第二节 私下投放的规制

【规则要点】

证券法以“非公开发行证券”的定义规制私下投放行为。法律对私下投放一般给予发行人登记豁免或者公开豁免的便利。

【理解与适用】

有时发行人可以找到一家实力雄厚的金融机构投资者，将一次发行的证券全部出售。这些机构投资者能够吸引发行人一对一进行充分磋商，即使不公开也能直接给予投资决策所需要的信息。这样的发行叫作私下投放，相比公开发行更加节省时间与财力。

根据这一特殊情况，法律对私下投放一般给予发行人登记豁免或者公开豁免的便利。证券法的基本精神是通过强制发行人公开来保护投资者的知情权，这是因为相较于公众投资者，有足够实力参与私下发放的投资机构完全可以自己保护自己的知情权，排除信息不对称的风险。

证券法以“非公开发行证券”的定义规制私下投放行为。第10条第3款规定：“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”第13条第2款规定：“上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”

中国证监会发布的《上市公司证券发行管理办法》中对私下投放作出了进一步具体规定：

1．特定对象

（1）发行对象不超过10名；

（2）特定对象符合股东大会决定的具体条件。

2．发行条件

（1）发行价格不低于二级市场上市价的90%；

（2）本次发行股份自发行结束之日起12个月内不得转让，控股股东、实际控制人认购的股份36个月内不得转让；

（3）所募资金不得超过项目需要，更不得用来买卖证券；

（4）要求私下投放像公开发行一样由保荐人保荐；

（5）本次发行将导致上市公司控制权发生变化的，还应当符合中国证监会的其他规定。

3．禁止发行

公司存在下列情形之一的，不得非公开发行股票：

（1）本次发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏；

（2）上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除；

（3）上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除；

（4）董事、高级管理人员36个月内受到过中国证监会的行政处罚，或者12个月内受到过证券交易所公开谴责；

（5）上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查；

（6）最近一年及最近一期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告。保留意见、否定意见或无法表示意见所涉及事项的重大影响已经消除或者本次发行涉及重大重组的除外；

（7）严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。