第一章　新时代“内保外贷”新做法

第一节　内保外贷的概念

一、产品结构

内保外贷作为一项跨境金融产品，在中国开展已有十余年。自21世纪初中国的境内银行叙做第一笔内保外贷业务以来，内保外贷为中国“走出去”企业获取境外融资提供了有力支持，且取得了长足发展。

内保外贷业务由“内保”和“外贷”两部分有机组成。所谓“内保”，即中国境内主体提供的担保，这个境内主体既可以是国内银行，也可以是国内企业和国内个人；担保的形式既可以是银行保函，也可以是法人保证、抵押、质押等。所谓“外贷”，通常指境外机构（一般是境外银行）向境外债务人提供的融资，也可以指代非融资性的债权债务关系。内保外贷可以分为“融资性”内保外贷和“非融资性”内保外贷。

“内保”所采用最多的形式便是银行保函。银行保函（Bank Guarantee），指担保银行应申请人的请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证。它保证在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保银行代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。在银行保函中存在三个最基本的当事人，即保函申请人、担保银行、保函受益人。相应的，存在三个基本的合同关系，即申请人通过保函申请书，委托担保银行开立保函的法律关系；该保函所基于的申请人与受益人之间的基础合同关系，如承包工程合同；担保银行与保函受益人之间基于所开立保函的法律关系，如见索即付保函中，受益人向担保银行提交了符合保函文本规定的索赔申请后，担保银行需向受益人进行赔付，详见图1-1。

在一般的内保外贷融资结构中（详见图1-2），由我国境内银行根据境内企业客户的申请，向境外银行出具融资性保函，承诺当被担保人（一般是境内客户的境外关联公司）未按有关合同偿还债务时，由境内银行偿还此担保项下的债务。该笔债务可以是具有融资性质的普通贷款、发行债券、贸易融资、融资租赁等，也可以是非融资性质的债权债务关系，比如围绕境外工程承包合同项下的施工义务而形成的债权人（业主）与债务人（承包商）之间的关系。当“内保”是为融资性付款义务而提供的担保时，就属于“融资性”内保外贷。当“内保”是为非融资性付款义务而提供的担保时，就属于“非融资性”内保外贷，比如招投标担保、预付款担保、延期付款担保、货物买卖合同下的履约责任担保等。内保外贷的服务范围广泛，覆盖国内公司的全球运营、跨境并购、私有化退市、境外上市与发债、国际工程承包等领域。

二、产品优势

内保外贷通过境内外的业务联动，具有以下优势：一是利用境内企业在境内银行的授信额度开具保函，解决其境外企业在境外当地较难获得银行授信的困境，有力支持其境外企业发行股票、债券，以及开展海外贸易、私有化退市、兼并收购等业务，提高其参与国际经济技术合作与竞争的实力。二是通过全球广泛的合作银行渠道，为企业对接全球灵活的低成本资金，打通境内外资金通道。三是在境内银行存在存款考核和营业收入竞争激烈的情况下，内保外贷业务对于境内银行吸收保函保证金存款、提高保函费等中间业务收入具有重要作用。除了极优质的境内客户可以在国内银行获得纯信用额度开立保函外，大多数申请内保外贷业务的境内企业，需要向境内银行缴纳开立保函保证金。在人民币单边升值的历史背景下，企业在境内银行存入人民币保证金，银行为其开具外币融资性保函，进而获得境外银行的外币贷款。这种利用“两个市场、两种资源”，获取“利率、汇率”双重收益的业务，帮忙企业解决了“融资难、融资贵”的问题。因此，企业的跨境融资需求和商业银行的业绩考核一拍即合，使得内保外贷业务在这特殊的历史背景下取得了快速发展。

特别是在提出“一带一路”倡议以来，作为支持“一带一路”建设的一项融资利器，内保外贷近年来在境外承包工程、海外公司短期流动性支持、境外绿地投资、跨境并购、海外项目融资、海外退市等对外投、融资和经济合作领域得到了广泛的应用，有效地满足了实体企业在“一带一路”建设中的融资需求，起到了催化剂作用。

三、监管政策

（1）首次定义。国家外汇管理局首次在官方监管文件中对内保外贷进行定义，是在2014年6月生效的《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号文），以下简称“跨境担保新规”或“29号文”。由此，在市场上盛行十余年的内保外贷业务有了官方解释，并在接下来的三年里，取得了过去十余年从未有过的监管部门的关注和社会公众的关注。在这三年多的时间里，在市场与监管的良性互动中，内保外贷业务发生了巨大的变化，监管政策也在摸索中进一步完善，并于2017年年末形成全面规范和细化的文件，即《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔2017〕108号）。

“29号文”最令人关注的便是，监管机构首次定义内保外贷，便为这项已有十余年市场经验的产品简政放权，极大地激发了市场主体的创新积极性。在“29号文”中，外汇局按照参与方的注册地来定义内保外贷。当担保人注册地在境内，债权人和债务人均在境外时，便称为内保外贷。需要强调的是，“内保”的“保”不仅仅指的是保函，还包括法人保证、抵押、质押等；“外贷”的“贷”也不仅仅指的是融资性的贷款、发债等，还可以指代非融资性行为，比如境外工程承包合同中的债权债务关系。

“29号文”是中国资本账户在跨境担保领域基本实现可兑换的一个标志性文件，对于内保外贷业务而言，极大地放松了数量管控和行为主体管控。具体表现在如下四个方面：第一，首次取消了内保外贷的数量管控，从此以后各家商业银行的分行在受理业务前无需再向其总行申请额度。2014年6月以前，外汇局会给各家商业银行一个内保外贷的额度控制。每家银行的各地分行在叙做内保外贷业务前，需要向各自的总行申领额度，总行统一额度管控。“29号文”取消数量控制，意味着商业银行可以办理的内保外贷规模更大。2016年人民银行实施“全口径跨境融资宏观审慎管理”，虽然也将商业银行的融资性内保外贷业务纳入全口径融资额度管控，但是相较于2014年6月前的外汇局额度管控，已经是大为宽松。总体而言，取消额度上限管控，为内保外贷的快速发展奠定了重要的数量基础。第二，担保主体资格，既可以是法人银行，也可以是非银行金融机构，还可以是境内个人。担保人为银行的，由银行通过数据接口程序或其他方式向外汇局资本项目信息系统报送内保外贷相关数据。担保人为非银行金融机构或企业的，应在签订担保合同后的15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。由此可见，外汇局对银行办理的内保外贷业务的管理相对宽松，无需事前登记，只需事后报送数据。第三，取消担保履约核准。在担保履约时，境内担保银行可以自行履约，无需事前经外汇局核准。这项简政放权，给予了国内担保银行更多的业务自由权利。但是，外汇局会按年度对各家商业银行的内保外贷“履约率”进行考核，当履约率超过一定比率时，会相应扣分。以上三项重要的简政放权措施，已经使得外汇局对商业银行的内保外贷业务监管由事前监管变为事后监管，市场主体获得了更多的自主权。那么，在简政放权的同时，如何约束市场主体的行为呢？由此引出第四个方面，商业银行对境外贷款资金用途的审核、监管义务。“29号文”明确规定了商业银行在内保外贷业务中的审核和监管义务。国内商业银行应该履行KYC职责，对境内申请办理内保外贷业务的国内企业、境外贷款资金用途、业务背景等加强审核和监管，确保业务合法合规。

（2）不断完善。“29号文”的简政放权给予了市场主体较大的自主性，激发了市场活力，内保外贷业务蓬勃发展。然而，自2016年起，特别是2017年上半年，一些不和谐的声音扰动了市场，引起了监管的关注。特别是2017年年中，一则“乐视网内保外贷违约”的新闻，将内保外贷推进了普通公众的视野。甚至有一些言论认为，当前，中国存在民营企业通过内保外贷向境外转移资产的隐忧。在此期间，国家外汇管理局出台了《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（“汇发〔2017〕3号文”），以下简称“3号文”。“3号文”的两次政策问答，对银行内保外贷业务予以规范。总结起来，主要有以下要点：第一，允许内保外贷资金回流。在“29号文”中，明确规定内保外贷的外贷资金不允许回流中国境内。本次外汇局放松对资金回流的管制，与当时中国外汇收支形势密切相关，是“扩流入”宏观调控政策的体现。对于回流资金的类型，外汇局明确只允许股权和债权形式，而不允许证券投资形式的资金回流。第二，明确了回流资金未来出境的通道。既然允许资金回流，未来“外贷”的债务到期，需要偿还时，外汇局也必然允许资金再流出去。若以股权形式回流，流出时可通过减资撤资、股息红利的方式流出去。若以债权形式回流，流出时可通过还本付息的形式流出去。第三，内保外贷履约管理趋严。外汇局规定，在内保外贷履约时，银行须先使用自有资金对外付款，不得以企业的反担保资金直接购汇履约。当商业银行赔付款项后，若客户保证金与保函履约币种不一致，需处置客户保证金进行购汇，还需到外汇局办理备案。这意味着，即使在全额人民币保证金质押的内保外贷业务中，外币保函履约对外赔付后，若不能及时处置客户保证金，商业银行仍可能面临保函业务垫款甚至不良贷款。第四，严禁以内保外贷替代对外直接投资（ODI）。“3号文”的政策问答（第二期）规定，“以内保外贷境外融资替代境内机构货币出资的境外投资项目，如按照现行对外投资相关监管原则，境内机构境外股权投资受到限制的，暂停办理相关跨境担保业务，担保人为非银行机构的，外汇局不予办理内保外贷登记；担保人为银行的，银行不得为此提供担保”。也就是说，如果企业境外投资行为未获得发改委等监管部门的核准和备案，则商业银行不得为企业办理内保外贷来替代其ODI资金出境。

（3）全面规范。2017年9月，国家外汇局主管的《中国外汇》以封面话题的形式，邀请多位官方人员及市场人员就内保外贷话题撰文，定调内保外贷为“中性产品”。2017年11月，国家外汇管理局正式出台《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发〔2017〕108号，下称“108号文”或“内保外贷新规”），延续了外汇局在跨境担保领域简政放权的监管思路，同时也明确了内保外贷展业规范，通过“放管结合”，引导商业银行内保外贷业务在新时代取得新发展。这次文件是对内保外贷业务的全面规范，预计此后的较长一段时间内不会再出台关于内保外贷更细致的监管规定。“内保外贷新规”重点是加强合规性审核，主要有以下两个方面。

第一，加强主体资格、交易背景和资金用途的真实合规性审核。一是关于主体资格审核。“内保外贷新规”首次明确要求，商业银行要“严格审核债务人主体资格的真实合规性，并留存相关审核材料备查”，且“如果债务人为境内居民直接或间接控制的境外机构，银行应重点审核其是否符合境外投资的相关管理规定”。基于此，银行在开展内保外贷业务时需重点调查：境外债务人设立是否遵循发改委、商务部、外汇局等主管部门关于境外投资的管理规定；境外债务人是否依照境外法律合法合规成立；境外债务人的法人存续及历次变更是否合规，等等。银行应通过严格业务准入门槛，为内保外贷业务的稳健开展竖立起第一道风险屏障。二是关于交易背景和资金用途审核。“内保外贷新规”梳理了外汇局以往文件和政策问答中关于交易背景和资金用途的规定，特别是针对近年来市场需求较为旺盛的购买境外其他机构的股权或债权、偿还债券发行、资金调回境内使用、境外机构衍生交易等用途，提出了明确的规范性和限制性要求。

第二，进一步明确担保履约管理。“内保外贷新规”用了近一半的篇幅强调对于担保履约的审核和管理要求。笔者认为，任何企图通过担保履约达到资金变相出境目的的行为，都是监管部门不支持和不允许的。一是外汇局特别提示银行要重点关注以下情况并审慎办理：债务人还款资金来源不明的，或虽然还款来源明确但债务人经营状况不良或负债率过高的，或担保当事各方中存在以往债务违约等不良记录的，等等。二是首次明确，除还款风险外，银行还要从押品来源的合规性、反担保资金来源的合法性，以及单一反担保人同类业务反担保总规模的合理性上，加强保前尽职审核。也就是说，若境内保证金存在不法资金来源，未来“外贷”不能还款时，通过“内保”的保函履约形式，将境内不法资金汇出境外，这种情形便要追究境内商业银行的反洗钱责任。三是首次从贷后管理角度明确要求银行加强业务过程管理，建立履约风险评估和预警机制。这项规定，对于商业银行内保外贷业务的全生命周期管理，提出了更高的要求和更大的挑战，是防控内保外贷风险的重要手段之一。四是如果履约情况出现，内保外贷新规再次强调了此前“3号文”政策问答中的要求：银行应先使用自有资金履约，纳入银行自身结售汇管理，不得以反担保资金直接购汇履约。这将从根本上督促银行更加审慎地评估业务风险、甄别业务良莠。此外，内保外贷新规还首次要求银行在为企业办理内保外贷履约资金汇出时，应向成为对外债权人的企业出具关于对外债权登记的提示函。为何要求出具此提示函？因为在实务中，很多人并不清楚由谁来办理债权登记。以下是一个较为典型的案例。在案例中，境内公司D向境内城商行B申请办理内保外贷业务。由于城商行B的知名度不高，其开出的保函并不为境外银行C所接受。于是，城商行B寻求资信较好的境内国有银行A帮助“转开保函”。具体操作流程如下：境内公司D作为保函开立申请人，向境内城商行B提交《保函开立申请书》，城商行B开出银行保函给国有银行A，国有银行A以此作为反担保函，进而开出涉外融资性保函给境外银行C，银行C进而向境外公司E发放贷款。贷款到期时，境外公司E未能偿还贷款，境外银行C在融资性保函项下向境内国有银行A进行索赔，A银行赔付后，进而在反担保函项下向境内城商行B索赔，B银行赔付后，进而向保函开立申请人公司D进行追偿，比如扣划境内公司D的保证金。至此，内保外贷的索赔过程结束，但是内保外贷的履约过程仍未结束，即履约后的债权登记手续仍未办理。“29号文”中已经明确规定了内保外贷履约后的债权登记方法，即“内保外贷发生担保履约的，成为对外债权人的境内担保人或反担保人，应办理对外债权登记。对外债权人为银行的，通过资本项目信息系统报送对外债权相关信息”。仅从字面上看，“境内担保人或反担保人应办理对外债权登记”，会使人误以为保函中的境内担保人——国有银行A或保函的反担保人城商行B应办理对外债权登记。事实上，保函赔付之后，无论银行A还是银行B，均未产生垫款，均没有任何理由享有对外债权。反而是境内公司D损失了一笔保证金，全额用于偿还境外贷款。因此，境内公司D享有对境外公司E的债权，境内公司D应该到属地外汇管理局办理对外债权登记手续。（详见图1-3）五是内保外贷履约额纳入企业境外放款额度管理（上限为上年末经审计的所有者权益30%）。根据“108号文”，“企业作为担保人（或作为银行内保外贷业务的反担保人）发生担保履约的，履约额应纳入该企业境外放款额度登记和管理。”内保外贷履约额被纳入企业境外放款额度管理，由此可见，各项政策的交互影响、各种业务的互动，越来越趋向复杂化。虽然外汇局并未规定对超过上限的内保外贷履约行为如何处理和处罚，但是给予本外币企业境外放款与内保外贷履约额合计上限管理，应是政策趋紧的涵义。