第二章 中药知识产权的保护客体

第一节 中药知识产权保护客体概述

权利的客体是指权利所依附的对象，知识产权的客体是人类的智力成果，这些智力成果分别体现在发明创造、独立完成的作品、用作盈利的商业秘密，与他人产品、服务有区分的商标、一个地域所拥有的特色等。《国家知识产权战略纲要》中的知识产权主要有专利权、商标权、著作权、植物新品种、商业秘密、特定领域知识产权等类型：特定领域知识产权有地理标志、遗传资源、传统知识、民间文艺、集成电路布图设计等。

一、专利权保护客体简介

专利权是中医药运用知识产权最多的权利，鉴于《中国人民共和国专利法》（第三次修正案，2009.10.1施行，以下简称专利法）的立法宗旨为“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”各国对专利的理解不同，专利保护的客体就不相一致，在美国专利包括发明专利、外观设计专利、植物新品种专利。而我国专利则保护发明专利、外观设计专利、实用新型专利，而在国际上通用的《专利合作条约》中外观专利不能够申请国际专利。

《专利法》第二条规定了可授予专利权的客体：发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。1、新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。2、创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。3、实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

同时《专利法》第五条和第二十五条就专利保护的范围作限制性规定。不能授予专利权的包括：1规定违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权；2、对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权；3、科学发现；4、智力活动的规则和方法；4、疾病的诊断和治疗方法；5、动物和植物品种；（其产品的生产方法可以申请专利）6、用原子核变换方法获得的物质；7、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

二、著作权保护客体简介

著作权保护的客体是独立完成的作品，这些作品是著作权人的思维的结晶，这里的作品作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：

1、文字作品；文字作品是指以语言文字的形式，或其他相当于语言文字的符号来表达作者感情、思想的作品。

2、口述作品；口述作品是指以口头语言创作的、未以任何物质载体固定的作品，如演说、授课、法庭辩论、祝词、布道等。

3、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；音乐、戏曲、舞蹈、杂技艺术作品。音乐作品，这是指能够演奏或演唱以旋律节奏、合声进行组合，以乐谱或歌词表达作者思想的作品，如民歌、通俗歌曲、流行歌曲、交响曲、弦乐曲、爵士乐、吹打乐等。戏剧作品不是指一台演出的完整的戏，而是指演出这台戏的剧本。伯尔尼公约也将戏剧作品定为剧本。舞蹈作品指的是舞蹈的动作设计及程序的编排，它可以用文字或其他方式来记载。依《著作权法实施条例》的规定，杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品，具体表现为车技、蹬技、手技、顶技、走索、空中飞人、民间杂耍等表现形式。

4、美术、建筑作品；美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或其他方式构成的平面或者立体的造型艺术作品。

5、摄影作品；摄影作品，是指借助于摄影器材，通过合理利用光学、化学原理，将客观物体形象再现于感光材料上的一种艺术作品。

6、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；作品和以类似摄制电影的方法创作的作品：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定记录介质上，由一系列的伴音或无伴音的画面组成，并借助于适当的装置放映、播放的作品。

7、工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。

8、计算机软件；计算机软件是指计算机程序和有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而由计算机执行的一组代码化指令，或者可以被自动转化为代码化指令的一组符号化指令或符号化语句。

9、法律、行政法规规定的其他作品。这是一条弹性条款。随着科技、文化事业的发展，将来还可能出现一些新的作品形式。这一规定可以使法律在相当长的时间内保持一定的稳定性与灵活性。

三、商标保护客体简介

商标是生产经营者或者服务提供者用来将自己的货物或者服务与他人的相同或类似的货物或服务相区别的一种标志。这种标志用于标记货物或服务的形象，代表经营者或服务者的商誉，是商誉的一种载体。

按照TRIPS协议第十五条任何标记或标记的组合，只要能区分一企业和其他企业的货物或服务，就应可构成一个商标，但是我国《商标法》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。”即我国现阶段不受理听觉商标和味觉商标的注册申请。视觉商标包括平面商标和立体商标两种，我国仅受理平面商标的注册申请，立体商标尚未予以注册和保护。另依照《商标法》第十条和第十一条对一些虽能够区分但是损害公共利益和缺少显著特征的商标也不是属于商标权保护的客体范围。

就我国现实施的《商标法》说来，一般只有注册商标才能成为商标权保护的客体，才能成为主体权利义务所指向的对象，才能受到国家法律的保护。因为注册商标是经国家确认的商标。未注册商标没有经过国家的确认，虽然在不违反法律规定的情况下也可以自由使用、许可和转让，但所形成的关系一般不具有法律性质。只有当未注册商标的使用侵犯了他人经国家确认和保护的注册商标权、扰乱了商标管理秩序时，才会成为商标法律关系的客体。但如果是驰名商标，则不管其是否注册，都是商标法律关系的当然客体。我国对驰名商标采取“个案处理、被动认定”的方法，在我国，驰名商标的认定机构是商标行政管理机关和司法机关。

四、商业秘密保护客体简介

（一）商业秘密客体

商业秘密是指不为公众所知悉、具有实用性、能为权利人带来经济利益。且权利人已采取适宜的保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》规定，技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。在TRIPS第7节中，把商业秘密的范围规定为一切符合条件的“未披露的信息”。

1、商业秘密客体衡量标准

（1）秘密性 即“不为公众所知悉”，这是商业秘密最核心的特征，而商业秘密的权利人是依靠其自身采取的保密措施来达到其对技术信息和经营信息的垄断控制权，以维持其在竞争中的优势地位。商业秘密一旦为公众所知其经济价值就有可能丧失殆尽。任何商业秘密都首先必须是部委公众所知的。

（2）价值性 即商业秘密能为作为权利人的企业带来经济利益。商业秘密的价值性包含现实的价值、潜在的价值，商业秘密的价值性体现在能为权利人带来积极的经济利益、它的使用能够给权利人带来竞争上的优势。企业对商业秘密的维护，国家法律对商业秘密的保护，其重要目的也在于维护或谋求经济上的利益。

（3）保密性 即作为权利人的企业主动对技术信息和经营信息采取了合理的保护措施和方法，包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、运用适当的保密设施装置以及采用其他合理的保护方法。同时这些保护措施应当是明确、明示的，并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。

秘密性、价值性和保密性是商业秘密内在的、缺一不可的构成条件，秘密性、价值性和保密性既是商业秘密的本质特征，也是司法实践中确认商业秘密保护客体的依据。