四、所有权保留的设立

（一）所有权保留应当采取一定的形式

所有权保留作为买卖合同中的特殊条款，是否需要采取某种特定的形式（如签订书面合同等），对此比较法上存在不要式主义和要式主义两种学说和立法例，具体来说：

1．不要式主义。此种观点认为，所有权保留只需要依据当事人的合意就能够产生法律效力，而无须其他任何形式。尽管德国学者主张应采取登记主义，但德国法采取的是意思主义的立法例。日本《分期付款买卖法》第7条规定，凡属该法规定的买卖类型，即使当事人未明确规定所有权保留约款，亦可推定所有权保留约款的存在，承认所有权保留约款的默示设定。因此，可以认为，日本法采纳的是不要式主义。

2．要式主义。在要式主义中，又分为两种类型：一是书面形式。此种观点认为，保留所有权条款必须采用书面形式才能够产生效力。例如，在法国，所有权保留条款通常是商业合同中书面文件的一部分，只有当采用书面形式并且标的物已经交付时，这种条款才能够产生效力。在采取书面形式的国家，不仅要求当事人要以明示方式设定所有权保留约款，更强调其应具备书面形式。例如，《意大利民法典》第1524条规定，“保留所有权，仅在书面文件有明确的扣押前的日期时，才对买受人的债权人具有抗辩力”。我国台湾地区“动产担保交易法”第5条亦明确规定所有权保留以明示为必要。二是登记形式。此种模式认为，除了当事人的合意以外，所有权保留尚需践行一定的登记方式才发生效力。例如，根据《瑞士民法典》的规定，保留所有权的约定必须登记才发生效力。再如，在奥地利，为了避免善意第三人遭受损害，出卖人通常会对保留所有权的条款进行登记。特别是在大型机器设备买卖中，出卖人会到有关的登记部门进行登记从而保障该种权利的实现。经过登记的所有权保留，即使在买受人陷于破产的情形，出卖人也可以基于所有权而对该货物进行取回，除非买受人支付之前尚未支付的价金。

从我国《合同法》第134条规定来看，对于所有权保留是否应当采取一定的形式要件没有明确规定，但笔者认为，所有权保留应当采取一定的形式，尤其是应当采取书面形式，理由在于：第一，所有权保留的约定对当事人双方以及利害关系人的利益影响较大。对当事人而言，其涉及所有权是否移转和取得的问题。而对于缔约关系以外的第三人而言，也可能对其产生影响，尤其是在破产的情形下，标的物不属于买受人的破产财产，第三人无法以之获得债权的清偿。如果没有书面的形式，而仅仅口头就能够产生如此限制权利的效果，有失妥当。第二，所有权保留的买卖由于其本身的特点，其与一般的买卖合同具有很大的不同，当事人之间的权利与义务具有较多的不确定性，因而和一般买卖合同一样采用非要式形式确有不妥，也很容易发生争议。通过采取书面形式，有利于明确其权利、义务，可以在一定程度上防止欺诈或虚伪意思表示，也有利于预防纠纷的发生。第三，在所有权保留中，它涉及物权变动的规定，而动产又在买受人占有之下，物权是否发生变动，应当通过书面形式予以明确，以防止发生纠纷。

（二）所有权保留是否需要登记

所有权保留既涉及担保，又因为对所有权移转进行限制，因而对第三人的利益影响较大。为此，不少学者认为，应当采用一定的公示方法，使所有权保留的约定能够为第三人所知悉。笔者认为，一方面，所有权保留本身不是一种法定的担保形式，因此，不必严格按照法定担保物权的方式采取登记的公示方法。另一方面，动产物权的变动采交付原则，法律上没有建立相应的登记制度，如果要求所有权保留进行登记，也缺乏与之相配合的登记制度。

所有权保留一般只能在已经现实存在的物上设立，未来之物上不能设立所有权保留。例如，根据丹麦法律的规定，所有权保留条款需要在交付标的物之前存在并生效。但也有学者认为，所有权保留可以在未来之物上设立。笔者认为，所有权保留应当只能在现实存在的物上设立，这主要是因为：一方面，所有权保留的特殊功能就在于，其要实现物尽其用，使买受人取得所有权之前就可以占有、使用标的物。如果标的物是未来物，则无法实现这一功能。另一方面，实现所有权保留功能的前提之一，就是要交付标的物。它是通过交付移转所有权规则的例外规定，实现所有权的担保功能。而对于未来之物而言，其无法现实地交付标的物，也就无法实现所有权保留的担保功能。