第二节　建设工程合同的分类

作为特殊的承揽合同，建设工程合同由其特征决定了建设工程合同的复杂性、多样性和次序性，呈现出众多的合同类型。对这些合同进行分析，有助于我们了解建设工程合同的本质特征，对于其法律适用也会有很大帮助。

一、依工程建设阶段的分类

建设工程大体上经过勘察、设计、施工三个阶段，围绕不同阶段的工作订立相应的合同。

（1）建设工程勘察合同。是指勘察人接受发包人的委托，根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，完成建设工程地理、地质等情况的调查研究工作，编制建设工程勘察文件，发包人支付相应价款的合同。

工程勘察是一项专业性很强的工作，是工程建设的第一个环节，也是保证建设工程质量的基础环节。为了确保工程勘察的质量，我国法律对勘察单位规定了较为严格的条件。根据《建筑法》第十二条和《建设工程勘察设计企业资质管理规定》，勘察合同的勘察人必须是经国家或省级主管机关批准，持有《勘察许可证》，具有法人资格的勘察单位。

（2）建设工程设计合同。根据2000年国务院颁布实施的《建设工程勘察设计管理条例》规定：“所称建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。”它包括总体规划设计、方案设计、初步设计和施工图设计等。

工程设计处于工程建设的第二个阶段，处于非常重要的环节。决定了工程建设是否经济合理、技术先进的结果。

《合同法》第二百七十四条对勘察、设立合同应包括的重要内容作出了原则规定：“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。”

2015年3月4日，住房和城乡建设部和国家工商行政管理总局颁布施行了《建设工程设计合同示范文本（房屋建筑工程）》（GF—2015—0209）和《建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）》（GF—2015—0210）等两个建设工程设计合同示范文本，用以规范建设工程设计合同的签订和管理。

（3）建设工程施工合同。在建设工程合同中，建设工程施工合同是最为基本的合同类型，是建设工程合同成为独立有名的基础。工程建设勘察合同和工程建设设计合同从性质上更为接近委托合同，而建设工程施工合同则接近承揽合同。在司法实践中，建设工程合同纠纷中，施工合同的争议占据全部建设工程合同的90%左右，并且案件更为复杂、诉讼标的大、诉讼时间长、涉及主体多，社会影响更为广泛。为了更好地解决审理建设工程施工合同有关难题，最高法院于2004年颁布实施《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

我国《合同法》没有对施工作出定义。《辞海》对“施工”的解释是“泛指工程的实施。一般指土木、建筑和水利等工程的现场修建工作”；而《现代汉语小词典》对“施工”的解释则是“按照设计的规格和要求建筑房屋、桥梁、道路、水利工程等。”根据我国建设工程实践和相关行政法规规章的表述，对于“施工”，我们可以理解为工程的建筑和安装活动。而“建设工程施工合同”可以理解为施工人完成土木、建筑、线路管道和设备安装等工程的建筑安装工作，发包人验收后，接受该工程并支付价款的合同。

我国《合同法》第二百七十五条对施工合同应当约定的内容进行了规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”

二、按承包方式的分类

按承包方式可以分为：直接承包合同、工程总承包合同、承包合同、专业分包合同。

（1）直接承包合同，是指不同的承包人在同一工程项目上，分别与发包人（建设单位）签订承包合同，各自直接对发包人负责。各承包商之间不存在总承包、分承包的关系，现场上的协调工作由发包人自己去做，或由发包人委托一个承包商牵头去做，也可聘请专门的项目经理去做。

（2）工程总承包合同，又称为“交钥匙承包合同”，亦即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人。

（3）承包合同，是指总承包人就工程的勘察、设计、建筑安装任务分别与勘察人、设计人、施工人订立的勘察、设计、施工承包合同。

（4）专业分包合同，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的合同，如单位工程中的地基、装饰、幕墙工程。

三、法院民事案件案由的分类

根据《合同法》《建筑法》等法律法规并参照最高院民事案件案由界定，最高院的《民事案件案由规定》“第四部分·债权纠纷”中的“十、合同纠纷”中的“89．建设工程合同纠纷”包括：（A）建设工程勘察合同纠纷；（B）建设工程设计合同纠纷；（C）建设工程施工合同纠纷；（D）建设工程分包合同纠纷；（E）建设工程监理合同纠纷；（F）装饰装修合同纠纷。

因此，建设工程合同除上述工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同外，还包括以下几种：

（1）装饰装修合同。《建筑法》第四十九条规定：“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”另外，根据《建筑法》第十三条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《建筑业企业资质管理规定》第六条的规定，原建设部于2001年3月8日发布了《专业承包企业资质等级标准》，设立了60个类别专业施工类别资质，其中第3类专设为“建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准”，等级划分为一级、二级、三级。

2004年12月8日，最高人民法院在答复福建省高级人民法院的相关请示时复函，《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中是这样回复的：

“你院闽高法〔2004〕143号《关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示》收悉。经研究，答复如下：装修装饰工程属于建设工程，可以适用合同法第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。”因此，根据上述行政法规和司法解释的精神，装修合同归入建设工程合同范畴。

但是根据《住宅室内装饰装修管理办法》（建设部100号令）第九条“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担”可知，建设部只是将部分装修活动纳入了建设工程调整范畴。

2005年1月1日，最高人民法院发布《关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》开始实施。各地对装饰装修合同是否适用该解释，有不同的规定。山东高院规定，家庭居室装饰装修合同不适用《建筑法》调整，适用《合同法》承揽合同规定。

福建高院规定，城镇个人自建房屋适用该司法解释，但农村建房不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法律、法规调整。

桥梁、铁路、公路、码头、堤坝等构筑物工程、线路管道和设备安装工程以及构成专业承包的建筑装饰装修工程等施工合同适用该司法解释。

江苏高院规定，劳务承包合同纠纷和家庭住宅装修合同纠纷案件不适用《指导意见》。

可见，各地高级法院倾向于把家庭装修排除在建设工程合同之外，使其归属于承揽合同，适用合同法对承揽合同的规定。

（2）建设工程监理合同。建设工程监理，是指具有相应资质的监理单位受工程项目建设单位的委托，依据国家有关工程建设的法律、法规，经建设主管部门批准的工程项目建设文件、建设工程委托监理合同及其他建设工程合同，对工程建设实施的专业化监督管理。实行建设工程监理制，其主要目的在于确保工程建设质量、提高投资效益和社会效益。

建设工程监理合同是指工程建设单位聘请具有相应资质监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利、义务的协议。建设单位称委托人、监理单位称受托人。

《合同法》第二百七十六条对建设工程监理也有相关规定：“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”根据《合同法》的规定，可见建设工程监理合同属委托合同的范畴，这也是本书未深入进行探讨的主要原因。

四、按承包人所处的地位的分类

该分类包括独立承包和联合承包两种。

（1）独立承包。是指承包人依靠自身力量自行完成承包任务等的发包承包方式。通常主要适用于技术要求比较简单、规模不大的工程和修缮工程等。

（2）联合承包。是相对于独立承包而言的，指发包人将一项工程任务发包给两个以上承包人，由这些承包人联合共同承包。联合承包主要适用于大型或结构复杂的工程。

大型建筑工程和结构复杂的建设工程，工程任务量大、技术要求复杂、建设周期较长，需要承包方有较强的经济、技术实力和抗风险的能力。由多家单位组成联合体共同承包，可以集中各方的经济、技术力量，发挥各自的优势，大大增强投标竞争的实力；对发包方来说，也有利于提高投资效益，保证工程建设质量。

在联合共同承包中，参加联合承包的各方应就承包合同的履行向发包方承担连带责任，联合承包的联合体成员之间的法律关系是一种合伙关系。

FIDIC《土木工程施工合同条件》中也明确规定：“如果承包商是由两家或两家以上组成的联营体，所有各家将为履行该合同条款共同并各自对雇主承担责任，并且应当推举一家作为有权管辖该联营体的领导人。”此处所规定的共同与各自责任，与“连带责任”有相同的含义。

五、按照承包工程计价方式分类

1．总价合同

总价合同一般要求投标人按照招标文件要求报一个总价，在这个价格下完成合同规定的全部项目。总价合同还可以分为固定总价合同、调价总价合同等。

（1）固定总价合同。是指在约定的风险范围内价款不再调整的合同，一般适用于建设期在一年以内，合同履行时不会出现重大的设计变更，承包商报价的工程量与实际完成工程量不会有较大差异；并且规模较小、技术不复杂的工程。

（2）调整总价合同。是指合同价格可以调整的合同。具体价格调整方式有：①公式调价法。即采用价格指数调整价格差额。主要是根据完成工程施工所需的人工、材料和机械台时等因子的估计耗用量，在招投标时事先约定各可调因子的变值权重和不可调因子的定值权重，以公平分担价格风险的原则，计算得出支付项目的价格波动价差。其优点是可在进度付款中减少由于调价不及时引起的合同争议。②文件证明法。指采用造价信息调整价格差额。合同履行期间，当合同内约定的某一级以上有关主管部门或地方建设行政管理机构颁发价格调整文件时，按文件规定执行。③票据价格调整法。是指合同履行期间，承包商依据实际采购的票据和用工量，向业主实报实销与报价单中该项内容所报基价的差额。

（3）固定工程量总价合同。其主要特点是，如未改变设计或未增加新项目，则总价不变；如改变设计或增加新项目，则总价也变，具体做法是通过合同中已确定的单价来计算新增的工程量和调整总价。

（4）管理费总价合同。其主要特点是，由业主聘请管理专家并支付一笔总的管理费。

2．单价合同

这种合同指根据发包人提供的资料，双方在合同中确定每一单项工程单价，结算则按实际完成工程量乘以每项工程单价计算。

单价合同还可以分为：按发包人提供估算工程量清单，承包方填报单价，最后以实际工作量乘以单价结算的估计工程量单价合同；发包方不提供估算工程量清单，承包方只提供单价，最后实际结算的纯单价合同；双方协议，在一定工程量内包干，超过部分按工程量乘以单价结算的单价与包干混合式合同等。

（1）估计工程量单价合同。承包商在投标时，以工程量报价单中列出的工作内容和估计工程量填报相应的单价后，累计计算合同价。估计工程量单价合同的特点是一种量变价不变合同。单价不变，总价随工程量变化。

这种合同风险的分担较为合理。承包人承担单价风险；发包人承担工程量风险。这有利于公正地维护双方的经济利益，是目前工程市场上普遍采用的合同形式。

（2）纯单价合同。招标文件中仅给出各项工程的分部分项工程项目一览表、工程范围和必要的说明，而不提供工程量。投标人只要报出各分部分项工程项目的单价即可，实施过程中按实际完成工程量结算。

（3）单价与包干混合合同。这种合同是总价合同与单价合同结合的一种形式。对内容简单、工程量准确部分，采用总价合同承包；对技术复杂、工程量为估算值部分采用单价合同方式承包。

3．成本加酬金合同

这种合同是指成本费按承包人的实际支出由发包人支付，发包人同时另外向承包人支付一定数额或百分比的管理费和商定的利润。成本加酬金合同可分为成本加固定酬金合同；成本加定比酬金合同；成本加浮动酬金合同。其中成本加浮动酬金合同最能提高承包商节约投资的积极性。

该类合同适用的范围主要有三类：第一，风险较大的项目；第二，需要立即展开工作的项目，如灾后重建项目新型项目；第三，对工程内容及其技术经济指标未确定的项目。

这类合同的特点是属于实报实销型合同，由业主承担工程实施中的绝大部分风险，不利于业主的经济利益。

这类合同是针对合同的使用时机来分的。如工程设计合同，在概念设计阶段，一般使用成本补偿合同。在基本设计阶段，一般使用单价合同。在详细设计阶段，一般使用总价合同。

建设工程合同除上述分类外，在工程建设中还存在一种合同，即劳务分包合同。劳务分包合同，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的合同。

根据建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同标准》的规定：“劳务分包又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。工程的劳务作业分包无需经过发包人或总承包人的同意。”

劳务分包合同不属于建设工程施工合同，它与工程分包存在重大区别：①标的种类不同。工程分包的标的是建设工程，分包人取得总包工程中的一部分非主体工程施工任务；工程劳务分包人取得工程中的劳务作业，为工程施工提供劳动力；②完成方式不同。工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。劳务分包人只提供劳务即劳动力；③签订条件不同。承包单位分包工程必须经过业主的同意；承包单位进行劳务分包则无需业主同意；④合作管理方式不同。工程分包要对分包工程进行施工中的统一协调管理，承包人收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动力是工程承包人人工建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动的一部分，承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费；⑤价款结算不同。工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是施工工费，是按劳动力单价和工时数量进行结算的。