3.2　合同的订立和成立

3.2.1　合同的形式和内容

（1）合同形式的概念和分类

合同的形式可分为书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》第10条规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

口头形式是以口头语言形式表现合同内容的合同。其他形式则包括公证、审批、登记等形式。

（2）合同的内容

合同一般应当包括的主要条款：

①当事人的名称或者姓名和住所。

②标的。标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。标的的表现形式为物、劳务、行为、智力成果、工程项目等。

③数量。施工合同中的数量主要体现的是工程量的大小。

④质量。建设工程中的质量标准大多是强制性的质量标准，当事人的约定不能低于这些强制性的标准。

⑤价款或者报酬。价款或者报酬是当事人一方向交付标的的另一方支付的货币。合同条款中应写明有关银行结算和支付方法的条款。

⑥履行的期限、地点和方式。

⑦违约责任。违约责任是任何一方当事人不履行或者不适当履行合同规定的义务而应当承担的法律责任。

⑧解决争议的方法。在合同履行过程中不可避免地会产生争议，为使争议发生后能够有一个双方都能接受的解决办法，应当在合同条款中对此作出规定。合同纠纷解决方式主要有仲裁和诉讼。

3.2.2　合同的订立

合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段。

（1）要约

①要约的概念和生效　要约又称发盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。要约是一种订约行为，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或相对人。要约是希望和他人订立合同的意思表示。

要约应具备以下条件：

a.内容具体确定，要约必须具备合同的一般条款。

b.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

要约自到达受要约人时生效。要约的法律效力指要约生效后发生的法律后果。要约的法律效力分为对要约人的效力和对受要约人的效力两个方面。

第一，对受要约人的效力。要约生效后，受要约人取得承诺的权利。受要约人没有承诺的义务。受要约人不作出承诺的，合同不能成立，并不负任何责任。除法律有特别规定或者双方事先另有约定外，受要约人不承诺时也不负通知的义务；即使要约人单方在要约中表明不作通知即为承诺，该声明对受要约人也没有拘束力。

第二，对要约人的效力。要约人发出要约，一般应当在要约中指明要约答复的期限。这个期限，又称为要约的有效期限。在要约有效期内，要约人要受要约的约束。主要表现在：受要约人如果接受要约，要约人有签订合同的义务；要约人在要约有效期限内不得随意撤销或变更要约。因为在要约的有效期限内受要约人可能因接到该要约而拒绝了第三人发来的相同内容的要约，或者为承诺要约后的履行合同已经作了准备，如果允许要约人随意撤销或变更要约，则可能使受要约人受到损失。

在建设工程合同签订过程中，承包人向发包人递交投标文件的投标行为就是一种要约行为，投标文件中应包含建设工程合同具备的主要条款，如工程造价、工程质量、工程工期等内容，作为要约的投标对承包人具有法律约束力，表现在承包人在投标生效后无权修改或撤回投标以及一旦中标就必须与发包人签订合同，否则要承担相应责任等。

②要约邀请　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为，在法律上无须承担责任。这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容，也不含相对人同意后受其约束的表示。比如寄送的价目表、招标公告、商业广告、招股说明书等，即是要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。在建设工程合同签订过程中，发包人发布招标公告或投标邀请书的行为就是一种要约邀请行为，其目的在于邀请承包人投标。

要约邀请不同于要约。要约邀请在前，要约在后，要约邀请人无须对自己的行为承担法律责任；而要约却具有法律约束力。

③要约的撤回与撤销

a.要约的撤回。要约的撤回是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。

b.要约撤销。要约撤销是指要约在发生法律效力之后，要约人欲使其丧失法律效力而取消该要约的意思表示。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

下列要约不得撤销：要约人确定承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同做了准备工作。

【例题2】　承包商为追赶工期，向水泥厂紧急发函要求按市场价格订购200t 42.5级硅酸盐水泥，并要求3日内运抵施工现场。则承包商的订购行为（D）。

A.属于要约邀请，随时可以撤销

B.属于要约，在水泥运抵施工现场前可以撤回

C.属于要约，在水泥运抵施工现场前可以撤销

D.属于要约，而且不可撤销

④要约的失效　要约的失效是指要约丧失了法律拘束力。要约失效的原因有：承诺期限届满而没有承诺；要约被要约人依法撤销；要约被受要约人拒绝；受要约人对要约的内容作出实质性变更（新要约）。

（2）承诺

①承诺的概念和条件。承诺是受要约人作出的同意要约的意思表示。

承诺必须具备以下条件：

a.承诺必须由受要约人作出。非受要约人向要约人作出的接受要约的意思表示是一种要约而非承诺。

b.承诺只能向要约人作出。

c.承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限和履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是受要约人对要约内容的实质性变更，视为新要约。

d.承诺必须在承诺期限内发出。

【例题3】　某施工企业向某材料供应商发出了要约，材料供应商在对施工企业的答复中仅仅要求将交货时间推迟一天。根据合同法的规定，材料供应商的答复是对施工企业要约的（B）。

A.实质性变更，该承诺有效　　　　　　　

B.实质性变更，不构成承诺

C.非实质性变更，不构成承诺

D.非实质性变更，视为新要约

在建设工程合同的招标投标中，招标人发出中标通知书的行为是承诺。

②承诺方式和生效。承诺应当以通知的方式作出，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的通知送达给要约人时生效。

③承诺的撤回。承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前到达或与承诺通知同时到达要约人。

④迟到的承诺。超过承诺期限到达的承诺称为迟到的承诺。

a.受要约人超过承诺期限发出的承诺。原则上不视为承诺，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。

b.非受要约人责任原因延误到达的承诺。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情况能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了承诺期限。对于这种情况，除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。

【例题4】　关于要约和承诺，下列表述错误的是（D）。

A.要约和承诺是合同订立的必经程序

B.要约和承诺都是到达时生效

C.要约可以撤回，承诺也可以撤回

D.要约可以撤销，承诺也可以撤销

【例题5】　甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺（B）生效。

A.5月1日

B.5月8日

C.5月9日

D.5月10日

3.2.3　合同成立条件

合同的成立应具备以下条件：

①订约主体存在双方或多方当事人。

②当事人必须就合同的主要条款协商一致。即合同必须是经过双方当事人协商一致才成立。

③合同的成立应具备要约和承诺阶段。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同未成立。

【案例1】　甲公司于2006年3月10日向乙公司发出电报称：“现有A型钢材100t，每吨2500元，如贵方需购，望于接到电报之日起一周内回复，也可直接带款提货。”3月12日，乙公司给甲公司复电称：“接受贵方提供的A型钢材100t，但价格希望以每吨2400元成交，如同意可在7日内将货送至本公司”。甲公司接电后未予答复。

问题：

①甲、乙之间合同是否成立？为什么？

②如甲公司在2006年3月11日得知A型钢材可能涨价，拟撤销要约，是否可以？为什么？

③假设乙公司在2006年3月20日复电给甲公司称“完全接受贵方条件”。甲公司接电后未予答复，则甲、乙之间合同关系是否成立？为什么？

④假设乙公司接到甲公司2006年3月10日电报后，于3月12日派人带款提货，而此时甲公司已将这100吨钢材高价卖给了丙公司，甲公司是否需对乙公司承担法律责任？为什么？

【分析】

①甲、乙之间合同不成立。因为乙公司的答复变更了甲公司要约中实质性内容，不属于承诺，而是一个新要约，甲公司接电后未予答复，故甲、乙之间合同不成立。

②不可以。因为合同法规定，要约人确定了承诺期限的，要约不得撤销。本案中，甲的要约中确定了承诺期限，故甲不得撤销要约。

③甲、乙之间合同不成立。因为乙公司已超过承诺期发出承诺，应视为新要约，故甲、乙之间合同不成立。

④甲公司应对乙公司承担法律责任。因为乙公司在承诺期内带款提货，以实际行为承诺，合同成立。甲公司向乙公司发出的是一个确定承诺期限的要约，甲公司如无法履行其义务，违反诚实信用原则，理应向乙公司承担法律责任。

3.2.4　合同示范文本

合同示范文本不是法律法规，它是将各类合同的主要条款、式样等制订出规范的、指导性的文本，在全国范围内积极宣传和推广，引导当事人采用示范文本签订合同，以实现合同签订的规范化。推行合同示范文本的实践证明，示范文本使当事人订立合同更加认真、更加规范，对于当事人在订立合同时明确各自的权利义务、减少合同约定缺款少项、防止合同纠纷，起到了积极作用。

在建设工程领域，由建设部和国家工商行政管理总局联合颁布了《建设工程施工合同（示范文本）》（2013年）、《建设工程勘察合同（示范文本）》（2000年）、《建设工程设计合同（示范文本）》（2000年）、《建设工程监理合同（示范文本）》（2012年），以及《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（2003年）、《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（2003年）。2014年6月17日，住房和城乡建设部对上述两个分包合同示范文本修订出台《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（征求意见稿）和《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（征求意见稿）。

3.2.5　缔约过失责任

（1）缔约过失责任的概念

缔约过失责任，是指在订立合同的过程中，当事人由于过错违反先合同义务而依法承担的民事责任。

先合同义务，是当事人为订立合同而相互接触和协商期间产生的义务，它包括当事人之间的互相协助、互相通知、互相保护，对合同有关事宜给予必要和充分的注意等义务。由于此时合同还没有成立，因此先合同义务不是合同义务；因违反先合同义务承担的赔偿责任也不是合同责任。

（2）缔约过失责任的构成要件

①当事人违反了先合同义务。即当事人的行为发生在订立合同过程中。缔约过失责任是针对合同尚未成立应当承担的责任。

②缔约一方受有损失。缔约过失责任的损失是一种信赖利益的损失，即缔约人信赖合同有效成立，但因法定事由发生，致使合同不成立、无效或被撤销等而造成的损失。

③缔约当事人有过错。承担缔约过失责任一方应当有过错，包括故意行为和过失行为导致的后果责任。

④合同尚未成立。这是缔约过失责任和违约责任的区别。合同一旦成立，当事人应当承担的是违约责任。

⑤缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系，即该损失是由违反先合同义务引起的。

（3）承担缔约过失的情形

①假借订立合同，恶意进行磋商；

②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；

③有其他违背诚实信用原则的行为；

④违反缔约中的保密义务。

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

【例题6】　（C）应承担缔约过失责任。

A.甲公司拒绝了受要约人迟到的承诺

B.采购方要求乙公司以低于市场价10%的价格供货，乙公司予以拒绝，与他人订立了买卖合同

C.丙公司收到中标通知书后不与招标人签订合同，造成招标人经济损失

D.丁公司未按合同约定提交履约保证金

【例题7】　下列属于应当承担缔约过失责任的情形是（D）。

A.施工单位没有按照合同约定的时间完成工程

B.建设单位没有按照合同约定的时间支付工程款

C.施工单位在投标时借用了其他企业的资质，在资格预审时没有通过审查

D.建设单位在发出中标通知书后，改变了中标人

解析：A、B是违约责任。

【例题8】　甲、乙两公司拟签订A商品的购销合同，在签订过程中，甲公司故意隐瞒了提供的A商品是赝品的关键事实，后经乙公司调查发现，给乙公司造成损失60万元，导致合同无法订立，根据合同法规定（A）。

A.甲公司应承担缔约过失责任　　　　　　

B.甲公司应承担违约责任

C.乙公司自行承担损失

D.甲公司不用承担赔偿责任

解析：缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因为违背诚实信用原则给对方造成损失时所应承担的法律责任。当事人承担违约责任的前提是合同已经成立。本题中合同未成立，甲无须承担违约责任。