第二节 建设工程合同招投标行为的法律性质
目前，我国大多数建设工程合同都是采用招投标方式订立的。采用招标投标方式订立合同的程序为：招标、投标、开标、评标、定标并发出中标通知书，最后双方依据中标通知书及投标文件签订合同。这些程序同样可以运用要约与承诺的理论来分析其合同成立和生效的问题。
通过招投标订立的建设工程合同何时成立和生效，是目前争议较大的问题，特别是对招标行为和中标通知书的法律性质，认识不一，甚至导致司法实践“同案情，不同判决”的现象出现，严重影响工程建设市场的健康发展。这也是本文仅就招标行为和中标通知书这两个争议较大的问题进行理论探讨和实践分析的原因所在。
一、建设工程合同招标的法律性质
建设工程合同招标的法律性质，通说认为是要约邀请。尽管我国《合同法》也明确规定，招标公告是要约邀请，但长期以来，在我国理论上和实践中一直存在不同的认识。具体而言，主要有如下三种不同的观点：
有学者认为，招标行为属于要约邀请，不具有要约的效力(1)。
持这种观点的学者内部也不尽统一。大陆法系学者一般认为，招标只是一种要约邀请，属于事实行为，本身不具有任何法律上的意义；但英美法学者虽也承认招标为要约邀请，但同时认为招标具有法律意义，理由是招标文件发出以后，已构成承包合同条件，对承发包双方具有约束力。
还有学者认为，招标的法律性质为要约。
持该观点的学者认为，招标公告或招标邀请函的内容明确具体，完全符合要约的形式要求。同时法律赋予了招标行为一定的法律约束力，比如说招标人不得擅自改变已发出的招标文件，否则要赔偿由此而给投标人造成的损失；另外法律还对招标行为进行了期限限制，招标文件中也规定了招标有效期，这已经超出了要约邀请的范畴。
另有学者认为，原则上建设工程招标不具有要约效力，但是当招标人在招标公告中或者招标邀请函中已经明确表示将与投标最优者签订合同，则招标人负有在开标后与投标最优者签订合同的义务，这种情况下的招标便具有要约的法律性质。
笔者认为，建设工程招标应当按照《合同法》第十五条的规定来认识其法律性质，(2)招标应当属于要约邀请。首先，招标不具有直接的缔约意图，而是希望通过投标方式，选择出条件最优的投标者作为签订建设工程合同的对象；其次，尽管招标文件中也附有合同文本，但作为合同的主要条款的价格条款（标底），在招标文件中是不出现的；再次，招标方一般在招标文件中，都明确表示不受招标文件的约束。在我国九部委(3)联合制订的《标准施工招标文件》（2007）中就表明：“在投标截止时间15天前，招标人可以书面形式修改招标文件，并通知所有已购买招标文件的投标人。”(4)
有人认为，建设工程招标具有一定程度的法律约束力。具体理由是，根据《招标投标法》第二十三条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或修改，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。”可见，依我国法律及相关交易习惯，建设工程招标具有一定的法律约束力，招标人不得擅自修改已发出的招标文件。立法赋予招标法律约束力的理由，主要是考虑到投标人在了解招标人的招标意思后，会做大量的准备工作，且投标人只有一次投标权，投标后就不得对投标文件再作修改。因此，如果允许招标人在招标公告发出后随意修改招标文件的内容或撤回招标，势必造成投标人不必要的经济损失和不稳定的心理压力。因而，从规范市场行为，保障公平竞争角度，有必要赋予招标以法律约束力。如果招标人擅自改变已发出招标文件，应赔偿由此而给投标人造成的损失。这种赔偿责任属于缔约过失责任。(5)
笔者认为，这种观点值得商榷。对于招标活动，招标人无法保证投标人中标，招标人也不对投标人在投标中的损失承担赔偿责任。从发出招标、公告开始至投标截止日期为止，这段期间属于要约邀请阶段，在此期间内，招标人在不违背诚信原则的前提下，可以对招标文件进行补充、修改，甚至撤销招标公告，即使投标人已经为投标做了准备，招标人就因此给投标人造成的损失仍无须承担任何责任。这种损失应认为是投标人自己应承担的正常商业风险。
国际组织如世界银行也持相同的态度。在世界银行编制的招标文件中规定：招标人“保留在授予合同前的任何时候接受或拒绝任何投标，取消招标和拒绝所有投标的权利，无须对受影响的投标者承担任何责任，也没有义务将招标者的行动背景通知受影响的投标者。”(6)
二、关于中标通知书的法律效力问题
招投标已然成为了国际工程建设市场标准交易模式。但其他国家大都没有独立的招投标立法，对于中标通知书的法律效力问题，也缺乏统一的认识。英国《建筑法》上认为，若业主的招标文件内容比较齐备，如：包括工程合同的通用条件、特殊条件等，合同的条款基本齐全，法院倾向于中标通知书的发出构成合同成立；反之，如业主招标文件中涉及的一些事宜缺乏详细的规定，还须进一步签署协议方能完善合同时，法院倾向于判决中标通知书的发出不构成合同的成立。(7)
我国《招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
正是上述规定，在学界和工程建设领域引发了极大的争议。中标通知书发出后，合同处于何种的法律状态，专家学者对此认识不一，主要有以下三种观点。
第一种观点认为，中标通知书系经过投标（要约）、中标（承诺）程序，符合《合同法》关于合同订立的规定，因此，合同已成立生效。尽管按《招标投标法》第四十六条的规定，双方还需再签订一份施工合同，但那只是对双方在招投标文件中约定的事项加以确定而已，所以即便一方拒绝签订正式施工合同，也不影响合同实质成立并生效的事实。如其不按投标中标所约定的事项办理，即构成违约，应承担违约责任，甚至需赔偿对方可得利益（利润）损失。
著名民法学者王利明教授也持此种观点，认为发出中标通知书时双方当事人已经就合同主要条款达成协议，应当认为合同已经成立。(8)这种观点的主要理由有：第一，中标通知书发出属于承诺，根据《合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。所以中标通知书具有合同成立的效力；第二，根据《招标投标法》第四十五条的规定，中标通知书对招标人和中标人都具有法律约束力，若合同未成立，其法律约束力从何体现，也无法解释为何《招标投标法》规定中标通知书发出后，当事人不得再行订立与中标通知书实质内容不一致的合同；第三，某些国际行业组织，如FIDIC，也认同中标通知书为合同成立标志，接受中标函的日期为双方订立合同协议书的日期。
第二种观点认为，根据《合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同属于要式合同，招标人与中标人必须专门签署一份施工合同，且《招标投标法》第四十六条又有要求，所以双方未签订正式施工合同的，说明合同还无法成立，更未生效。主要理由在于：第一，《合同法》第三十二条规定，合同应当采用书面形式的，应当自双方当事人在书面合同上签字或盖章时成立；第二，审判实践处理建设工程合同纠纷大多依据合同书，只是在合同约定发生争议时，才参照投标文件和中标通知书的规定(9)；第三，招投标文件主要包括价款、工期、质量等着主要合同条款，合同履行等其他条款还需合同书进一步确认；第四，根据我国推行的施工等合同文本，招标文件、中标通知书都是合同的组成部分，但在效力层次上，则都低于发包人与承包人签订的协议书。所以一方拒绝签订正式施工合同的，只能追究其缔约过失责任，只能获得对方为签订合同而支出的有限的实际损失，如交通费等。
而第三种观点，则参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，倾向于认为中标通知书发出系成立了一个预约合同，一方不履行订立正式建设工程合同的义务，对方可以请求承担不订立合同的违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。
持该观点的学者认为，预约合同说较好地说明了中标书发出后的合同所处的法律状态，比较符合建设工程合同实践的状况。比如，在土地使用权合同招标中，从发出招标公告到发出中标通知书阶段形成的合同从属性上讲是一份民事合同，从阶段性划分是一份预约合同；之后国家土地管理部门和中标人签订正式的《国有土地使用权出让合同》从属性上讲属于行政合同，从阶段上划分属于本约合同，这里，两个阶段的合同一个是民事合同一个是行政合同，比较清楚地说明通过招投标活动签订合同应当分为两阶段的现实状态。(10)
笔者同意第三种观点，认为中标通知书具有预约合同承诺的性质。
“预约是与本约相对应的，即约定将来成立一定契约的契约，本约则是履行该预约后而成立的契约。”(11)大陆法系某些国家在其民法典中对预约有相关规定。如《意大利民法典》对预约定义为：“通过将行订立合同的协议，当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务。”(12)
我国《民法》或《合同法》并没有对预约合同作规定，但并不排除合同当事人出于实际需要，订立预约合同。中标通知书就是具有对预约合同承诺的性质，而不是对本约的承诺。笔者认为主要具有以下理由：
第一，符合我国建设工程合同订立的实际情况。如《标准施工招标文件》（2007版）中包括施工合同条款，尽管明确规定强制适用于政府投资的招投标项目，但其中作为招投标文件中的合同条款，并不符合具体的工程建设项目的需要。工程建设项目千差万别，在建设工程合同订立过程中，一定要结合本项目的具体实际情况来制定。《标准施工招标文件》（2007版）也允许发包方与承包方就项目的特殊要求，在招投标结束后，在特殊条款中作有别于通用条款的规定，以便项目建设的顺利实施。这也是为何《招投标法》第四十六条第一款规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同的原因之一。
工程建设招投标的目的就是选择最优的签约对象，签约对方选定后，再由双方签订正式合同，符合预约的特征。
有学者认为，如果将包含本约合同必备条款的合同视作预约合同，将会导致预约合同与本约合同之间的混淆。(13)这种观点值得商榷，预约合同并不排斥在其中规定有本约中应有的合同条款，只是预约合同的目的是履行本约的签订责任。如果预约与本约在内容上完全一致，则可把预约视为本约。
第二，与我国对建设工程合同管理的需要相适应。建设工程合同一般具有建设周期长，涉及社会公共利益的特点。因此，建设工程合同也是国家干预最多的合同。且至今还没有任何一种合同像建设工程合同那样，受到国家全方位的干预：在合同订立前，建设项目的立项和报批，要符合国家规定的程序，取得相应的许可证书；在合同订立方面，不仅限定了合同双方当事人的资格，同时对合同订立的方式和程序也有明确规定；建设工程合同的履行更是处处体现出国家的干预，如工程建设的质量、工期、工程款的支付等。这些都充分表明我国建设工程合同受到经济法等部门法的调整，有行政监管和市场竞争双重特性。
出于对建设工程合同管理的需要，中标通知书发出后30日内，由发包方与承包方正式签订建设工程施工合同，在原先招投标文件中的合同条款基础上，完善双方的权利义务配置，由双方签字盖章后，建设工程合同方正式成立。随后在一定期限内，将该合同送交相关主管机关备案。合同双方的权利义务以备案的合同为准，不得另外签订违背实质性条款的合同。
因此，把中标通知书视为预约合同的成立而不是本约合同成立，是符合我国实际情况要求的。
实际上，预约合同在司法实践中得到最高法院的认可。2012年7月，最高法院颁布施行了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其中第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这可以认为是我国法律上首次确认了预约合同。虽然该司法解释在内容上限于买卖合同，但实际上预约的适用范围非常宽泛，还包括租赁、承揽等各种合同类型。(14)建设工程合同从承揽合同脱胎而来，根据《合同法》第二百八十七条规定：“建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”
在招投标订立建设工程合同过程中引入预约合同的概念，可以将招标投标活动大致分为两个阶段。第一阶段为缔结预约合同过程，即投标人向招标人缴纳投标保证金，作为履行预约合同的担保，保证其要约的真实、可靠性；第二阶段则为通过对预约合同的补充和完善，正式签订本约书合同，使本约成立和生效，在缔结本约合同的这一阶段的过程中，出于合同风险规避的需要，投标人向招标人以“立约定金”的形式缴纳履约保证金，以作为本约合同履约的担保。预约合同与本约合同的分别订立，解决了《招标投标法》第四十五条、第四十六条引发的难题，对于理论和实践都有重大意义。(15)
三、由中标通知书引发的法律责任问题
根据《招标投标法》第四十五条规定，中标通知书对于招标人和中标人都具有法律约束力。发出中标通知书后，招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目的，均应当承担相应的法律责任。但承担何种责任，对当事人影响重大。如果承担违约责任，赔偿范围是合同履行后的期待利益损失，如中标人通过履行合同取得的利润；(16)如果承担缔约过失责任，赔偿范围是信赖利益损失，即办理招投标手续以及订立建设工程合同所支出的费用。
有学者认为，如果中标通知书不具有成立合同的效力，那么招标人擅自改变中标结果所承担的是缔约过失责任，仅赔偿对方文本制作费、交通费、通讯费、律师费等，达不到惩治招标方毁标的效果，招投标双方利益难以平衡。(17)
其实把中标通知书视为预约合同的成立，是不会发生这种情况的。当事人违反了中标通知书这一预约合同，导致工程建设合同这一本约合同不能签订，将承担违反预约合同的违约责任。因为预约合同和本约合同是属于两个不同的法律关系，是两个合同，如果招标方擅自改变中标结果或投标方毁标导致本约合同没能签订，这时候本约合同不存在，更谈不上承担责任问题，只能按预约合同违约责任处理，不能适用缔约过失责任。违反预约合同一方要承担损害赔偿的责任。所谓的损害赔偿，应当采完全赔偿原则，即当事人订立合同时违约方可以合理预见到的损失。(18)当然如果当事人对预约合同违约责任有约定的，首先应当按约定处理。
在工程建设实践中，履约保证金具有定金性质，即立约定金。同时它也能起到约束招投标双方遵守中标通知书的效力的作用。招标方如果违反预约合同拒绝签订正式工程建设合同的，收受的保证金应当双倍返还给投标方；正如《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条规定：“如招标人不履行合同的，应当双倍返还中标人履约保证金。”而如果是中标方不签订正式工程建设合同的，将失去保证金。
四、结论
在通过招投标方式订立建设工程合同中，招标行为应定性为要约邀请，所以招标人在不违背诚实信用原则的基础上在招标阶段可以对招标文件进行补充修改，甚至撤销招标，而无需承担法律责任，此时投标人若有损失，也属正常的商业风险。
中标通知书导致预约合同的成立，而不具有成立建设工程合同（本约）的效力，这正是我国《招投标法》第四十五条规定的本意，同时符合我国工程建设的现实情况和国家管理的需要。这样的法律定位，对保证建设工程事业的有序和健康发展将起到保证作用。