法律探讨

｜如何终结强奸迷思：评《南方周末》记者涉嫌强奸女实习生案

《南方周末》记者成某涉嫌强奸女实习生，日前已被警方刑事拘〖。

在司法机关最终结论出来之前，不宜给成某贴上“强奸犯”的标签，但整个事件引发的讨论，再次将“什么是强奸”的问题摆在了我们面前。

在成某的行为“是否构成强奸”的问题上，一些“非强奸论”者的依据无非是各种常见谬误的堆砌：她没有拼命抵抗，没有痛哭，还收了钱，所以就是“自愿”的。

换句话说，如果要证明她是“不愿意”的，就一定要有明显的身体外伤，要痛不欲生，最好还如“烈女”般以死抵抗。很多国家的强奸法曾经也有类似规定：犯罪人使用了暴力，受害人也应当“尽其所能”地反抗。

随着时间流逝，随着人们对身体自主权、对自由意志的日益强调，这些法律规定已经被认为是过时的、不公平的，暴力与反抗逐渐不再成为强奸罪的构成条件。“未经同意的性交”——这才是强奸罪的核心。

那么，怎么判断对方是否同意？

英美法系学者关于强奸罪中同意的认定主要有三种模式，即否定模式、肯定模式和协商模式。

1．肯定模式

假定被害人同意性交，如果被害人没有说“不”，也没有其他证据表明被害人不同意，那么，被害人同意性交。

2．否定模式

假定被害人不同意性交，除非被害人说“同意”，或用身体语言表示同意，否则被害人不同意性交。

3．协商模式

要求在性交以前，行为人必须与他／她的伙伴进行商讨。

听起来一个比一个要求严格，最后一种模式——必须要协商？对于这一点，那些认为“女人说不要就是要”的人肯定理解无能吧。

可是，就算是有着明确要求的各种“同意”模式，也遭到了质疑：因为这些模式都没超越传统自由主义法学的理论假设，即每个人都是自治与理性的道德行为者，能够自由且负责任地支配自己的权利（包括身体）。

在质疑者们看来，这个假设过于笼统，不能涵盖具体情形下的人的各种差别处境。比如在两性共处、对峙的时刻，女性未必如假设中说的那样，可能拥有与男性一样的、自由且负责地支配自己身体的权利。有形或无形地弥散于生活世界中的强制力，完全可能使女性做出违背自己意愿的行为，甚至为了避免使自己陷入更恶劣的境遇而“主动”予以配合。

例如：

一方体力上占压倒性优势——我怕他打我。因为情境中存在让其无法反抗的恐怖力量。

（当事女生描述：“我跟这么一个男的在房间里，我不敢激烈反抗，怕他打我。”）

一方拥有某种足以影响自己未来发展的势力，不论这是真的势力，还是给对方制造的印象。

（当事女生描述：“我就很怕他报复。他是很有背景的人。”）

一方拥有文化上更多的优越性——如果事情曝光，社会指责的是受害方。

（这点在事情公开后铺天盖地的质疑声中已经有了充分的体现。）

体力悬殊、权力操控、文化偏袒等，都有可能被意图强奸者利用来满足个人私欲。

此案被害人做出的反应，并非真正意义上的同意，而是被迫的屈从，即行为上虽无明显抵抗，但性行为是不符合她意愿的，她反感、排斥、厌恶这个男人对她所做的一切。

一旦考虑到女性的差异性经验，旨在保护性自治权的法律便会将强奸认定的重点放在被害人是否同意上。至于是否有暴力、胁迫，是否有反抗，都已不在法律考虑范围之内。

最后回到性行为本身上。

一个对性愉悦有追求的人一定会同意：性行为是细节极为重要的高度敏感的身体交流行为，性愉悦（而非单方面的快感）的达成，有赖于双方对性行为各个环节及其意义的无止境的交流与理解。

因此，当一方向另一方发出性邀请时，一个首要的职责就是，必须了解对方为何愿意发生性行为，而且这个“了解”应当是建立在尊重的基础上，充分沟通、反复确证，一旦对方有任何犹豫或抵触，都应及时停止。

没有经过充分的交流和了解达成意向，就不能视为对方已经“同意”。这并不是在重复上述“协商”模式，这是对发起性邀请一方的强制义务。不履行这个义务的，将有可能承担法律上的责任。在成某一案中，从成某抢身份证到让当事女生收钱、吃避孕药，这一系列行为都不足以证明性行为是基于对方的同意发生的。

当强奸法从最初的旨在保护男性权利（强奸被认为是一个男人对另一个男人所拥有财物的侵犯）的法律逐渐演变为性自治权的保护法，这既是女性逐渐被视为“人”、逐渐拥有与男性平等法律地位的表现，也是人类性道德不断发展、完满的表现。判断强奸重在看当事人是否“同意”、在“什么才是同意”的问题上充分考虑双方的关系形态、在注重保护性自由的同时坚决防范权力的滥用，则是现代各国强奸法的普遍发展趋势。

（橙雨伞，2016年7月3日）