第三节 转包与违法分包

【规则要点】

转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。中国法律明令禁止承包人转包。

违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。违法分包要承担相应法律责任。

劳务分包是施工承包单位或者专业分包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。劳务分包是法律允许的行为。

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。中国法律禁止挂靠行为。

【理解与适用】

一、转包

建筑工程承包合同的订立是承发包双方的行为。承包方将承包工程转包给他人，擅自变更合同主体的行为，违背了发包方的意志，损害了发包方的利益，是法律所不允许的。禁止建筑工程的承包方将其承包的工程擅自转包，是国际上的通例。中国法律作出禁止转包的规定，既符合中国实际情况，也与国际通行做法相一致。

我国《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》对转包作出了定义，即转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

（一）中国禁止转包

建筑法等法律法规明令禁止承包人转包。建筑法第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。合同法第272条也规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。

（二）转包的情形

存在下列情形之一的，属于转包。

1．施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

2．施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

3．施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

4．施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

5．劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

6．施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

7．法律法规规定的其他违法转包行为。

二、违法分包

我国《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

（一）中国禁止违法分包

建筑法第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

合同法第272条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

由上述法律规定可以看出，在中国，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。合法分包的范围只能是建筑工程主体结构以外的专业工程或者劳务作业。

（二）违法分包的情形

存在下列情形之一的，属于违法分包。

1．施工单位将工程分包给个人的；

2．施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

3．施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

4．施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

5．专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

6．劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

7．劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

8．法律法规规定的其他违法分包行为。

三、劳务分包

劳务分包是施工承包单位或者专业分包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。劳务分包是法律允许的行为。

劳务分包虽然是“分包”，但却既不是转包、也不同于上述意义上的分包，是法律允许的行为。劳务分包是指将建设工程中的劳务部分转由有劳务分包资质的企业完成。根据建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，劳务分包作业包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金以及架线13种作业。具备相应资质等级的承包人可以承接施工总承包企业或专业承包企业的劳务作业。

但是，具有下列情形的劳务分包是违法的。

1．劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款。这种情形名为劳务分包，实则为转包。

2．劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，这种情形为违法分包。

3．劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。这种情形也属于违法分包。

四、转包、违法分包的法律责任

中国法律严厉禁止转包，任何转包行为都是违法的。分包在法律允许的范围内是合法的，违法分包同样受到法律的禁止。

建筑法第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》则进一步明确规定，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚：

1．对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据建筑法第65条和《建设工程质量管理条例》第54条规定，责令其改正，处50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据建筑法第65条和《建设工程质量管理条例》第55条规定，责令其改正，处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

2．对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据建筑法第67条和《建设工程质量管理条例》第62条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

3．对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据建筑法第65条和《建设工程质量管理条例》第60条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。

4．对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据建筑法第66条和《建设工程质量管理条例》第61条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

5．对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第73条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

6．对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第58条规定，责令其停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第72条规定，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。

县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

五、挂靠

挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。中国法律禁止挂靠行为。

根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。此处所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

有下列情形之一的，属于挂靠。

1．没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

2．有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

3．专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

4．劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

5．施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

6．实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

7．合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

8．法律法规规定的其他违法挂靠行为。

中国法律禁止挂靠行为。建筑法第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

【风险提示】

实践中，有些承包商则利用法律允许分包的规定，将其承包的全部工程分解成若干部分，再将各部分以分包的名义分别转包给他人，自己只是为了从这种名为分包实为转包的行为中获利，而并不承担履行承包合同义务的责任。因此，法律禁止承包单位将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。

分包时，应当注意：（1）总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位。（2）分包的工程必须是总承包合同约定可以分包的工程，合同中没有约定的，须经建设单位认可。（3）实行施工总承包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位自行完成，不得分包。

在劳务分包中，分包商仅提供劳务。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他一切施工技术、物质等均完全由总包单位进行负责。劳务分包的发包人和承包人对工程劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。

【相关案例】

案例1 史某挂靠Y公司案

Y公司承包某工程后，史某在无相关工程建设的资质，与Y公司也无劳动合同关系的情形下，与Y公司签订内部承包责任书，约定其独立核算、自负盈亏并须按期缴纳管理费等，而Y公司除了出借资质并收取管理费之外，对工程建设不进行任何监督管理。史某的行为是借用Y公司的资质、公章、财务凭证等方式承揽了建设工程。因此，Y公司与史某之间为挂靠关系。

案例2 A公司违法承包、转包案

A公司中标了某工程，但该公司拿到工程后，由于施工力量不足，就将该工程全部转交给了具有该工程施工资质的B公司。双方还签订了《工程施工合同》。合同签订后，B公司组织实施并完成了该工程施工任务。建设单位在组织竣工验收时，发现有部分工程质量不符合规定的质量标准，便要求A公司负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。但A公司以该工程已交由B公司施工为由，拒不承担任何的赔偿责任。本案中A公司有严重违法的转包行为。A公司不仅应对该工程的质量问题依法承担连带赔偿责任，还应当接受相应的行政处罚。

案例3 F公司违法转包案

F公司在某工程项目中标后，与S公司签订《建设工程施工合同》。之后，F公司又与王某、李某就该工程签订《项目工程内部承包责任书》，由该二人负责工程项目的建设。很显然，本案中，《项目工程内部承包责任书》性质为转包合同。由于王某、李某不具有建筑施工企业资质，作为转包合同的《项目工程内部承包责任书》无效。

【法条指引】

中华人民共和国建筑法（节录）

第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条第一款 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

建设工程质量管理条例（节录）

第二十七条 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。