导论

一、引言

刑法解释学的任务在于为刑法规范与犯罪事实之间的沟通提供一种可能而且合理的媒介。因此，只注重事实而不重视规范的解释很可能脱离规范的预测可能性，形成类推适用；与此相对，只着眼于规范的逻辑演绎而不关注事实本身的解释充其量只是机械性、教条性的法条注释。据此，可以说综合并扬弃法的约束性与形势政策的合目的性就成为现代刑法学的课题。在构筑被称为刑法学上最黑暗、最绝望之章的共犯理论时，更有必要时刻自觉意识到这一点。就像在1902年的圣彼得堡会议上所强调的——在共犯问题上，空理空论的概念构建这一优势地位应该让位给对于实质正义的强调。于是，带着这样的问题意识重新检视共犯理论就成为共犯论研究的重要课题。而问题首先还是应该回到共同犯罪的“共同性”这一原点上。即二人以上的行为在具备哪些共同要素时才成立共同犯罪。众所周知，关于这一问题，存在犯罪共同说与行为共同说的争论。犯罪共同说认为共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪；与此相对，行为共同说（事实共同说）认为，共犯仅仅是一种实现犯罪的方法类型，据此，就可以将共犯理解为各个行为人通过事实上的共同行为完成自己的犯罪。

这两种学说的争论引发了许多具体问题上的分歧，关于是否成立过失共同正犯的讨论就是其中最明显的表现。即两个以上的人在共同实施某种行为，由于全体成员的不注意而实施了某一过失犯的实行行为并导致相应构成要件结果的发生时，是将这些行为人作为过失共同正犯处理，还是将其作为过失同时犯处理。换言之，在过失的共同还是过失的竞合这一点上存在争论，该争论的核心就是能否肯定过失共同正犯的成立。

由于关于过失共同正犯这一讨论是属于围绕过失犯之本质的讨论与围绕共犯之本质的讨论这两者相交错的问题领域，因此，在某种意义上也可以说是属于浓缩了犯罪理论的领域。也正因为如此，通过对于过失犯与共同正犯之本质的不同理解，该讨论在结论上就会形成差异，可以说，不管是对于过失犯构造之理解的进展还是对于共犯论讨论的深化，都会对促进过失共同正犯之研究产生巨大的影响。具体而言，对于过失共同正犯而言，存在两种论证的进路，即从共同正犯论出发的进路和从过失犯的构造论出发的进路。从共同正犯论的进路出发，由于如上所述的犯罪共同说与行为共同说在共同正犯成立范围上的分歧，在过失共同正犯之成立与否的问题上也形成对立。

例如，从以犯罪的共同为必要条件的犯罪共同说出发，对于共同正犯而言，对特定犯罪的共同意思联络就是不可或缺的要素，而过失犯的本质特征在于其无意识部分，因此，并不具有这种共同意思联络，故而不成立过失共同正犯；与此相对，从认为只要具备行为的共同就可以肯定成立共同正犯的行为共同说出发，故意的共同就不是必要条件了，因此可以很容易得出肯定过失共同正犯的结论。

从过失犯的构造论这一进路出发，由于旧过失论与新过失论对于过失犯构造的不同理解，也直接影响了对于过失共同正犯的把握程度。日本学者内田文昭认为，过失行为在刑法上所具有的意义既不在于其有意识的部分，也不在于其无意识的部分，归根到底，过失行为正是由于介入了注意义务才可能成为在刑法上有意义的行为。因此，对于是否成立过失共同正犯这一问题而言，是否可能存在以注意义务为媒介的过失“行为”，或者说是否可能存在共同的过失构成要件行为才是关键之所在。因此，当两个以上的行为人共同实施具有高度危险的行为时，各个行为人就不仅应该对于自己的行为尽注意义务，而且同时还应该对于他人的行为承担注意义务，当由于其中某个行为人的不注意而导致结果发生时，就可以肯定所谓的“共同义务的共同违反”，进而肯定过失共同正犯之成立。而以结果回避义务为中心构建过失概念的新过失论从一般人的立场出发，为过失犯设定了基准行为，从而为在过失犯中把握实行行为提供了契机，也为在过失共同正犯中实行行为的共同以及共同义务的共同违反提供理论基础。

应该注意的是，由于以上两种分析进路是相互独立的，因此，在理论上，除了以上两种进路之下的四种观点之外，还可以将犯罪共同说、行为共同说与旧过失论、新过失论进行组合从而形成以下四种新的观点。即“犯罪共同说+旧过失论的否定说”“犯罪共同说+新过失论的肯定说”“行为共同说+旧过失论的否定说”“行为共同说+新过失论的肯定说”。

此外，也有观点认为，如果将过失共同正犯限定于“共同义务的共同违反”这一点上，那么，就可以把过失共同正犯消解于过失同时犯之中。例如，日本学者前田雅英认为，能够肯定存在“共同义务的共同违反”的案件基本上都是能够对于各个参与者本身的注意义务违反追究过失责任的场合，因此，毋宁说分别对于各个行为人具体地认定其过失的存在与否才是合理的，这样的话，就不存在必须肯定过失共同正犯之实益了。

但是，如果单纯地停留于在理论上论证是否成立过失共同正犯，就很容易落入空理空论的窠臼，丝毫无助于实际问题的解决。因此，以下，笔者想从实际发生的案例出发探寻真正属于过失共同正犯之问题范畴。