第五节 法学方法论的历史发展

迄今为止，西方的法学方法论已有两千年的悠久历史。有学者认为，法学方法论起源于古希腊哲学，因为在古希腊时期，“从智者和苏格拉底、一直到柏拉图和亚里士多德，以及整个斯多葛学派，法律思考都居于中心地位”。当然，在当时，法学方法论并没有成为独立的学科。尽管关于古希腊法学家如何解释法律的文献很少，但古希腊哲学家所常用的演绎法，无疑是法律解释学的重要方法。亚里士多德曾创设了三段论式的演绎法，提供了法典和圣经的解释方法。

从其原本意义上说，法学是“古罗马人所创立的一门独立的科学或实践智慧”，“相对于原本法学来说，现在所谓的其他法学学科如法社会学、法经济学、法史学、甚至法哲学，都是一种交叉或边缘学科。在这种意义下，在汉语中还是使用‘法学方法’一词较为合理”。关于法学方法的系统讨论，可追溯至罗马法。最初，罗马法时代的法学家讨论的问题是“是否存在一种‘法学方法’（Legal Method）”，而不是“存在什么样的法学方法”。在第一个问题得到肯定回答之后，法学家们才开始讨论法学方法的特征及其应用。在罗马法上，虽然法学家采用决疑术（Legal Casuistry），以具体法律问题为其讨论重点，但并没有发展出一般的法哲学。后世学者认为，罗马法学者最初在《法律问答》、《国法大全》等著述中涉及了关于法律本体论（Ontology）、价值论（Axiology）和方法论（Methodology）的一些基本问题。作为罗马法学家针对具体问题实践活动的副产品，方法论和法律解释理论中的一些基本概念得以界定。例如，逻辑论证（Dialectic）是被古罗马法律职业者广泛运用的一种分析方法。就法律解释而言，在古罗马法时期，五大法学家的解释曾被认为是重要的法律渊源，一些基本的解释规则也得以发展。到了共和时期，罗马大法官已经开始采用论理解释方法，甚至根据“公平、正义”等原则修改滞后的法律。尤其是罗马法时期，已经采用了类推解释的方法。在帝政时期，由于文字解释逐步倾向于论理解释，凡是法律没有规定的，常常采用类推解释的方式来解释法律。罗马法后期，罗马法学家曾运用典型的辩证解释法来解释法律，例如，分析解释法（discernment）、分类解释法（classification）和词源解释法（etymological）。罗马法学家关于文义解释、类推解释等方法的论述，直到今天仍然是法律解释学方法的重要内容。但他们的研究主要集中于一些具体问题的探讨，方法论本身并没有受到高度的重视。

15世纪，英国著名法哲学家托马斯·利特尔顿（Thomas Littleton）就曾提出，不能像鹦鹉学舌一样简单地学习法律，而应当注重法律背后的推理和论证，因为，“推理和论证能够让一个人快速地了解法律的真谛”。中世纪法学家极为重视对法律文献的注释，也注重从案例中推理归纳出准则。但中世纪的法学研究主要采取的是经院式的注释，着重于对具体问题的逻辑分析，欠缺体系化的思考和研究，因而对法学方法贡献极少。从近代到现代，法学方法论发展的背景是社会结构的剧变和相应的法学思潮的转型。在19世纪和20世纪中，围绕“法学到底有没有一套独立于自然科学的方法论”这一问题，法学家先后提出了两种不同的方法观：一是“方法自足论”，二是“方法非自足论”。

（一）“方法自足论”——近代历史法学和概念法学的兴起

自然法学是在反对封建专制和皇权思想过程中产生的，它认为真正的正义并不在于实在法，而是宇宙和自然本身所蕴涵的一种和谐秩序。在关于法律本质的问题上，自然法学强调从实定法之外客观存在的价值目标出发，以人性、理性、正义、自由、平等和秩序等作为法学方法的重要支撑理念。“根据自然法的特定学说，自然法并不是由人类意志行为所创造的；它并不是人为的、任意的产物。它能够并且必须通过精神作用从自然中引申出来。”因此，其论证法律结论的主要依据在于抽象的存在于自然的公平、正义观念。但自然法提出了法的价值体系理论，且对19世纪的法典化运动产生了重大的影响。例如，《法国民法典》中的很多规则都是自然法规则的转化（例如，自然法的一个规则：任何人不得伤害他人，便转化成为《法国民法典》第1382条）。自然法的价值体系对方法论的价值判断理论仍然有重要的借鉴意义，但由于自然法撇开了对实定法的遵循，从这个意义上可以说是“方法非自足论”的代表。

自然法学片面地放弃实定法所带来的先天不足受到了后世学者的批评。在自然法学之后，19世纪的德国历史法学派和实证主义法学派是方法自足论的代表。“方法自足论”认为，法学作为一门独立的社会科学，其自身享有一套独立自足的方法论。该方法论既区别于逻辑学、数学和自然科学，也不同于其他社会科学和人类学。当然，方法自足论并不等于“方法孤立论”，并不是说法学方法排除一切其他学科的技艺，而是说法律活动所运用的各种方法构成一个自足的系统。萨维尼的《法学方法论》（Juristische Methodenlehre）开启了关于法学方法论自足性的热烈讨论。萨维尼既不同意自然法学提出的“先验的演绎方法论”（a priori deductive methodology），也不赞成“形式化的法教义学方法”（formal-dogmatic methods）。相反，他主张将法律作为一种历史性社会事实加以经验研究，认为法律是内在的民族精神的反映，而不是立法者意志的简单表达。“法律随人民的成长而成长，随其力量的增强而增强，最后随其失去民族性而消亡。”法律一旦在民族历史中被发现以后，法官即可以用逻辑的方法加以运用，而法官的职责乃在于努力发现民族的法律，并适用法律，而不得以自己的智慧去创造法律。萨维尼最早提出了法律解释的四种方法，即文义解释、逻辑解释、体系解释和历史解释。萨维尼认为，法律解释使得“再现法律中内涵的思想”（Rekonstruktion des dem Gesetze innewohnenden Gedankens）成为可能。相应地，萨维尼认为，法学方法也与法律一样，是一套独立自足的系统，国家历史和民族精神应当作为法律解释的重要考量因素。

受萨维尼历史法学的影响而形成的概念法学派也推崇方法的自足性。伴随着成文法法典化的趋势，孕育产生了概念法学（Begriffsj urisprudenz）。该学说认为，法律本身自成一套完整的逻辑体系，任何法律结论都可以根据法律自身的概念和体系推演出来。法律的推理和论证只需要参考法律体系即可，而无须考虑体系之外的社会、经济和道德因素。概念主义法理学也即机械主义法理学对大陆法系的推理与论证理论产生了巨大的影响。普赫塔也深受萨维尼关于体现民族精神的法律必须依赖法律所构建、必须通过法律人之手加以系统化的观点的影响，提出法律要由法律人构建，由法律人所构建的法律要呈现出一个“概念的金字塔”，这就是说，法律本身是一个封闭的逻辑体系，应当以一种概念金字塔的方式来思考法律现象，金字塔的底端是调整各种具体法律关系的规范，从底层依次向上不断抽象和概括，进而形成一个逻辑和抽象的体系。普赫塔认为，法律人要在研究罗马法的基础上，塑造一个内在无矛盾的、自我满足的法律概念学说，并符合法律政策的计划及社会经济的需要。这个概念系统可以为法官的裁判提供足够的依据，法官只需要在概念中寻求依据，便可解决争议。一切法律结论都可以根据既定的规范，通过逻辑工具推演出来。法官的作用只是机械性地适用法律，只能对立法者所制定的法律作三段论式的逻辑操作，如果遇到法律不明确时，法官的职责是努力发现并探求立法者的真意及法律规则的内涵，而绝不可创造法律。

从方法论的角度来看，概念法学所运用的法律解释方法其实在种类上十分有限，其主要表现为文义解释和体系解释，并不包括论理解释、漏洞填补、利益衡量和价值判断等方法。但是概念法学对方法论的发展仍然发挥了重要的作用。概念法学强调概念的逻辑性、体系性和科学性，注重严格依法裁判，限制法官的自由裁量，这就在一定程度上也推进了方法论的发展。而注重法的安全性和稳定性也恰好符合19世纪自由资本主义时期的经济的需要，因为自由竞争和自由贸易都需要成文法提供完备的规则，使市场的参加者可以预见自己行为的法律后果，并规范自身行为，而法官享有过多的自由裁量权可能会损害此种预期。同时，自由竞争客观上要求排除国家的干预，而法官的自由裁量权越大，则以司法形式出现的国家干预便会介入至当事人之间的关系。正是由于这一原因，概念法学对维护自由资本主义时期法的安全性和稳定性起到了重要作用。不过在德国，一段时期由于深受概念法学的影响，所以法官的职责是严格按逻辑三段论法进行操作，法官不过是机械地适用法律的“工匠”，而由于法律概念已形成为一个逻辑严密的体系，法官在适用法律时只需从“概念的金字塔”中寻求概念，而无须在法条上另外寻求规则。在适用法律的过程中，“法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异”。因此也导致了利益法学等学说的产生。

（二）“方法非自足论”——利益法学与自由法学

在概念法学主张方法自足论之后，也有学者极力否定法律本身以及所谓的法学方法存在的意义，此即“方法非自足论”。此种观点认为，法学方法并非完全独立，不能简单地从实证法和概念出发，还应当注重法律的目的和利益等因素，其必须和社会学、历史学等其他社会科学的方法相结合，来对法律进行观察和研究。从这个意义上说，法学方法并非自我封闭的体系，而是属于广义上社会科学研究方法的一部分。早在1847年，德国法学家基尔希曼（Julius Hermann von Kirchmann,1802—1884）在柏林法学会上作了题为《论作为科学的法学的无价值性》演讲，对萨维尼和普赫塔创立的历史法学派进行了猛烈的抨击。他指出，“法律人被实在法变成了蠕虫，他们避开健康的木头，而以腐烂的木头为生，在其中做窝、繁衍。按照这样的方式，法学将本属偶然性的规则作为自己研究的对象，使法学本身变成了‘偶然性的事物’——立法者改正法律规则的三个词，就能使整个图书馆变成废纸”。他认为，法律是由人制定的，人类理性的有限性，决定了法律体系不可能完全符合逻辑或者数理原理，一个封闭的逻辑法律体系在事实上也是无法实现的。任何制定法，哪怕起草论证一千年，也无法逃脱漏洞、矛盾、晦涩和一词多义的命运，他因此怀疑法学方法论本身的价值，认为法学方法论本身是没有意义的。

在概念法学之后，利益法学对纯粹的实证法逻辑分析予以了批判，强调实然法（Sein）和应然法（Sollen）的区分。与此相应，法学方法不仅拘泥于对实定法的概念和逻辑的形式性探讨，而且需要通过考虑法律关系所涉及的社会、经济和道德等多重因素，强调法律认识和推理中的价值判断因素和意义。在他们看来，法学方法不仅是逻辑和形式的，而且包括论理性价值判断。耶林对概念法学提出了尖锐的批判，认为其在做抽象的概念游戏，而忽视了法律在现实生活中的目的和任务。1877年，耶林在其名著《法的目的》中提出，“目的是整个法的创造者”。他认为，法律是人类意志的产物，是社会的产物，基于特定人群的目的而产生，因此，法律的解释必须先了解法律的目的。任何法律无不具有共同的，即所谓实际的意图（Practical motive），法律具有历史的渊源关系，但法绝大部分都是国家意欲达到某种目的而制定出来的。由于目的是相对的，因此，法律必须根据时代的需要和文明化的程度而调整其规则。耶林强调，为了满足新的变化需要，法律技术要富有弹性。同时他认为，“法律的标准并不是绝对的真实，而是相对的目的。这样它应该遵循法律的内容不仅是可以，也表现出多种内容。正如医生不能对所有的病人开出同一种药方，而只能根据病人各自不同的病情开出不同的处方，因此法律不能对案件提供相同的规则，其也该适合不同情况的人们，不同民众的需要以及不同时代的人的需要”。耶林对概念法学的挑战及目的法学的提出，极大地推动了自由法学的发展。他倡导的目的法学在法律解释学中的最大贡献在于，法律解释不能拘泥于概念体系，而应当从目的出发来解释法律，并使法律尽可能适应社会发展的需要。他将法律解释从概念法学中解放了出来，避免了解释的僵化。尽管耶林并没有明确提出法官造法的理论，但其“目的概念法”为法官的自由裁量权的行使提供了一定的理论依据。

《德国民法典》问世后不久，产生了以德国学者赫克（Philipp Heck,1858—1943）为代表的利益法学派。他认为，法律的本质是利益冲突的产物。每一条法律规则都是以特定的利益为基础的，“从历史的观点来看，法律是利益的产物。这今天仍为大家所赞同”。立法者的目的在于协调这些利益。只有客观认识和衡量这些利益后，才能正确地认识法律规范。就法律解释而言，赫克强调应当采用历史的解释方法，法官应受到制定法的拘束，但他认为，法官不是盲目地服从，而要作出对立法者的利益衡量，进行利益探究的工作。“法官是一种‘思考的服从’，不是要求单纯逻辑地适用概念，而是要求一种考量到利益评价……一种考虑到‘法律之精神与意义’的判决。当然，这样的判决是以一种正确的法律解释为前提的。”所以，赫克的利益法学为法官解释中的能动性提供了理论依据，尤其是其主张，法官可以在解释中填补漏洞，这也是对法律解释学的重大发展。他认为，由于立法者的观察能力有限，不可能预见到将来的一切问题，同时由于立法者的表现手段有限，即使预见到将来的一切问题，也不可能在立法上完全表现出来，这样法律漏洞是必然存在的，甚至法律漏洞可能从立法颁行时就存在。法官的任务就是要协助立法者填补法律的漏洞。法官在填补漏洞的过程中必须受立法者各种意图的拘束，同时，对漏洞填补的基本原则也就是利益平衡。赫克反对概念法学的僵化性，但并不反对法律的概念形成，或反对法官受现行法的拘束，更不反对科学性的概念形成。没有概念不可能思考。法学当然也要形成概念。这些观点对法学方法论尤其是法律解释学产生了重大影响。

19世纪末期，以奥地利学者埃尔利希（Eugen Ehrlich,1862—1922）为代表的社会法学应运而生，埃尔利希在1913年撰写了《法律社会与之奠基》一书，系统地阐述了其社会法学的主张。在其著述中，他充分肯定了萨维尼关于法应当体现民族精神的主张，同时也批判萨维尼并未澄清习惯法的概念，认为法律发展的重心不在于立法、法学或审判，而在于社会本身。法律主要不是国家制定的具有一定拘束力的法规，而是从社会中自然产生的行为规范，这即是埃尔利希的所说的“活的法律”。法律是社会发展过程中的决定因素以及社会因素的发展产物。由法律人制定出来的法律只是对法律的争执作判决的法律，只是社会中存在的诸法律之一，而法律应该是多元的，法学家的任务便在于探求生活中的法。埃尔利希并不重视制定法，他认为，立法者因疏忽而未预见或因情势变更等原因使法律发生各种漏洞，此时法官享有自由裁量权，可以自主主观地发现法。埃尔利希强调生活中的法及法官可以自主地发现法的观点，尽管为法官造法提供了理论依据，但也极容易否定制定法的权威和造成司法专横现象。对埃尔利希的主张，自由法学的代表人物福克斯（Ernst Fuchs,1859—1929）虽基本赞同，但福克斯却认为，法律漏洞不可由法官自主地发现，而应由法官根据社会学研究获得的、社会实际存在的“交易习惯”和善良风俗而加以填补，从而对法官造法权力的行使设定了限制。这些观点其实都强调法学方法应当结合利益、目的等其他社会科学研究方法，才能够正确地观察和分析法律现象，准确地把握立法目的并正确适用法律。

总之，在大陆法系国家，概念法学过度地强调了法律的安全性价值在适用法律中的机械性作用，所以受到之后各学派的批评，这些学派都强调因法律漏洞的存在而表明成文法存在着固有的缺陷，法官为实现立法者的意旨和社会的实际需要，应当摆脱逻辑的机械规则的束缚，法官在填补法律漏洞方面应发挥其能动性。总体上说，大陆法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向，此种学术的发展状况已对大陆法的发展产生了十分重要的影响。在英美法中，法学非自足论也有广泛的影响。例如，法社会学的代表罗斯科·庞德（Roscoe Pound,1870—1964）就对法律在社会中的功能进行了分析。他认为，法律是社会制度，包含功能、社会目的及法律制度。以庞德为代表的法社会学认为，虽然法学可以成为一门真正的科学，且有一套指导法学实践活动的方法，但是，该方法绝对不是自足的，而是在综合借鉴数学、逻辑学、物理学、生物学、语言学、社会学和经济学基础之上形成的。从这个意义上讲，法学方法论是一个开放的体系，是一个不断容纳其他学科方法和知识的系统。