第二节 劳动合同订立与内容

劳动合同订立，是指劳动关系双方当事人就劳动权利义务经协商一致达成协议的行为。它是劳动合同生效的基本条件之一。劳动合同订立是法律行为，基于劳动法对劳动关系强烈干预，因此合同订立不能完全由劳动者或用人单位自由商定。人力资源管理的首要工作应确保劳动合同依法订立，不得与劳动法律、行政法规的强制性规定相抵触。只有依法订立的劳动合同，才能让劳动管理工作顺利进行，各方享有的劳动合同权利才会受到法律保护。

一、劳动合同订立原则

劳动合同是劳动者与用人单位经过平等协商，双向选择的结果。当事人如何订立劳动合同、怎样订立劳动合同，直接关系到将来劳动合同的履行，也关系到可能发生劳动争议如何处理。为了规范劳动合同行为，避免劳动纠纷发生，劳动法确立了订立劳动合同的基本原则。

（一）平等自愿原则

平等自愿原则是订立劳动合同的前提和基础。它包括平等原则和自愿原则。平等原则，是指在订立劳动合同时用人单位和劳动者双方法律地位上平等，任何一方不得利用自身优势对劳动者提出不平等的条件。自愿原则，是指是否订立劳动合同、同谁订立劳动合同、何时订立劳动合同以及订立何种内容的劳动合同，完全出于双方当事人的真实意愿。任何机关、团体和个人不得强迫劳动关系双方当事人违背意愿订立劳动合同。

（二）协商一致原则

协商一致原则是劳动合同的实质要求。它是指在法律允许的范围内，劳动合同的内容由双方当事人共同讨论，充分表达自己意志，在协商取得完全一致的意见基础上确定。在实践中，劳动合同往往是用人单位事先拟定的格式合同，除了劳动者签订时加强审阅外，用人单位负有法律义务向劳动者清楚解释合同内容，提请劳动者注意减轻或者免除用人单位责任的条款，否则这些条款不具有法律效力。

（三）公平原则

公平原则是民法基本原则，要求劳动合同中权利与义务的对等性。公平原则是对劳动合同自愿原则的完善和补充，遵循公平原则兼顾双方的利益。若一方采取胁迫或者乘人之危手段，损害对方利益，都属于违反公平原则。公平原则要求在处理劳动合同纠纷时，避免过分强调一方利益而损害另一方利益，使绝大多数社会成员都是受益者，利于劳动关系和谐，利于社会发展。

（四）诚实信用原则

诚实信用原则是道德规范在法律上的体现，在劳动合同订立时倡导诚实信用原则，凡是采用欺诈方式所订立的劳动合同不受法律保护。例如在现实生活中，违反诚信原则发布虚假广告，使劳动者应聘求职时遭受时间、金钱和心理损失。该原则要求用人单位和劳动者在订立合同时应当履行必要的如实告知义务。用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，如身份证明、学历证明、工作经历、健康状况、职业技能等，劳动者应当如实说明。

违反诚信原则，会导致劳动合同无效。做人事管理工作，还应注意招聘方面的法律责任。《违反 〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。

（五）合法原则

合法原则要求劳动合同在订立时应当遵守劳动法律、法规的规定，不得与劳动法的强制性规定相抵触。合法原则涉及范围广泛，内容复杂。它主要包括劳动合同的主体合法、形式合法、内容合法和劳动行为合法。

1．劳动合同主体合法

（1）用人单位主体合法，即必须是依法成立的组织机构。用人单位主体合法，表现为取得了合法登记手续以及必要的用工手续。在招聘用工时，用人单位负有出示营业执照许可证或登记证等证件的义务，为了维护自身权益，劳动者还应核实证件的真实性，以防非法单位用工欺骗。有下列情形的，还应注意劳动合同签章的用人单位：

①用人单位的分支机构。若其依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。

②国企的上级部门。企业属于国有企业或国有控股企业，企业经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同，以避免代表企业的经理与自己签订劳动合同。

③公司董事会。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应由董事会选举产生，应依据《公司法》规定与董事会签订劳动合同。

④租赁或承包经营的企业。租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。

⑤涉外就业服务单位。外国企业和港、澳、台企业在我国的驻华代表机构，不能直接聘用中国劳动者，而是涉外就业服务单位与中国劳动者建立劳动关系后，由涉外就业服务单位派遣到驻华代表机构工作。

（2）劳动者主体合法，即其具有劳动权利能力和劳动行为能力，能以自己名义与用人单位签订劳动合同。作为单位人力资源管理工作人员在招聘劳动者时，应当检验劳动者的身份信息，核实劳动年龄，识别冒名顶替。对于下列劳动者，还应当注意在签订劳动合同时履行法定手续：

①未成年工。因文化、体育和特殊工艺单位等招聘未满16周岁的未成年人，除须经未成年人的父母或者其他监护人同意外，用人单位还应当依法履行审批手续。招聘已满16周岁的未成年工，用人单位应向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记手续，由劳动行政部门依法核发“未成年工登记证”。持有“未成年工登记证”的未成年工，与用人单位签订劳动合同，且持证上岗。

②在中国就业的外国人。在中国就业的外国人，应持职业签证入境，入境后依法取得“外国人就业证”和外国人居留证件，方可在中国境内就业。用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

2．劳动合同形式合法

在以往劳动就业过程中，劳动合同的订立有的采用书面形式，有的采用口头形式。劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，只要符合劳动关系特征，视为双方之间形成了事实劳动关系，并受劳动法保护。但是，没有书面劳动合同导致劳动权利与义务难以确定，正如俗话所说“口说无凭”，一旦劳动争议发生，无论是劳动者还是用人单位都难以保护自身的劳动权益。实践证明，书面劳动合同是劳动者权益保护的“护身符”。

关于劳动合同应当采用书面形式，《劳动法》已有明确规定，但因没有规定相应的违法责任，致使实际劳动用工过程中许多用人单位不愿与劳动者签订书面劳动合同的情况没有根本改变。为了纠正书面劳动合同缺失引发的社会问题，《劳动合同法》规定用人单位负有订立书面劳动合同的义务以及法律责任：

（1）用人单位在一个月内订立书面劳动合同的责任与权利

对已建立劳动关系但未同时订立书面劳动合同的，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。其中的“用工”，包括用人单位首次招录劳动者情形，如包括劳动合同期满后用人单位再次续聘劳动者的情形。

（2）用人单位在满一年内不订立书面劳动合同的责任和权利

自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当依照《劳动合同法》规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。

劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。

（3）用人单位超过一年内不订立书面劳动合同的法律责任

自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依法向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

在劳动司法实践中，因未订立书面劳动合同而由用人单位支付双倍工资的，实际支付最长计算周期为十一个月。同时，“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年，并按日分别计算仲裁时效。从劳动者主张权利之日起向前倒推一年。对超过仲裁时效一年的二倍工资主张，劳动司法部门将不予支持。

3．劳动合同内容合法

劳动合同的内容是指根据劳动合同劳动者与用人单位双方所享有的权利和承担的义务。一般情况下，劳动合同的内容由双方当事人平等协商确定，但为了保护劳动者的基本权益，劳动合同内容不得违反法律对用人单位基准劳动义务和特殊劳动群体的从业范围限制的强制性规定。

在实践中，用人单位滥用劳动合同拟定优势，制订显失公平条款以损害劳动者权益的社会问题十分突出。根据劳动法的规定，在试用期、工作时间、工资待遇、劳动保护、经济补偿金、违约金、社会保险、工伤待遇等方面都做出了强制性规定。它包含两个方面：一是合同约定用人单位承担的劳动义务，不得低于劳动法规定的最低标准；二是合同约定用人单位的劳动权利，不得超过劳动法所规定的最高标准和范围。若劳动合同中有用人单位承担的劳动义务与国家法律所规定的强制性规定相抵触，则导致合同全部或者部分无效。

4．劳动行为合法

劳动行为是双方当事人权利义务共同指向的对象，也是劳动法律关系的客体。劳动行为是劳动者为完成用人单位任务而支出的劳动力的活动。劳动合同要约定劳动者所提供的劳动行为，如工作岗位、主要职责等。劳动行为不但涉及劳动者和用人单位双方的切身利益，也涉及社会第三人的利益。因此，劳动行为的实施不得损害任何一方当事人合法利益、社会利益和国家利益。劳动行为反映了当事人的主观意愿，不法的劳动行为表明了当事人恶意的主观目的。违法劳动行为，不仅实现不了劳动合同目的，反而要受到法律制裁。

二、劳动合同的内容

劳动合同内容，是指劳动关系主体之间约定并通过劳动合同条款予以确定的劳动权利与劳动义务。

劳动合同内容，既要符合双方当事人的实际情况，也要遵守劳动法律规定。为了规范和指引当事人订立劳动合同，劳动法将劳动合同条款分为必备条款和约定条款两类。必备条款又称法定条款，是法律规定劳动合同中必须约定或者说明的事项；约定条款是根据实际情况由当事人自由商定劳动合同内容的条款。

（一）劳动合同的必备条款

（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。确定劳动合同主体身份必要信息，不但有利于劳动合同的履行，而且也为将来劳动合同发生争议提起劳动仲裁和诉讼提供便利条件。

（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。其法律意义与上述相同。

（3）劳动合同期限。劳动合同期限条款是指劳动合同的起始终止日期，包括劳动者的试用期和正式期。由用人单位和劳动者依照法律规定进行确定。劳动合同期限约定方式包括固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。

（4）工作内容和工作地点。工作内容是指劳动者具体从事什么种类、什么内容的工作，主要包括劳动者的工作种类、具体职位以及该职位要完成的主要工作任务，以及应当达到的数量和质量指标。工作地点是指劳动者履行劳动义务的地点，工作地点对于劳动者来说意味着工作环境，涉及劳动者的切身利益。

（5）工作时间和休息休假。工作时间是劳动者接受用人单位安排用于完成劳动任务的时间。工作时间包括每日工作小时数和每周工作的天数。我国劳动法对工作时间做出限制规定，用人单位安排工作时间不得与法律相抵触。休息时间是劳动者在任职期间，不必从事生产和工作而自行支配的时间，是保障劳动者恢复体力、业务学习、参加社会活动和料理家务等必要的时间。根据实际情况，我国制定了一个工作日内的休息时间、两个工作日之间的间隔休息时间、休息日、法定休假日和加班加点时间等劳动法律制度。

（6）劳动报酬。劳动报酬是指用人单位根据法律规定和劳动合同约定，以货币形式直接支付给劳动者的报酬。工资是劳动报酬最重要的组成部分，是工薪劳动者的基本生活来源，是劳动者最关心问题。劳动报酬条款应当约定具体数额、发放时间和发放形式以及病假期间的工资待遇等。劳动报酬条款规定得越详尽具体越有利于保护劳动者权益。

（7）社会保险。社会保险是劳动法对劳动者建立的在其生、老、病、死、伤、失业以及生活发生其他困难时，国家给予物质帮助制度。社会保险包括养老保险、疾病保险、失业保险、工伤保险和生育保险，它涉及劳动者重大利益，是用人单位和劳动者的法定义务。

（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。它涉及劳动者生产工作时的安全和健康，是劳动者权益保护的重要内容。国家要求用人单位在提供劳动条件、防止工伤事故、预防职业病、加强女职工和未成年工的特殊保护必须采取各种组织措施和技术措施，为劳动者安全和健康提供基本保障。劳动者可以在劳动合同中约定较高的劳动保护标准，以更好地保护劳动者的健康权及相关权益。

（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

（二）劳动合同约定条款

约定条款主要包括试用期、培训、保守秘密、竞业限制、补充保险和福利待遇等其他事项。约定条款体现了用人单位与劳动者的意思自治，但应以不违反法律规定为前提，并经过双方当事人平等自愿协商一致。

对于用人单位的富余人员、放长假的职工、长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、请长病假的职工、经批准的停薪留职人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员，用人单位应当依据《劳动部关于 〈劳动法〉的若干意见》规定与其签订劳动合同，劳动合同条款可以与在职劳动者的劳动合同有不同规定。

三、劳动合同的生效时间

劳动合同的生效时间，是指劳动合同产生法律约束力的起止时间。

劳动合同由用人单位与劳动者依法协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章时生效。《劳动合同法》关于劳动合同生效时间的规定，可以看出其与劳动合同的成立时间是一致的，这与民事合同生效成立时间的规定不同。