第一节 概述

一、小前提的概念和特征

在讨论了大前提之后，我们将按照三段论的基本逻辑，转而关注小前提的确定。司法三段论中的小前提就是指用于三段论推理的法律事实。我国法律所确认的“以事实为根据、以法律为准绳”的法律适用的基本原则，其中的“以事实为根据”就是要求法律适用活动首先确定“事实”这一三段论推理的“小前提”。从实践来看，与大前提的确定相比较，在三段论法律推理过程中，“最困难的是构建小前提”，其原因在于：一方面，在诉讼过程中，双方当事人基于自身利益的需要等原因，对案件事实的看法、角度等存在较大差异，因此，争议的焦点往往是案件事实，对此可能双方各执一词。所以，司法三段论中一个重要前提性工作就是准确认定小前提。另一方面，确定小前提的基础是确定案件事实，但是，并非所有的案件事实都可以作为小前提。确定小前提不仅要通过证据规则确定事实的法律真实性，而且还要确定与大前提相符合的事实构成要件。案件事实本身是非常繁杂的，即便是在一个简易案件中，其案件事实中也是夹杂了许多的生活事实，而小前提所包含的内容是由大前提所包含的构成要件所决定的。就案件事实本身来说，其中有大量的内容在法律上并没有意义，不能够成为司法三段论中的小前提。法官确定与大前提相联系的事实需要技巧和经验。而法学方法论正是需要讨论在具体的司法实践中，我们如何从案件事实中整理出裁判案件所需要的小前提的方法。

方法论中的小前提具有如下特点：

第一，方法论中的小前提是依据证明规则确定的事实。作为小前提的法律事实是一种依据证明规则确定的事实。只有遵循证据规则固定的事实，或者说经过了举证、质证等过程的事实，才是法律上认可的事实，也才能作为裁判的依据。证据法和法学方法论中的事实有一个共同的特点，就是“针对过去性”，也就是说，要尽量地还原过去的事实。同时，方法论上的事实也要建立在证据法的事实的基础上，且它们都不应当是模棱两可、真伪不明的，而必须建立在证据固定的基础上，否则，无法作为小前提使用。法官应当追求客观事实，但不能因为难以还原事实而拒绝作出司法裁判。

证据证明的事实是依据证明材料所确定的事实，其目的在于还原案件的事实，发现案件的真实。在这一环节必须完成两项工作：一是通过证据规则证明案件的事实，包括当事人的举证和法官的查证。二是通过证据证明的事实仍然无法固定的，要通过司法技术来确定案件事实。这个事实是小前提形成的基础，如果事实不确定，就无法进入小前提的判断过程之中。所以，已经发现的事实真相是裁判的小前提的基础。对于这一事实，裁判者应当给予明确的认定，否则，就无法确定小前提，更不可能进行连接。小前提所说的法律事实与依据证据规则证明的事实具有非常密切的联系。具体表现在，首先，小前提中的法律事实已经经过了证据规则的证明，已经确认了其真实性。也就是说，小前提的事实认定必须经过证据证明这个环节，这是不可逾越的。法官不可以在未经证据规则论证的情况下就将一方当事人主张的事实作为法律适用中的小前提。其次，小前提所说的法律事实与依据证据规则证明的事实，都是以客观事实为基础的一种法律上的事实，证据证明的事实是一种法律上的事实。在诉讼过程中，通过当事人举证并经法官认定的事实，事后即使证明它与客观的事实不完全符合，只要整个举证、质证、认证过程是符合法定程序的，我们也不能事后因其与客观事实不符而简单地认为依据此种事实的裁判就是错案。再次，依据证据规则所确定的法律事实，是方法论中确定法律事实的基础。一般来说，证据证明的事实越接近于客观真实，越有利于小前提的认定。证据证明得越充分的事实，将使得小前提建立在更为扎实的基础上。反过来说，若借助于证据规则仍然不能确定案件事实时，必将给小前提的认定带来困难。例如，就工程质量是否存在缺陷，施工单位是否构成违约，是否需要承担违约责任，必须经过有关工程质量检验部门的鉴定。但是，在当事人双方没有共同指定同一个鉴定机构的情况下，由法院指定的不同的鉴定机构进行鉴定，就可能发生关于事实的争议。如果法院确定的不同的鉴定机构得出的结论是一致的，则法律适用的小前提可以确定；反之，如果法院确定的鉴定机构得出的结论是不一致的，则法律适用的小前提将无法确定。

第二，方法论中的小前提是具有法律意义的案件事实。依据证据证明的事实并非都能够成为小前提中的事实。正如我们在后文将要讨论的，证据证明的事实和小前提仍然是存在区别的。在“租房纠纷案”中，“甲和乙在合同终止前双方因为言语不和多次发生争吵”是导致本案纠纷发生的一个前提，如果没有双方之间的不信任和矛盾，后面的纠纷很可能不会发生。这一事实在证据法规则中是有意义的，在庭审过程中，法官必须通过证据规则确定相关事实，以查明案件的来龙去脉。但是，这一事实从方法论角度看，则显然没有意义，因为甲和乙争吵的事实并不一定能引起后续的甲踹门、乙擅自搬出甲的财物等情况。甲损害乙的房门，乙损害甲的财产都是因为其各自的侵害行为造成的，和甲乙之间的争吵没有直接的法律联系。因此，甲乙之间的争吵就甲对乙或乙对甲的损害赔偿法律关系而言，是一个没有法律意义的案件事实，所以，其不能作为甲对乙赔偿或乙对甲赔偿法律适用中的小前提。作为司法三段论小前提的法律事实，并不是一般的生活事实，而是能够产生一定法律效果的法律事实。某一事实究竟产生何种法律效果，这是方法论所要考察的重心，因为它适用不同的大前提，将产生不同的效果。如何选择妥当的大前提，这是方法论中研究法律事实的意义所在。

第三，方法论中的小前提是依据方法论规则所确定的要件事实。虽然依据证据规则来认定事实是证据法学的问题，但是，如何实现事实与法律的连接，如何根据事实得出结论，这是法学方法论应当解决的问题。为了实现这一目的，法官并非以整个案件事实与大前提相连接，而是需要将要件事实与大前提相连接。客观事实只有与实体法规范中所设定的要件事实相符合，才能产生一定的法律效果，并能够在裁判中得到认可。尽管方法论中的事实必须经过一定的证据规则加以证明，但是，其和证据法上的证据规则所证明的事实存在一定的差异，两者并不是同一个问题。

方法论中的小前提和依据证据规则所确定的事实存在区别，以上述“租房纠纷案”为例，一方面，从证据规则来看，承租人甲是否将房门用脚踹坏以及造成乙多少损失，承租人甲是否在规定的期限内未按期搬出，其未搬出是否有正当理由，出租人乙是否将甲的东西擅自搬到了门外以及造成甲多少损失都需要通过证据加以证明，这些事实是证据法上的事实。另一方面，承租人甲将房门用脚踹坏，无正当理由未按期搬出的行为，乙将甲的东西擅自搬到了门外的行为等究竟属于何种性质的法律关系，是同一个法律关系，或是不同的法律关系等，这些都属于方法论中所要确定的小前提中的事实。尤其是当确定了其属于何种法律关系之后，例如，确定了其属于侵权责任之后，还要确定相应的责任构成要件，这就是小前提确定中的问题。由此可见，方法论中认定小前提所观察的视角并不完全着眼于案件的客观真实，而是着眼于如何连接大前提，从而得出妥当的法律结论，换言之，是为了寻找、满足适用法律大前提所需要的要件事实。

第四，方法论中小前提的确定旨在寻找与大前提的连接。按照三段论的规则，只有小前提能够被大前提所涵盖，才能得出一定的法律效果。作为小前提的事实是纷繁复杂的，但是，其最终应当是能够为大前提所涵盖的事实。在不同的案件中，事实可能会有一定的变化，但无论出现了何种变化，只要其符合大前提中的构成要件，都可以得出同样的结论。方法论中之所以要确定小前提，是为了不断寻找最密切联系的裁判规则，最终通过大前提和小前提的连接而得出裁判结果。在前述“租房纠纷案”中，承租人甲将房门用脚踹坏，无正当理由未按期搬出的行为，乙将甲的东西擅自搬到了门外的行为等究竟属于何种性质的法律关系，是同一个法律关系，还是不同的法律关系？法律上作出这种判断不是为了单纯发现案件的真实，而是为了借助于法律关系这一媒介而使之与法律大前提发生联系。在确定小前提的过程中，其并非与大前提的确定相互独立，而是相互联系、相互影响的两个步骤。正如有学者所言，法官的目光要往返流转于事实和规范之间。在确定小前提的过程中，也要不断考虑大前提的确定，从而不断补充、查证新的事实。

二、作为小前提的法律事实与依据证据规则证明的事实的区别

证据证明的事实是为小前提提供基础的。在具体的司法实践中，法官通常会根据当事人提出的陈述和诉讼请求，初步选择大前提，并且依据这个大前提判断在具体个案中哪些事实是具有法律意义的，并且要求双方当事人依据证据规则，证明这些事实的真实性。用公式表示则是：

T→R（如果具备T的要件，则适用R的法律效果）

S=T（特定的案件事实S符合T的要件）

D1、D2、D3……= S1、S2、S3（证据证明的事实构成特定的案件事实要件）

S1、S2、S3……= T1、T2、T3（特定的案件事实要件符合法律的规范要件）

S→R（得出结论，即S适用R的法律效果）

证据证明的事实（D1、D2、D3……）构成特定案件的要件事实，这一步骤需要从生活事实上升为规范事实，并且要通过证据来作为中介，使得案件事实得到证明。在这一步骤中，最为重要的是证据的证明效力问题，在法学方法的研究中很难对此作出统一的论述。当然，这一过程也并非决定性、一次性的。在具体诉讼过程中，在当事人证明了法官要求其证明的事实之后，法官可能会改变开始选择的大前提，提出新的待证事实，或者认为还有其他事实与大前提有关，需要当事人补充证明，这时当事人就又要依靠证据规则，证明相关事实，以满足司法三段论中对小前提的要求。

在前述“租房纠纷案”中，我们已经探讨了这两种事实的联系和区别，这两种事实所指向的对象也许是唯一的、共同的，但方法、视角不同。作为一个法律人，仅仅掌握证据规则，也许可以准确地认定案件事实，但未必能够充分发现适用法律大前提所需的案件事实。如果我们不能掌握通过方法论认定事实的方法，也许可以相对准确地还原案件本来面貌，但却无法准确地适用实体法，得出公正的裁判结果。为此，我们需要在法律上区分小前提的法律事实与依据证据规则证明的事实。笔者认为，两者之间存在如下区别：

第一，关于真实性判断的效果不同。运用证据规则证明事实，其主要目的在于发现真相、还原真实。当我们在适用法学方法论获得法律适用结果的时候，首先要假定作为适用基础的小前提的真实性。证据规则确定的是当事人的请求和抗辩是否存在客观事实依据，客观事实依据是通过证据来证明的。只要确定了事实的真实性，就完成了证据法上的证明过程。但是，这种事实究竟能够产生什么样的法律效果，是否导致责任的发生或不发生，这是证据规则所不可能解决的问题。在司法三段论中，即便事实是真实的，如果其不能与某个特定的法律规则相连接，也不能产生相应的法律后果。在诉讼中，即便假定原告主张的事实是真实的，也可能无法满足原告的诉讼请求，因为这些事实是否能够与法律相联系，并产生相应的法律后果，还需要进一步探讨。

第二，关于是否需要对事实进行整理的区别。证据规则本身并不考虑事实是适用法律中的小前提。证据法所要解决的问题是，争讼的事实是否存在。至于该事实将引发何种法律后果，该法律事实将进行何种推理论证，以及从该事实中是否应当认定当事人承担某种责任，这些不是证据法所要解决的问题，而是方法论所涉及的内容。例如，乙给甲留一个便条，上书“今领到人民币壹万元”。甲据此认为乙欠其1万元，同时甲也证明双方具有借款的相关事实，但乙提出抗辩，称双方之间并非借款关系，而是委托代理关系，他从甲处领到的1万元是代理报酬和费用，并且也提出了一些事实。双方围绕各自主张和抗辩提出的事实，在证据法中都应当经过举证、认证和质证的程序才能够加以认定。但是，经过这些证据程序所确定的事实，仍然不能够直接认定为是小前提，并且与某个大前提相连接。方法论上探讨的事实是要件事实，它不是简单地寻找和发现客观真实，而是要依据实体法规则进行事实的判断、确定。在上例中，法官就是要判断“今领到人民币壹万元”的便条究竟是符合借款关系的构成要件还是委托代理关系的构成要件，在这个过程中，实际上要对事实进行仔细的甄别，并通过借款合同或委托合同成立的要件、效力进行判断，这个过程就是方法论意义上的事实整理过程。所以，拉伦茨教授指出，在方法论上，“在无限多姿多彩，始终变动不居的事实之流中，为了形成作为陈述的案件事实，总是要先作选择，选择之时，判断者已经考量到个别事实在法律上的重要性”。法官的任务主要是确定与最终裁判有关的所有案件事实，换言之，是程序法上认为有意义的所有案件事实。所有经由证据规则的案件事实认定，是一个去粗取精的过程。而经过小前提判断而认定的事实，则是已经完成精装修的房屋。通过方法论认定的事实，可能会舍弃一些事实，也可能会更加凸显一些事实，有些本来是不相关的事实，可能因此而发生结合关系。本来依照社会观念可能会具有结合关系的事实，也可能在小前提中被分别开来，分别考察其意义。

第三，两者依据规则的区别。证据规则所依据的规则是程序法上和证据法上所确定的规则，而方法论上的规则主要是依据实体法，通过大前提和小前提的结合得到正确的法律适用结论。在证据法上，考察的主要是符合程序法的规则，而方法论上确定小前提的规则主要是如何和大前提相联系。所以，证据法上认定的案件事实严格来讲只是小前提的前提，在运用证据规则认定案件事实的过程中，可能还不需要充分考虑大前提的影响，与大前提并不发生直接的联系，这是因为当事人举证和法官查证的事实并非都可以作为小前提使用，作为小前提的事实必须是与大前提相符合的。在法律上，事实的判断是对历史事实的再现，透过错综复杂的事实关系，来辨明法律上的权利义务关系。因此，将法律上的事实与大前提相连接，实际上就是确定一种“价值关联”的事实。例如，鱼塘的水受到污染，原告主张，是因被告的污水所致，鱼儿究竟死亡了多少，这是证据法的问题。但是否具有因果联系、是否符合责任的构成要件、是否属于事实构成，这些都是方法论要解决的问题。在证据法上，事实的认定要考虑证据的判断等问题。而在方法论上，事实的认定要遵循“目光流转于法律与事实之间”，考虑事实与法律的相互影响。

第四，关于是否需要适用价值判断的区别。通常来说，证据规则基本上不会涉及价值判断的问题；但是在方法论的适用中，无论是对事实的整理、大前提的选择、小前提的确定、大小前提之间的连接，以及最终结论的确定，都可能含有价值判断的内容。依据证据规则确定案件事实是为了还原案件的本来面目，这其中以追求案件的客观真实性为目标，一般不存在法官的价值判断问题。而在小前提中的事实认定中，为了兼顾案件裁判的妥当性与安定性，维护社会公平正义，法官对于据以作为适用法律大前提的案件事实往往会进行一定的取舍，其中包含有一定的主观价值判断。依据方法论，在事实的判断中，法官的价值取向都要发挥一定的作用。例如，环境侵权发生之后，因为环境污染的认定具有高度的技术性，法官只能借助盖然性推理等法律技术手段来认定，所以，法官认定的事实不一定能够反映客观事实。在现实生活中，即使有债务关系的存在，但由于借条等证明债务关系存在的证据缺乏，法官在法律上只能视为不存在债务关系。此外，法官应当考虑社会一般经验和法律的价值等因素，来确定事实的法律构成。例如，关于精神损害的判断，法官要考虑的不仅是受害人是否遭受了痛苦，而且要考虑这种痛苦在法律上是否具有可补救性，是否属于法律应当弥补的痛苦。在社会生活中，各种纠纷都能使当事人产生一定的烦恼和痛苦，大量的痛苦是无法弥补的，而只有在侵害人格权之后，其精神痛苦才能得到补救。在判断事实的过程中，法官也要进行价值的判断。

第五，是否可以依据实体法上的规则来辅助事实的认定。在依据证据规则所确定的案件事实不能完全满足适用法律大前提所需要的小前提案件事实时，法学方法论往往会采取一些技术手段来补充、完善法律事实以便使之符合法律大前提，从而使法官作出相应的裁判。这常常表现为法律上所采用的“推定”、“视为”等技术方法。例如，《侵权责任法》第67条规定：“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定。”在无法通过证据证明两个以上的污染者各自的污染情况时，就应当根据相关规定来处理，如推定为相等。又如，甲乙两个公司都向河流排放了污染物，但是，无法证明各自的排放量。因为法律规定的小前提需要确定两个公司各自的排放量，在无法确定时，就可能需要借助证据法来认定，也可能需要方法论。正是从这个意义上讲，无法将两种事实截然分开。

第六，两者在确认主体上存在区别。举证的责任通常是由当事人承担的，但是确定小前提是由法官来进行的。在证据法上，事实的证明是通过当事人和法官的共同参与来完成的，而且，在当事人主义的诉讼模式之下，原则上由诉讼当事人承担举证责任，法官只在例外情况下才依职权进行调查。而法学方法论是围绕法官如何适用法律而展开，其主要指导法官如何确定大前提，如何进行事实的整理，如何连接大前提和小前提等。通常来说，对于待证事实的选择，是以实体法和具体案件的情况为依据的，但是在这一过程中可能还具有价值判断的内容，甚至对于证据能够证明什么，法官也存在自由裁量的余地。

综上所述，证据法学和方法论作为不同的学科，其研究对象是不同的，不能将二者混淆。而且，两者的研究目的是不同的，方法论研究的目的在于保障法官依法作出公正的裁判，而证据学研究的目的在于客观、准确地认定事实。从今后的发展趋势来看，如何掌握从证据法的角度来认定事实，又如何从方法论上确定小前提，并依法作出公正的裁判，是法官需要掌握的一门司法艺术。

三、确定小前提的双重目的

确定小前提在方法论上具有双重目的：一是事实认定的功能。在司法三段论推理方法中，法律事实这一小前提是法律适用的起点。任何司法三段论推理的启动和结论的得出，都是以事实的确定为基础的。甚至有学者认为，法学方法论的核心问题就是事实问题，需要从实践出发，满足实践需要的理论，从科学地处理问题到能够富有理性地讨论问题。这就决定了认定小前提担负着认定案件事实的功能，完成从生活事实向法律事实过渡的任务。一方面，它是三段论中的小前提。按照逻辑的三段论，法律规范是大前提，而法律事实是小前提。确切地说，法律事实是小前提的内容。如果没有法律事实，就无法按照三段论推理的要求，进行演绎推理。另一方面，事实的确定是找法的前提。只有确定了事实才可能确定将要适用的法律规范。在成文法体系中，法律规范本身具有抽象性，通常适用于规范某一类事实。只有适用具体的案件事实，才能使得该抽象的法律规范在具体个案中实现裁判的结果。所以，探寻案件事实的过程即形式推理的过程非常重要。就一般情形而言，在法学教学中，通常是就法律案件来寻找相关的法律后果，这种对解决法律问题的训练是有效的。只有保障了事实的真实，才能保证结论的妥当。裁决的质量依赖于探寻案件事实的过程。

二是找法的功能。这就是说，在事实认定中，要不断建立案件事实和法律适用之间的连接点。在适用方法论的过程中，除了找法之外，重要的就是具体确定法律事实的法律属性。而确定事实要件的过程本身也是找法的过程。确定了具体的法律关系和当事人争议的焦点之后，也为当事人找法提供了明确的前提。从事实中提炼出来的法律关系越准确，则找到相应法律规范的难度越小。因为在具体个案中，法律事实或许具有相同之处，但根据以事实为依据、以法律为准绳的原则，在具体案件中，首先确定作为裁判案件的事实，而且该种事实需要确定为法律事实，从而才能依据该事实寻找裁判依据。当事人提出的事实如何被确定为法律事实，尤其是如何被确定为要件事实，则需要经过方法论上的识别、归类、整理等过程，通过这些操作，最终使生活事实被确定为规范事实，并与大前提相连接。

这两种功能是密切结合在一起的。方法论上的事实认定不仅在于还原案件的事实，而且在于为将来案件的裁判确定事实依据。在大多数案件中，其难度表现在事实的认定方面，尤其是对许多的民事纠纷来说，在事实已经初步确定之后，可能不需要复杂的法律适用，凭借简单的三段论推理就可以得出结论。例如，在欠债还钱的案件中，只要认定了欠债的事实，就可以认定当事人的权利义务。真正的疑难案件在现实中比较少见，而只有在疑难案件中，才会涉及复杂的法律解释问题，由此也决定了，在小前提的确定过程中，必须形成事实要件和规范要件的互动关系。