监管的正当性

上述两种监管认识提出了监管正当性的重大问题。对此问题，第一种认识所特有的解决之道是指出，第二种认识所特有的非经济性决策本质上是政治性的，所以应该交由民选政府来负责，而且有影响力的评论家也提出独立监管只适用于经济性或以效率为基础的决策。因此，福斯特（Foster）坚称，监管机构既要作出经济性决定，也要作出社会性决定，这会“不可避免地造成混乱，让监管机构越来越难以辩称自己所做的事情不存在矛盾”。马佐尼（Majone）也指出，“效率与再分配之间的惯常区分……为决定独立监管机构的决策授权是否具有表面上的权威，提供了合理的概念基础”。这种方法与将监管视为对私人自治的干预的认识密切相关。

但是，由于多种原因，这对一般的监管来说并不是一个恰当的方法。第一，在监管实践中，基于专业知识的经济性决定和基于价值判断的社会性决定之间没有清晰的界限；这种区分从分析目的来讲可能是非常有用的，但很难适用于本书涵盖的主要监管职责范围。正如我们将要看到的，本书的特点是同时涉及经济性决定和社会性决定的使用。而且，即便是与公用事业价格控制有关的决定，也会产生重大的分配影响。

第二，政府（government）这一概念本身是有问题的；在一个相似的背景下，费雪（Fisher）注意到，“在用宏大而又模糊的术语论及‘国家’（the state）时，很少有人讨论机构情境（institutional context）”。现如今，政府愈加多层分级，关键决策由跨国机构作出，这已经成为事实。就本书的情况而言，主要参与者自然是欧洲联盟（European Union），但是经合组织（OECD）、世界贸易组织（WTO）、欧洲理事会（Council of Europe）等其他组织也扮演着重要角色。我们所指向的不是接受民主问责的政府机构，而是接受多种不同方式问责的各类机构组成的复合体。与此类似，民族国家的政府不仅由内阁部门构成，而且包含一个由不同机构组成的网络，其中包括具有许多其他组织形式的监管机构。著名的国家“空洞化”（hollowing-out）现象正是这一点的反映。因此，“要求一个机构说明自己是如何运作的，这就忽视了分散化政体（differentiated polity）的关键特征。政策不是哪一个机构的责任，而是若干机构互动的结果”。

基于上述情况，对不受（民主）问责的监管机构和可受（民主）问责的政府进行对比，就显得过分简单化了；相反，有必要描述监管机构在“监管空间”中的地位，该监管空间由接受不同问责机制调整的各类机构组成。事实上，针对本书各章涉及的各家监管机构，笔者都做出了描述，并使用了两种不同的方式：首先是机构间的关系描述，考察每个监管机构与中央政府、欧盟及其他机构的关系；其次是规范性描述，考察控制每个监管机构的规范模式，例如它的法定义务和机构宗旨（corporate objectives）。这种描述是本书各章节的核心任务。

拒绝在基于效率的决定和基于分配的决定之间做出截然区分的更深层原因是，即便监管决定明显是社会性的，而且是由政府作出的，这一决定对任何特定解决方案来说仍然没有直接的选举正当性。选举是遴选官员、选择社会问题应对方式的基础，但监管决定要具体得多，而且不可预测。因此，除了监管活动的总体方向和涉及监管基本价值冲突的不妥协决定之外，重点应该放在监管决策程序本身的性质和允许适当审议的程度上，而不是放在选举授权（electoral mandate）的任何问题上。最后，和上一点相关的是，之所以将监管决定交由专业监管机构而不是直接委托给民选政治家成为趋势，部分原因是人们认为监管机构实际上可能比政府部门更具可问责性，例如，监管机构不容易被俘获，并有能力运用创新技术提升回应速度（食品标准局是个典型例子）。因此，那种认为应将经济性决定而非社会性决定交由独立监管机构的观点，既过于简单化，又具有误导性。

一旦我们承认监管决定包含价值，而且价值会经常冲突，我们就不得不去寻找监管正当性的其他来源。主张正当性的一种方式是说，监管机构的作用是执行议会的授权命令。这还是过于简单化。设立监管机构的重点是，基于监管机构自身的专业性，授予其裁量权。裁量权的程度可能会有所不同，事实上这也是本书在描述不同监管机构在监管空间中的地位时考察的一个主题。裁量权在很大程度上可能受限于规则的实施，或者如我们在本书后面章节中将要看到的，可能涉及确定政策事项的实质性自由。但是，无论是上述两种情形中的哪一种，我们都最好不要将监管视作委托人制定、监管代理人执行的规则的适用过程，而是将其作为监管事业的一部分，这项事业涉及包括监管机构在内的政府不同级别部门之间的合作。一个更有效的方法是扩大监管的程序价值以实现监管审议的过程，由此可以达成共识。笔者将在下文更详细地论述这一点。