一、相关概念

“任何理论首先必须澄清杂乱的、可以说是混淆不清的概念和观念。只有对名称和概念有了共同的理解，才可能清楚而顺利地研究问题，才能同读者常常站在同一立足点上……如果不精确地确定它们的概念，就不可能透彻地理解它们的内在的规律和相互关系。”武装冲突、非国际性武装冲突、国际人道法、国际人道法的适用等概念是探讨非国际性武装冲突的国际人道法适用的前提，因此有必要对它们进行界定。

(一) 武装冲突

武装冲突，通常是指敌对双方或多方的武装争斗。依冲突主体可分为国家之间的国际性武装冲突和国内敌对团体之间的非国际性武装冲突。依冲突程度和范围可分为全面、长期的武装冲突和局部、暂时的武装冲突。依冲突性质可分为构成战争状态的武装冲突(即战争)和不构成战争状态的实际武装冲突。在国际法上，武装冲突这一概念是随着战争被限制、禁止而逐步被广泛使用的。随着国际法对“诉诸战争权”限制和禁止，许多国家在与他国发生暴力事件或武力冲突时，为了避免处于国际法的被动局面和产生战争状态的法律后果，都尽量回避和不提战争的概念或不宣布进入战争状态，而经常用发生“武装冲突”加以替代。战争与武装冲突的不同之处主要有两点：一是战争是现代国际法明确加以限制的行为，即除了《联合国宪章》规定的战争行为外，任何战争行为都是违法的；而武装冲突则没有在国际法中作出明确规定。二是战争不仅存在武装冲突的事实，而且是一种法律状态。在国际法上，战争状态的存在不仅取决于敌对主体之间的一定规模的武装冲突的客观事实，而且还决定于交战者较为明确的“交战意向”的表示和第三国的态度。所谓交战意向，就是敌对双方主观上都认为各自针对对方所进行的或将要进行的行为是战争行为，或交战一方或双方宣战或事实上把对方的敌对看作战争，或非交战方宣布中立。这样，交战国之间，交战国与非交战国之间平时的关系，就转变成了战时的权利与义务关系，从而形成法律上的战争状态。冲突国之间一旦存在战争状态，两国和平关系正式终止，战争法开始适用。

(二) 非国际性武装冲突

非国际性武装冲突，通常是指在一个国家的领土内，武装部队和有组织的武装团体之间或有组织的武装团体之间发生的敌对状态。一般来说，有两种情况：在国家军队与持不同政见团体、叛乱团体或起义组织之间展开的持久的武装暴力活动，如2011年2月以来，利比亚政府军与反对派武装之间的冲突；一个国家内两个或多个武装集团之间的、不一定有政府军介入的作战行动，但条件仍然是持久的武装暴力活动，例如，1975—1976年黎巴嫩内战，或1972—1979年间当罗得西亚在法律上仍是英国殖民地时在史密斯政权和爱国阵线之间的敌对行为。非国际性武装冲突可能由于为控制一国政府而进行；可能由于部分人要求分离并成立新国家的愿望而引起；还可能是部分人力图使政府让步(譬如同意区域自治)，而并不打算推翻政府或成立新国家。

根据对非国际性武装冲突概念的理解，不难看出，非国际性武装冲突与国际性武装冲突、内战、内部骚乱和紧张局势等的含义不同：首先，非国际性武装冲突与国际性武装冲突不同，因为它发生在一国境内，冲突方不都是主权国家，而是同一国家内两个或多个团体之间的暴力冲突。其次，非国际性武装冲突与传统上讲的“内战”、“内部战争”也不相同，因为按照内战的严格意义，“当一个国家内两个对立的团体为着夺取国家的权力而诉诸武力，或者一个国家内大量居民武装起来反对合法政府时，就发生内战”，可见，内战有特定的政治目的且规模必须达到一定程度，而非国际性武装冲突对目的和规模等并无严格的要求。内战只是非国际性武装冲突的一种形式，非国际性武装冲突的范围要比内战广泛。再次，非国际性武装冲突与内部骚乱和紧张也不相同，由于内部骚乱和紧张局势是孤立的或零星的暴力行为，没有构成有组织的武装部队之间的公开敌对行动，即使政府为了恢复法律秩序而被迫使用警察部队甚至是武装部队，也不构成法律意义上的武装冲突。

至于对拿起武器从事冲突的非政府组织的描述，可以使用多种称呼：恐怖组织、游击队、反叛团体、反对派、起义者、抵抗运动等，每种叫法都表达了不同的含义。本书中将使用“武装集团”或“非政府方”的用法，而不考虑他们的活动是否使他们有资格成为“恐怖主义者”或“自由战斗者”。选择更加中立的用法——武装集团——绝不是要暗示该组织或其事业的合法性，这类组织可能常常从事恐怖主义活动。

另外，根据1977年日内瓦公约第一附加议定书第1条第4款的规定，国际性武装冲突还包括各国人民对殖民统治、外国占领及对种族主义政权作战而行使自决权所发生的武装冲突，也就是说，这三种情况下的武装冲突，即使属于发生在一国领土内，就适用国际人道法而言，也应视为是国际性武装冲突而适用全部人道法规则。为了本书的目的，本书所指的非国际性武装冲突不包括这三种情况。

(三) 战争法、武装冲突法与国际人道法

人们常用战争法、武装冲突法、国际人道法等指战中之法。因此，在明确国际人道法之前，有必要说明一下战争法、武装冲突法的概念。

战争法是一个比较古老的概念。在古代乃至近代，国家有战争权，征战频繁，战争相当残酷。随着人类文明的发展，人道主义思想的传播，逐渐出现了限制战争的野蛮和残酷的交战实践，个别的实践逐渐成为惯例，这些惯例通过习惯和条约而成为法律规范。战争法在传统上被认为是调整战争中交战国之间、交战国与中立国之间关系的原则、规则和规章的总称。随着1928年《巴黎非战公约》的签订，尤其是1945年《联合国宪章》的生效，战争在法律上被认为是非法。1949年联合国国际法委员会曾通过决议，决定把战争法排除在该委员会“编纂和发展国际法”的任务之外，认为“既然《联合国宪章》已宣布战争为非法，对战争法事实上不再有研究的必要”。法律上的战争被禁止了，但事实上的战争不断发生，武装冲突依然存在。改善战场上伤、病员待遇的需要，以及对战俘、平民保护的迫切要求，国际社会通过公约等形式将本来适用于战争状态的规则延伸适用于武装冲突。从而有学者指出，应以“武装冲突法”或“战争与武装冲突法”的概念取代战争法概念，因为武力对抗的性质和应用的人道原则对战争与武装冲突是一致的。随着在国际法律文件中越来越多地使用“武装冲突”，“武装冲突法”的名称也就越来越响亮了。

1971年红十字国际委员会召开“重申和发展适用于武装冲突的国际人道法政府专家会议”，第一次正式使用了“国际人道法”这一概念。对国际人道法，学术界有两种主要的看法：一是狭义理解的国际人道法，它仅仅是指战争法或武装冲突法作战法规中那些特别以保护战争受害者为目的的法规，具体说，就是指“日内瓦法”，作战法规中那些旨在限制作战手段和方法的部分，即传统上称之为“海牙法”的内容是被排除在外的；二是广义理解的国际人道法，它不仅包括“日内瓦法”，而且也包括“海牙法”。

的确，传统的学说将战争法或武装冲突法中的“海牙法”与“日内瓦法”作了区分。然而，从法律的观点来看，现在不可能将这两个体系作明确的区分，因为保护平民及其他战争受难者(即狭义理解的国际人道法的目的)逻辑上必然含有调整合法战斗手段(即传统海牙法的目标)的意思，反之亦然。由于国际人道法的传播和影响，1971年红十字国际委员会召开“重申和发展适用于武装冲突的国际人道法政府专家会议”时建议将海牙法的有关内容纳入1949年日内瓦公约的附加议定书，这个建议得到了与会各国政府代表的一致认可，并最终形成了称为“混合法”的1977年两个附加议定书。

随着“海牙法”与“日内瓦法”的融合，现在国际社会公认，国际人道法既包括“海牙法”，也包括“日内瓦法”。国际法院在1996年7月18日关于“使用及威胁使用核武器的合法性案”的咨询意见中明确指出，国际人道法既包含关于敌对行动的规则，也包含如何对处于敌方控制之下的人给予保护的规则。“在武装冲突中适用的这两个法律体系如此息息相关，以致它们已经逐渐形成了一个单一的复杂体系，也就是众所周知的国际人道法。1949年日内瓦公约的1977年的两个附加议定书的规定，进一步阐明并证实了这一法律体系的统一性和复杂性。”国际法院的这一意见显然也是基于国际人道法的历史发展而作出的，将体现现代意义上的战争法内容的“海牙法”和“日内瓦法”一体作为国际人道法的内容。

国际人道法既包括“海牙法”，也包括“日内瓦法”，即传统战争法或武装冲突法的主要内容，又由于人道主义思想的广泛传播和人权学说的影响，国际人道法的名称也就越来越深入人心了，且大有取代战争法或武装冲突法之势。“国际人道法”应是“战争法”或“武装冲突法”的现代用语。

“国际人道法”取代“战争法”或“武装冲突法”具有重要意义。“武装冲突法”或“战争法”，顾名思义是关于“武装冲突”或“战争”的法律，强调以“战争”或“武装冲突”为中心，通过规范国家或交战团体或个人的武装冲突行为，来保护武装冲突受难者，很容易使人联想到国家之间的“战争”或“武装冲突”，形式上人为地限制了它们的适用范围；而国际人道法，顾名思义是关于“人道”的法律，强调以“人道”为中心，它是从保护战争受难者的需要出发，来规范国家或交战团体或个人的权利与义务的，暗含其适用于各种武装冲突(包括非国际性武装冲突)的可能性。实际上，“国际人道法”的概念准确反映了调整武装冲突行为的法律的本来面目，因为“这些规则的基本目的，不是制定战争‘比赛’的规则，而是以人道主义的理由减少或控制人们所受苦难，并定出允许武装冲突残酷的范围……”

当然，尽管战争法、武装冲突法、国际人道法是不同历史时期的产物，不同的称呼反映了不同历史时期的价值取向，但由于它们的相互继承关系，它们基于的哲理一样，即在军事需要许可的范围内尽量减轻战争或武装冲突的灾难。它们的主要内容也一样，即可由四个“P”来表示：保护(Protection)那些没有进行或已经停止进行敌对行动的人，禁止(Prohibition)使用法律禁止使用的作战手段和方法，起诉(Prosecution)严重违反国际人道法的个人，预防(Prevention)违反国际人道法的行为发生。因此，本书在使用这三个词(尤其是引用)时，并没有作严格的区别(特别是为忠实原文，在引用以前的著作时)，都表示上述意思。当然，考虑到“国际人道法”是“战争法”或“武装冲突法”的现代用语及“国际人道法”更清楚地表明了其适用于非国际性武装冲突的可能性，本书更倾向于使用“国际人道法”的概念，毕竟，一项研究心得应当具有一定的时代感。

(四) 国际人道法的适用

从国内法的角度来说，法的适用有两种定义：一是指国家机关及其公职人员、社会团体和公民实现法律规范的活动，中国法学界一般称这种意义上的法的适用为法的实施；二是指国家机关及其公职人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。可见，法的适用实质上是与法的制定(立法)相对应的法律实践活动，是在出现法律规范预先规定的法律事实的情况下，根据法律规范的要求，建立权利义务关系的活动。

根据对法的适用的实质性理解，本书所称的“国际人道法的适用”，主要是指在武装冲突中对国际人道法的遵守、执行和监督等活动的总称，即国际人道法规范调整冲突各方之间，以及冲突方与有关组织(如联合国、人道主义组织、人权组织、其他国家等)和个人之间关系的过程，旨在使生效的国际人道法规定的权利被享用，义务被承担，禁令得以遵守，违法受到制裁。国际人道法的适用主要包括适用的法律、条件、主体(包括权利主体、义务主体、监督主体等)、具体规则等方面。这就是说，本书主要探讨如何在非国际性武装冲突中充分发挥国际人道法的作用和功能的问题。