资的协定》第3条（b）项。http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/index.aspx? lang=eng.还可参见本文附件二。
[81] 这些例外包括现存的不符措施（只要它们在加拿大—哥斯达黎加双边投资条约生效的两年内，通过加拿大和哥斯达黎加之间的来往书信列出），将来在某些领域，诸如社会服务、海滨土地、政府债券的不符措施。《加拿大政府和哥斯达黎加政府关于促进和相互保护投资的协定》，同上，附件一（第2条第1款（c）项和第2条第2款）。
[82] 除去加拿大，所列的这些领域作为对缔约国义务的豁免，但不是加拿大，在1993年以后缔结的双边投资条约中至少有一个规定了投资准入前国民待遇；比如，《加拿大政府和克罗地亚政府关于促进和相互保护投资的协定》（1997年2月3日缔结，2001年1月30日生效），参见附件一，第2条第1款（c）项；《加拿大政府和黎巴嫩政府关于促进和相互保护投资的协定》（1997年4月11日缔结，1999年6月19日生效），参见附件一，第2条第1款（d）项。
[83] 此外，和此处所探讨的中加双边投资条约一样，哥斯达黎加、克罗地亚、约旦在加拿大境内均没有可供最惠国待遇和市场准入适用的大量的资产。相关第三国投资者在投资准入前阶段所取得的更优惠待遇，将会给予中加双边投资条约项下的中国投资者以相同的权利取得。
[84] Schill, supra note B75.作者对中国自2006年以后生效的双边投资条约进行了回顾，相关条约文本可通过联合国贸易和发展委员会的在线国际投资文件数据库获取，以便进一步确定该报告中阐述的中国双边投资条约政策。作者回顾的中国双边投资条约包括《中华人民共和国政府和哥伦比亚政府关于鼓励和相互保护投资协定》、《中华人民共和国政府和古巴共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》、《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》、《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》、《中华人民共和国政府和马达加斯加共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》、《中华人民共和国政府和墨西哥政府关于相互促进和保护投资协定》、《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》、《中华人民共和国政府和罗马尼亚政府关于鼓励和相互保护投资协定》、《中华人民共和国政府和斯洛伐克共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》、《朝鲜民主主义人民共和国政府和中华人民共和国政府关于促进和保护投资协定》、《中华人民共和国政府和瑞士联邦政府关于相互促进和保护投资协定》。这些条约中没有一个规定了准入前国民待遇。相关条约文本可见：http://www.unctadxi.org/templates/DocSearch_779.aspx。
[85] 中加双边投资条约项下的市场准入权也受制于《加拿大投资法》赋予联邦政府阻止外资收购的能力，下文将会探讨。
[86] Supra note⑨.
[87] China FIPPA, supra note②，Annex D.34（emphasis added）.
[88] Infra note B96.
[89] Marina Strauss and Bertrand Marotte, Quebec eyes buying Rona shares to block Lowe's, The Global and Mail, July 31，2012.无独有偶，在NAFTA项下，前注③第1108条第1款a项、第2款，次国家级政府的决定可以免除其在该协定项下的国民待遇义务。
[90] 对该例外条款的潜在重要性所作的说明，可参见David Fung的评论（他作此评论的原因在于加拿大签订了中加双边投资条约，但却没有规定在外资审查方面的例外条款，反而在中国境内仍存在歧视性的措施）：“现在有很多关于加拿大投资在中国的‘恐怖故事’……在加拿大，我们的政府是不会去破坏任何人的投资的。然而，中国的市长所拥有的权力远远超过加拿大市长的权力。”David Fung，是加中贸易理事会的副主席，该段话引自Keith Norbury, “Canada-China FIPA: A Good deal for Canadian investors, or not? ” Canadian Sailings, 2013年4月14肉；网上可参见：http://www.canadiansailings.ca/？p=6437。
[91] Investment Canada Act, supra note ⑨，s. 25.1.
[92] Ibid.，s.14（1）.
[93] 加拿大工业部，“Investment Canada Act—Thresholds for Review”（2013年1月13日修订）。http://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/h_lk00050.html，2014年1月26日。当收购的主体是国有企业时，收购的门槛将有所不同；加拿大工业部，“Investment Canada Act—Guidelines on Investment by state-owned enterprises: net benefit assessment”，https://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk00064.html#p2，2012年12月7日。
[94] Lorenzo Cotula et al, Land Grab or Development Opportunity? （伦敦/罗马：国际环境与发展研究所/联合国粮食与农业组织/国际农业开发基金会，2009），at 36&55；Klaus Deininger and Derek Byerlee, Rising Global Interest in Farmland（华盛顿：世界银行，2011），at 53。讨论中国国有企业（Chinese State-owned Enterprises, SOEs）可能直接购买土地进行投资，以避免联邦政府根据2012年发布的对国有企业收购自然资源领域采取的外资审查措施，参见Nathan Vanderklippe, For China, An Oil Sands Investment That Can't Be Blocked, The Globe and Mail，2014年3月11日。
[95] Investment Canada Act, supra note⑨，s.38；加拿大工业部，Investment Canada Act—Related-Business Guidelines，参见https://www.ic.gc.ca/eic/site/ica-lic.nsf/eng/lk00064.html#p2，2012年12月7日。
[96] Ibid.
[97] Shawn McCarthy and Steven Chase, Ottawa Approves Nexen, Progress Foreign Takeovers, The Globe and Mail，2012年12月7日。
[98] Kelly Cryderman, Ottawa's Foreign Ownership Strategy Hurts Alberta, Mulcair Argues, The Globe and Mail，2013年2月19日；担忧至少是可信赖的，推测中加双边投资条约，如果获得批准，将会明确排除对现有《加拿大投资法》所作的变动（与之相应的还有与贸易有关的指南），因其扩大了中加双边投资条约附件D第34条的范围。
[99] See Canada's FIPPAs with Costa Rica （Annex I（VI）（1） and （2））；Croatia （Annex I（VI）（1） and （2））；Ecuador （Article II（4）（a） and （b））；Egypt （Article II（4）（a） and （b））；Latvia （Article II（4）（a） and （b））；Panama （Article II（4）（a） and （b））；Philippines （Article II（4） and （5））；Romania （Article II（4）（a） and （b）），Trinidad and Tobago （Article II（4）（a） and （b）），Ukraine （Article II（4）（a） and （b）），Uruguay （Annex I（VI）（1） and （2）），and Venezuela （Annex II（3）（a） and （b））. [Annex to this article （reproducing findings recorded in the attached Excel spreadsheet） and/ or the texts of Canada's relevant treaties, available online: http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/index.aspx? lang=eng （last accessed 26 January 2014）.]
[100] 比如，Greg Kanargelidis, Aaron Libbey, and Tamara Nachmani, Canada-China Investment Treaty: Ratification Process Begins, Blakes公告（2012年10月1日）（一些评论是和中加双边投资条约有关的，认为该条约导致加拿大丧失对其境内中国投资的经济主权，这项例外确保加拿大政府仍保留有在该领域行使监督的权利）。
[101] 例如，《加拿大政府和乌拉圭东岸共和国政府关于促进和相互保护投资的协定》，1997年10月29日缔结，1999年6月2日生效，附件一，第6条，第1款（本协定第12条，缔约一方作出的关于是否准许另一缔约方的投资者或潜在投资者设立一家新的企业，或并购一家现有企业，或购买该企业的一部分股票的决定，不适用争端解决部分的规定，比如投资者与东道国间的争端解决机制）。
[102] China FIPPA, supra note ②，Article 8（2） to （5）.仍值得注意的是，这些例外同样适用于中加双边投资条约中有关高级管理人员要求的规定以及准入前和准入后最惠国待遇的规定。
[103] Ibid.，Article 8（2）（a）（i）.
[104] See the Definition of “Measure”，ibid.，Article 1（6）.
[105] Ibid.，Article 8（2）（c）.
[106] 加拿大投资范本、3个贸易协定（包括NAFTA）、2个投资协定（《加拿大政府和约旦政府关于促进和相互保护投资的协定》、《加拿大政府和秘鲁政府关于促进和相互保护投资的协定》）中的例外条款被限定在地方政府措施层面，只有当被豁免的相关措施被特别列明时，才能延伸至国家级措施的层面。比如，加拿大投资条约范本，前注B26，第9条第1款（a）项。此外，加拿大和智利以及哥伦比亚签订的贸易协定进一步要求开列负面清单，目的是要免除州/地方政府和国家实施的措施。参见本文附件二。
[107] 加拿大25个投资条约中有22个都作此规定。还有一个是《加拿大政府和波兰政府关于促进和相互保护投资的协定》似乎并没有规定准入后的国民待遇。参见本文附件二。
[108] US-China Business Council （USCBC），USCBC 2013 China Business Environment Survey Results: Tempered Optimism Continues amid Moderating Growth, Rising Costs, and Persistent Market Barriers （USCBC, 2013） at 5-6 and, available online: http://uschina.org/sites/default/files/USCBC%E2%80%942013Member%20Survey_0.pdf （last accessed January 27，2014）。美中国际贸易委员会的报告称该项调查是由委员会中来自美国和中国的成员作出的，该调查包括跨部门的中国境内的美国企业。基于方法论的进一步分析，比如调查的规模，美中国际贸易委员会并未提供。
[109] Ibid.，5-6 and 11-12.
[110] 比如，Cross-Examination on Affidavit of Vernon John MacKay, supra note ①，pp.40-41。
[111] See Fung, supra note B87.
[112] Supra notes B43 and B45.
[113] Canada's Model FIPPA, supra note B26，Article 38（1） to （4）.参见加拿大自2001年以来同捷克共和国政府、约旦政府，拉脱维亚政府、秘鲁政府、罗马尼亚政府、斯洛伐克共和国政府、坦桑尼亚政府签订的双边投资条约，以及加拿大同哥伦比亚政府、巴拿马政府、秘鲁政府签订的贸易协定。参见本文附件一。
[114] e.g. Cross-Examination on Affidavit of Vernon John MacKay, supra note ① at B43，B53，and B66.
[115] 联邦政府从相反的角度，使得限制性措辞同公平与公正待遇的含义没有差别，参见Chemtura Corporation v. Government of Canada （被告的辩诉状，2008年10月20日） at para 896。该案的仲裁庭似乎并没有解决这一特殊问题；Chemtura Corporation v. Government of Canada （2010年8月2日，裁决）at para 235。
[116] Howard Mann, The Canada-China Investment Treaty Sleight of Hand, Embassy News, January 8，2013.
[117] China FIPPA, supra note ②，Article 8（1）（b）（最惠国待遇不适用于根据1994年1月1日前生效的任何双边或多边国际协定给予的待遇）。最惠国待遇也不适用于贸易协定给予的待遇（China FIPPA, supra note ②，Article 8（1）（a）（i）），但这样并不影响现阶段所作的分析，因为中加双边投资条约明确规定最惠国待遇可以适用1993年之后所签订的投资条约给予的待遇，仅这一点就足以破坏加拿大自2001年来订立的条约中的限制性措辞，而且2001年以前订立的条约给予外国投资者的待遇要比2001年之后订立的条约更为优惠。
[118] 包括《加拿大政府和约旦政府关于促进和相互保护投资的协定》（2009年）、《加拿大政府和坦桑尼亚政府关于促进和相互保护投资的协定》（2013年）。参见本文附件二。
[119] 包括《加拿大政府和秘鲁政府关于促进和相互保护投资的协定》和加拿大同智利签订的贸易协定。参见本文附件二。
[120] 加拿大仍有26个条约规定有投资者与东道国间的争端解决机制。参见本文附件二。
[121] Canada's model FIPPA, supra note B26，Annex III（1）.
[122] Stephan W. Schill, The Multilateralization of International Investment Law, Cambridge: CUP, 2009，pp.140-142.讨论基本原理的目的，一方面是为了限制这种“混合搭配”的做法，另一方面也是为了限制最惠国待遇在以往条约中的适用。参见Tony Cole, The Structure of Investment Arbitration, Milton Park: Routledge, 2013，pp.97-112。
[123] Roland Klger, “Fair and Equitable Treatment”in International Investment Law, Cambridge: CUP, 2011，pp.116-119；M. Sornarajah, “Evolution or Revolution in International Investment Arbitration? The Descent into Normlessness”in Chester Brown and Kate Miles, Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge: CUP, 2011，pp.650-652；Stephan W. Schill, “Fair and Equitable Treatment, the Rule of Law, and Comparative Public Law”in Stephan W. Schill ed.，supra note B19，pp.159-170；Alexandra Diehl, The Core Standard of International Investment Protection, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2012，at ch. 6.
[124] China FIPPA, supra note ②，Article 4（2）.
[125] 为了确定国际习惯概念的发展，原告必须提供国家实践和法律确信方面的证据，以使其要求的措辞更清晰。关于这一点，几乎没有ISA仲裁庭对原告有这种习惯的证据要求。Matthew C. Porterfield, A Distinction Without a Difference? The Interpretation of Fair and Equitable Treatment Under Customary International Law by Investment Tribunals, Investment Treaty News，March 22，2013.
[126] China FIPPA, supra note ②，Annex B.10.
[127] Metalclad v. Mexico （2000），40 ILM 36 at para 103 （ICSID Additional Facility）；see also United Mexican States v. Metalclad Corporation, 2001 BCSC 664 at para 99. The Metalclad award is still widely-cited by ISA tribunals; e.g. Occidental v. Ecuador （No 2） （2012），ICSID Case No ARB/06/11 at para 455 （ICSID）.
[128] 例如，投资者与东道国间的争端解决机制仲裁庭已经把新概念看做习惯国际标准的一部分，而没有要求申请人提供国家实践和法律确信的证据。e.g. Railroad Development Corporation v Guatemala （2012），ICSID Case No ARB/07/23 at paras 207-211 and 216-219 （ICSID）.
[129] 从NAFTA的经验判断，限制性措辞已经在某种程度上限制了仲裁员对相关概念的解释方法，即使变化仍然存在，即使是在NAFTA以外，投资者与东道国间的争端解决机制仲裁庭通常采用更宽泛的解释方法。supra notes B46 and B120. Luke Eric Peterson, Evaluating Canada's 2004 Model Foreign Investment Protection Agreement in Light of Civil Society Concerns, Report for the Canadian Council for International Co-operation （June 2006）.
[130] e.g. Agreement Between the Government of Canada and the Government of the Republic of Croatia for the Promotion and Protection of Investments, Canada and Croatia, February 3，1997，entered into force January 30，2001；Agreement on Encouragement and Reciprocal Protection of Investments between the Government of the People's Republic of China and the Government of the Kingdom of the Netherlands, China and the Netherlands, November 26，2001，entered into force August 1，2004. These Treaty Texts Are Available Online: http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/index.aspx? lang=eng, http://www.unctadxi.org/templates/DocSearch_779.aspx.
[131] See Canada's FIPPAs with Armenia, Barbados, Costa Rica, Croatia, Ecuador, Egypt, Lebanon, Panama, the Philippines, Thailand, Trinidad and Tobago, Ukraine, Uruguay, and Venezuela. See Annex I of This Article.
[132] Gus Van Harten, supra note B25 at 228 and 238.
[133] Paushok v. Mongolia （Award, April 28，2011） at paras 565 and 570 （UNCITRAL），available online http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0622.pdf （last accessed January 30，2014）.
[134] Supra note B129.
[135] e.g. Hupacasath First Nation v. Canada （Foreign Affairs），2013 FC 900 at para. 103.
[136] Cross-Examination on Affidavit of Vernon John MacKay, supra note ①，pp.51-53.
[137] e.g. Department of Foreign Affairs and International Trade （DFAIT），Final Environmental Assessment of the Canada-China Foreign Investment Protection Agreement （FIPA） （Ottawa: Government of Canada, undated），available online: http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/china-chine/finalEA-china-chine-EEfinale.aspx? lang=eng （last accessed January 27，2014）（在加中“外国投资促进及保护协定”（FIPA）谈判的后期没有关于在加拿大的潜在的环境影响的新问题提出……正如加拿大FIPA范本，加中FIPA附件B.10规定设计并适用于改进合理的公共福利目的的规则，如那些尊重健康、安全和环境的规则，不构成间接征收。）
[138] China FIPPA, supra note ②，Article 9.
[139] Compare NAFTA, supra note③，Article 1106.
[140] 事实上，中加FIPPA并入了《TRIMs协定》第2条及其附件。
[141] Martin Molinuevo, Protecting Investment in Services: Investor-State Arbitration Versus WTO Dispute Settlement, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2012，pp.72-74 and 233-234.
[142] 而且，与WTO法庭相对比，ISA机制的法律索赔是私人当事方发起的，他不受条约义务的约束并且没有相应的利益以缓和他们的索赔。
[143] Anne van Aaken, supra note B22.
[144] 比较加拿大的国内贸易协定（合并本）规定的个人与政府间的争端解决中货币限制处罚，Agreement on Internal Trade—Consolidated Version, 2012，Annex 1707.1（2）（对最大的省份规定最高500万美元的处罚），available online: http://www.ait-aci.ca/en/ait/ait_en.pdf （last accessed 27 January 2014）。
[145] 另外两个FIPPAs涉及像禁止业绩要求这样的《TRIMs协定》义务，但这两种FIPPAs包括原住民例外条款，分别是加拿大与泰国和哥斯达黎加的FIPPAs，参见本文附件一。
[146] Gus Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford: OUP，2007，pp.73-80.
[147] Canada—Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector/ Canada—Measures Relating to the Feed-In Tariff Program （2012），WTO Docs WT/DS412/R and WT/DS426/R at para 7.111 （Panel Reports） [emphasis added]；Canada—Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector/ Canada—Measures Relating to the Feed-In Tariff Program （2013），WTO Docs WT/DS412/AB/R and WT/DS426/AB/R at para. 5.6 （Reports of the Appellate Body）（国内成分要求是《TRIMs协定》项下规制与贸易有关的投资措施的类型之一。）.
[148] 例如，24个相关条约包含业绩要求义务，所有条约都有土著居民权利和优先权的例外。同样，加拿大FIPPA范本，同上注B26，允许类似的保留和例外。参见本文附件一。
[149] e.g. NAFTA, supra note ③，Article 1108（1）（a）（ii） and （iii） （相关义务“不适用于……任何现有的通过国家或省级政府……或……当地政府维持的不符措施”。注解：这个NAFTA条款规定被保留的国家级和省级措施必须在两年内在一个单独的计划中列明；该计划从来没有完成，所以是含蓄地对国家和省级的所有不符措施的保留）。该特例出现在加拿大与智利和哥伦比亚的贸易协定中。
[150] Supra note B145.
[151] NAFTA, supra note ③，Annex II（Schedule of Canada）.类似地，在某些领域，其他国家措施，如弱势少数民族权利的保护，也被NAFTA和一些其他FTPPAs所免除。参见附件一。
[152] China FIPPA, supra note ②，Article 8（2）（a）（i）and Annex B.8，把包含在《加拿大—秘鲁自由贸易协定》和《中国—秘鲁自由贸易协定》中的一系列保留并入了中加FIPPA，参见《加拿大—秘鲁自由贸易协定》附件二（2008年5月29日签订，2009年8月1日生效）；《中国—秘鲁自由贸易协定》第10章（2009年4月28日签订，2010年3月1日生效）。
[153] Mobil Investments Canada Inc and Murphy Oil Corp v. Canada （2012），ICSID Case No ARB（AF）/07/4 （ICSID Additional Facility），at http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1145.pdf （last accessed January 27，2014）.
[154] Ibid.，para. 246.
[155] Ibid.，paras 410-416.对该裁决的批判性评论，参见Nigel Bankes, From Regulatory Chill to Regulatory Concussion: NAFTA's Prohibition on Domestic Performance Requirements and an Absurdly Narrow Interpretation of Country Specific Reservations, Case comment（May 6，2013），at http://ablawg.ca/wp-content/uploads/2013/05/Blog_NB_Mobil_Investments_May20131.pdf。
[156] Sandra Gogal, Richard Riegert, and Joann Jamieson, Aboriginal Impact and Benefit Agreements: Practical Considerations, （2005） 43 Alberta L Rev 129；Courtney Fidler and Michael Hitch, Impact and Benefit Agreements: A Contentious Issue for Environmental and Aboriginal Justice, （2007）35：2 Environments Journal 49 at 61.
[157] 联合政府特别小组2010年报告土著人组织和矿业公司在1998～2008年期间缔结了91个协定，这些协定“旨在保护土著社区的利益和保证勘探和开采工程的稳定”，并且可能包括，例如，“优先雇用原住民工人”。Federal, Provincial and Territorial Social Licence Task Group, Mining Sector Performance Report—1998～2008，Ottawa: Government of Canada, 2010，at 27.
[158] Cross-Examination on Affidavit of Vernon John MacKay, supra note ①，⑨.
[159] Ibid.
[160] Supra note B42. Meg Kinnear and Robin Hansen, The Influence of NAFTA Chapter 11 in the BIT Landscape, （2005） 12 UC Davis J Int'l L & Policy 101 at 111.
[161] 包括加拿大FIPPA范本，同注B26；所有2001年之后的加拿大FIPPA，以及与捷克共和国的FIPPA（2012年生效并假定所有的文件都是公开的，但中加FIPPA规定如果被告国决定公开的话，听证才可以公开），与约旦、拉脱维亚、秘鲁、罗马尼亚、斯里兰卡和坦桑尼亚，以及2001年之后加拿大与哥伦比亚、巴拿马和秘鲁的贸易协定。参见本文附件一。
[162] Canada's model FIPPA, supra note B26，Article 38.
[163] Jeswald W. Salacuse, The Law of Investment Treaties，Oxford: OUP, 2010，pp.354-357；Andreas Kulick, Global Public Interest in International Investment Law，Cambridge: CUP, 2012，pp.1-2 and 94-97；Valentina Vadi, Public Health in International Investment Arbitration，London: Routledge, 2013，pp.20-21 and 57-58；Van Harten, supra note B143，pp.58-70.
[164] China FIPPA, supra note ②，Article 28（1） and （2）.
[165] Supra note B158.
[166] 假定保密期限的延长（超过了提请ISA索赔的时间）加剧了对由于ISA没有公众参与而改变裁决或支付赔偿的现有担忧。
[167] Ethyl Corporation v. Government of Canada （1998），38 ILM 78. 该案作为规则努力的特例被讨论。e.g. K Traynor, How Canada Became a Shill for Ethyl Corporation, Intervenor （Canadian Environmental Law Association） Vol.23，No.3，1998. 本文表明Ethyl公司（汽油添加剂制造商）的NAFTA索赔是联邦政府决定撤销禁止令的一个重要因素。同时，该案引起争议的事实强调公众参与对ISA相关文件的重要性并且指出政府对隐瞒与ISA索赔和争端解决相关不利信息的潜在利益。
[168] Theodor Meron, Judicial Independence and Impartiality in International Criminal Tribunals, AJIL Vol.99，2005，pp.360—361；Van Harten, supra note B19.
[169] UNCITRAL Working Group II （Arbitration and Conciliation），53d Sess, UN Doc No A/CN.9/WG.II/WP.159/Add.1 （2010） [emphasis added].
[170] NAFTA, supra note ③，Article 2205.
[171] China FIPPA, supra note ②，Article 35（1） to （3）.
[172] 所有条约文本参见：http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/fipa-apie/force-vigeur.aspx? lang15=eng （last accessed January 26，2014）。
[173] Infra note B174.
[174] 也就是说，对加拿大而言，终止NAFTA的调整成本可能会远高于终止中加FIPPA，或任何其他加拿大FIPPA或贸易协定的成本。
[175] By “substantial” assets, I mean ＄1 billion or more in inward FDI stocks.
[176] Justin Carter, The Protracted Bargain: Negotiating the Canada-China Foreign Investment Promotion and Protection Agreement, Can YB Int'l L，Vol.47，2009，pp.205-206；Salacuse, supra note B160，pp.91-97.
[177] Compiled by author from Statistics Canada, Table 376-0051：Foreign Direct Investment （Stocks） in Canada and Canadian Direct Investment Abroad （Stocks） （May 2013）. x 表示被保留的机密数据（通常因为有限数量的FDI的信息披露来保护特定所有者的隐私），NA 表示数据无法获得。年平均值（中位数）是作者计算的，大约接近百万。以下注释表明部分5年数据是无法获得的：（a） 2008-10 only, （b） 2008-2009 only, （c） 2008-2011 only, （d） 2008-2010 and 2012 only, （e） 2008 and 2011-2012 only, （f） 2008 only, （g） 2009 only, （h） 2010 only, （i） 2011 only, （j） 2012 only。
[178] 虽然没有出现具体的加拿大案例，但是由于“挑选法院”，可能有间接的索赔风险。
[179] 基于2013年的FDI流入量，加拿大将允许83%的外资经济受ISA机制管辖。主要国家包括美国、西欧国家、澳大利亚和日本，相互之间的条约没有同意ISA机制管辖。相比之下，加拿大可能会同意与主要的资本输出国缔结条约，受ISA机制管辖，这些国家包括NAFTA和TPP中的美国、英国、德国、法国、新西兰、加拿大—欧盟CETA中的比利时—卢森堡、TPP中的日本、中加FIPPA中的中国。
[180] Andrew T. Guzman，“Why LDCs Sign Treaties That Hurt Them: Explaining the Popularity of Bilateral Investment Treaties” （1998） 38 Virg J Int'l L 639.
[181] e.g.，Oil Sands Need China, Oliver says on visit, National Post, February 13，2012.
[182] Department of Foreign Affairs and International Trade （DFAIT），Responses to Questions Submitted through the Chair of the House of Commons Standing Committee on International Trade on behalf of the Liberal Party （Ottawa: undated, received by author November 9，2012），on file with author.
[183] Prime Minister of Canada, Statement by the Prime Minister of Canada on Foreign Investment （Ottawa: December 7，2012），available online: http://www.pm.gc.ca/eng/news/2012/12/07/statement-prime-minister-canada-foreign-investment （last accessed January 28，2014）（根据日益增长的趋势和遵循今天作出的决定，加拿大政府已确定外国控制的油砂开发已经达到了一定的点，进一步增加这种外国控制不会给加拿大带来净利益。因此，部长将发现，在未来外国国有企业对加拿大油砂企业的控股并购只有在特殊情况下才能带来净利益。）
[184] Nathan Vanderklippe, Investment Deal with China Coming in Short Order: Baird, The Globe and Mail, October 16，2013.
[185] Emma Aisbett, Larry Karp, and Carol McAusland, Compensation for Indirect Expropriation in International Investment Agreements: Implications of National Treatment and Rights to Invest, （2010） 1：2 J Globalization and Development （Article No. 6），p.5.
[186] Treasury Board of Canada Secretariat, Guidelines on International Regulatory Obligations and Cooperation, Ottawa: Queen's Printer, 2007），available online: http://www.tbs-sct.gc.ca/rtrap-parfa/iroc-cori/iroc-cori01-eng.asp#Toc175098395 （last accessed January 27，2014） [emphasis added].
[187] Milos Barutciski and Matthew Kronby, Investment agreement with China will Benefit Canada, The Globe and Mail, November 2，2012.
[188] 包括与比利时—卢森堡、芬兰、法国、德国、印度、新西兰、挪威、俄罗斯、韩国、西班牙、瑞典和瑞士之间的双边投资条约；UNCTAD, Full List of Bilateral Investment Agreements concluded [by China]，June 1，2013，available online: UNCTAD http://unctad.org/Sections/dite_pcbb/docs/bits_china.pdf。中国与主要经济体，尤其是美国、澳大利亚、丹麦、意大利、日本、新西兰和英国，缔结的双边投资条约始于20世纪80年代，不能反映中国自21世纪初以来对更强硬的ISA体制的态度转向。
[189] Supra note B108 and surrounding discussion.
[190] e.g. David Gaukrodger and Kathryn Gordon, Investor-state Dispute Settlement: A Scoping Paper for the Investment Policy Community, Organization for Economic Co-operation and Development （OECD） Working Paper on International Investment No. 2012/3 （OECD Investment Division, 2012）.
[191] Carter, supra note B173，p.216.
[192] The EA, supra note B134，很少用作环境影响评估，似乎更多的是关于公共关系的文件。它不重视中加FIPPA的任何环境影响，假设FIPA与增加投资流动之间没有直接的因果关系（从中国到加拿大或加拿大到中国的新的投资流量不能直接归因于FIPA的存在，可以发现在加拿大这样一个条约的执行与环境的影响之间没有因果关系。正是因为这一原因，环境评估最初的主张，即预计加中FIPA没有重大环境影响，得到了支持）。环境评估在这方面假设没有因果关系部分是基于“这类政府间条约不能直接促进新的投资或直接创造新的投资机会”这一说法。这种说法在许多规定外国投资者市场准入权的BITs，包括FIPAs中是不准确的。这种说法也受到总理办公室对中加FIPA的声明的反驳，认为EA在这方面是援引而不是讨论（address）。（Prime Minister of Canada, Canada-China Foreign Investment Promotion and Protection Agreement （FIPA） （Ottawa: February 8，2012），available online: http://www.pm.gc.ca/eng/news/2012/02/08/canada-china-foreign-investment-promotion-and-protection-agreement-fipa （last accessed January 27，2014）。“一旦执行，加中FIPA将促进投资流动，有助于加拿大创造就业和经济增长”。最后，由于赋予外国投资者新的合法权利——无论他们的投资决策是否与FIPA有关——以及对东道国的财政风险和规制约束，环境评估没有重视中加FIPPA的环境影响，其受到环境评估未能考虑BIT可能如何影响环境的严重损害。