第二章 建设工程合同的订立
第一节 建设工程合同订立的特点
一、建设工程合同订立的程序
合同订立，必须具备以下几个要件：
首先，订约主体存在双方或者多方当事人。所谓订约主体，是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，也可以是合同当事人的代理人。
其次，订约主体必须具备相应的民事权利能力和民事行为能力。
最后，对合同条款达成合意。合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意。这首先要求当事人作出订约的意思表示，同时经过要约和承诺而达成合意。
所以说，一般合同的订立，都需经过要约与承诺这两个阶段。《合同法》第十三条明确规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”
在建设工程合同订立中，有其独特的地方，如有些建设工程合同，要约邀请是必经程序，因为依我国《招标投标法》的规定，大型基本建设项目、涉及国有资本投入的项目、国际组织和外国政府贷款项目以及限额以上投资项目，必须通过招投标程序订立合同。依照招投标程序，发包人向特定或不特定的意向承包人发出投标邀请（招标公告），依其法律性质，应视为要约邀请。《合同法》第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”
当然，如不属于强制招投标的项目，其合同的订立，依当事人的自由意思，协商决定，像其他合同一样，通过要约与承诺的方式订立，此时，要约邀请就便不是必经程序了。
二、建设工程合同订立的方式
1．直接发包
直接发包是指发包人直接与承包人进行协商谈判，就建设工程的内容达成一致，在此基础上签订建设工程承包合同的一种发包方式。
《建筑法》第十九条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”
《招标投标法》第六十六条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代服、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条的规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”
原国家计委颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中，对于关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目、公用事业项目、使用国有资金投资项目、国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府资金的项目，其施工单项合同估算价在200万元以下，勘察、设计、施工单项合同估算价在50万元以下的并且项目投资总额在3 000万元以下的，也可以直接发包；对于私人投资建设的工程项目，如不涉及公共安全、社会公共利益，法律并不强制公开招标，所以也可采取直接发包的方式订立合同。
此外，我国各地方对无须招标的项目也作出了规定，如《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例（2004修订）》第八条规定：“下列建设工程是否实行招标发包，由投资者自行决定：（一）全部由外商或者私人投资的；（二）外商或者私人投资控股的；（三）外商或者私人投资累计超过50%且国有资金投资不占主导地位的。通过发行彩票、募捐等形式募集的社会公共资金进行工程建设的，比照国有资金进行招标。本条例所称控股是指投资占50%以上。”再如《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（苏政发〔2004〕48号）也对可以不招标的项目进行了规定，其第十条规定：“依照本规定必须进行招标的项目，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不宜招标的；（二）使用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的；（三）建设工程的设计，采用特定专利技术、专有技术，或者其建筑艺术造型有特殊要求的；（四）施工所需的主要技术、材料、设备属专利性质，并且在专利保护期内；（五）停建或者缓建后恢复建设的工程，且承包人未发生变更的；（六）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（七）在建工程追加的附属小型工程（追加投资低于原投资总额的10%）或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；（八）法律、法规、规章规定可以不招标的。”
从以上规定可以看出，直接发包方式订立建设工程合同，主要适用于投资小、建设周期短的小型建设工程，因而其适用范围有限。
2．招标发包（竞争缔约）
根据《招标投标法》第三条的规定：在我国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
除上述规定必须招标的项目外，其他项目的业主也可以通过招标方式进行发包活动。因此在我国工程建设实践中，招标发包成为建设工程合同订立的最主要方式。
3．续标
在建设工程实践中，还存在一种合同订立的方式——续标。（该种方式以建筑领域尤为普遍。指在项目发生变更或者新项目的采购中，原招标人不再另行招标而直接与原有项目的中标人订立合同的行为。采用续标的原因主要是项目特殊性决定需要分期建设；或是出于项目管理和工程质量的考量。）
必须指出的是，续标并不符合我国招投标法的规定，无论是项目变更还是新上项目，只要符合招投标标准的，理应都重新招标，否则将影响到续标所签订合同的效力。
三、建设工程合同的缔约主体及其资格
根据合同法对建设工程合同的定义，发包人和承包人为建设工程合同的两大主体。
（一）发包人
所谓发包人，是指依照法律规定的程序，与承包方（施工企业、勘察设计单位）订立合同，将某一工程的全部或其中一部分工作交由等为其完成，支付相应价款的当事人。
《施工合同示范文本》中在第1.1.2.1款对合同当事人定义为：是指发包人和（或）承包人。在第1.1.2.2款中对发包人则定义为：是指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。该定义直接借鉴了FIDIC施工合同条件的定义。从该定义中可知，《施工合同示范文本》对发包人是否具备相应的工程价款支付能力并没有作出限制性约定，这与国际工程承包行业惯例一致。
而《标准施工招标文件》的通用条款中的第1.1.2.2款对发包人的定义是：发包人指专用合同条款中指明并与承包人在合同协议书中签字的当事人。可见发包人不一定是项目业主，代建单位也可以是发包人。
上述定义表明，我国对建设工程发包人没有资格限制，只需具备一般民事活动主体资格即可，我国的《建筑法》就未对建筑工程的发包人主体资格作出专门的限制性规定。
但是，我国对建设工程行业还是有市场准入要求的。如《城市房地产管理法》第三十条第一款规定了房地产开发企业必须具备的条件；而《城市房地产开发经营管理条例》第五条中，更加具体的规定了资格要求；第九条则对房地产开发项目要求核定相应的资质等级。最高人民法院《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营若干问题的解答》第一条规定：“不具有房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应认定为无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”
房地产开发公司作为商主体，以盈利为目的进行房地产开发，应首先取得政府的特别许可，取得相应的营业执照，这是法律对商主体权利能力的特别限制。因此，对于没有取得相关房地产开发的营业执照，而与他人订立建筑合同，由于违反了法律的效力性强制性规定而无效。我国对市场主体的准入管理，实行的是“证照合一”，一般是“先证后照”，即需先取得有关行政管理部门的相应许可，获得相应的资质，然后再进行工商登记，领取营业执照。
在我国工程建设领域，特别是对国家基本建设项目，实行严格的前置程序。建设单位，即发包人在建设工程项目实施之前的前期阶段和准备阶段，需办理项目立项及报建等一系列手续，获得相关的行政许可。包括必须获得立项批准（设计任务书）、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及通过环境、消防人防等事项的审核，方具备发包资格。因此，在没有完成其前置程序前，此时并不具备缔约能力，发包人与承包人签订工程建设合同，应属未获得相应的行政许可，属于无效合同的范畴。
（二）承包人
承包人是指接受发包人所发包的工程，具体完成工程并接受工程价款支付的主体。《施工合同示范文本》中第1.1.2.3款对承包人的定义为：是指与发包人签订合同协议书的，具有相应工程施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。《标准施工招标文件》对承包人的定义为：指与发包人签订合同协议书的当事人。这里并没有对承包人有资质要求。笔者认为《标准施工招标文件》的约定更加科学，有关资质要求是法律对主体的约束和管理，在相关法律法规中，规定得已经很详尽，在定义中没有必要约定。
作为建设项目的承包方，工程的勘察、设计和施工的成果关乎国计民生，因此，我国法律法规十分重视承包方的市场准入标准。在《建筑法》第十二条中，对建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位要求具备相应的条件；第十三条规定：“根据不同条件划分不同的相应资质等级。”而后建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》则具体规定了资质标准。要注意的是，该资质管理规定，只是部门规章性质，不能作为审判实践认定的依据。直到最高人民法院《施工合同司法解释》的颁布实施，该解释明确规定“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级”签订工程建设合同的应为无效。该规定已然成为审判实践认定承包人行为效力的依据。
为何我国对承包人的资质等级有如此严格的要求，我认为主要基于以下原因：
首先，基于对工程建设项目监督管理的需要。由于建设工程这一特殊产品的特性决定，国家有必要对其全过程的生产活动进行全面管理与监督。工程的承包方在其主体设立阶段，法律对其商事能力就有特殊要求，须符合一定条件方能取得相关的营业执照并开展相关营业活动。尽管合同法司法解释已经放宽对商事主体的经营范围的限制，对一般超经营范围对外签订的合同，不再认定为无效，但同时规定违反行政特别许可的除外，工程建设领域就属于特别许可范畴。因此，承包方在未取得相关营业执照情况下签订的合同，属违反法律效力性强制规定而无效。
其次，是基于国家对特定行业的资格准入制度的规定。建筑行业与金融、能源、交通等涉及国计民生的重点行业一样，影响到国家的经济发展，在经济发展中处于举足轻重的地位，有必要设置准入“门槛”。所以，如果承包人借用资质、超越资质，违反国家特定行业准入门槛制度，所签订的施工合同必然无效。