二、建设工程合同要素简介

参与建设工程项目各方之间，在签署相应合同时可能会存在口头约定的情况。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”同时，根据建设工程项目的特点，建设工程合同一般包含以下基本要素。

1．建设工程合同的双方当事人

建设工程合同，依据签署合同内容的范围，可以分为勘察设计合同、工程监理合同、工程施工合同、工程设计施工合同、工程设计施工采购合同（EPC）、交钥匙合同、分包合同等。

由于建设工程项目本身的特点，国家对于建设工程项目的管理还是比较严格的。对于建设工程项目的发包人，也就是建设单位而言，要求具备必要的工程项目的投资资金，一般情况下在建设单位对建设工程项目进行立项审批时，就要求建设单位提供建设资金落实证明。而对于建设工程合同相对方的勘察设计、工程监理、工程施工、工程造价等各个专业的参与方，则要求具备相应的专业资质。如果上述建设工程合同相对方缺少专业资质或者超越专业资质承接建设工程项目，会导致所签署的建设工程合同无效。

2．建设工程合同的价格和结算方法

无论是对于建设工程的发包人，还是项目的承包人，对于建设工程合同的价格以及最终的工程结算价款都是非常重视的。就建设合同的价格而言，包括固定合同价格（行业内也称为包干价）和暂定合同价格（又称为按实结算的价格形式）两种。不过，对于固定合同价格而言，要注意确定其价格的风险范围，如果对于固定合同价格的建设工程项目，没有约定价格风险范围，或者价格风险范围约定不清，非常容易引发合同的价格争议。而对于暂定合同价格，常见的包括按照固定合同单价结算和按照工程定额结算等不同的形式，近年来，我国鼓励建设工程项目采用清单价格形式定价，特别是对于国有投资的项目，目前基本都要求按照工程量清单价格形式进行结算，这大大增加了建设工程合同价格结算的透明度，也符合我国建设工程市场与国际工程市场接轨的趋势。

当然，按照国内外建设工程领域的实际情况，合同的结算方法还包括多种方式，例如成本按实结算，固定利润或利润率的结算方式，完全按市场价格结算的结算方式，等等。

3．建设工程合同中的质量要求和标准

建设工程由于功能性要求不同，因此，要顺利实现合同目的，必须对工程的承包范围及质量要求进行明确。在建设工程活动中，要实现建设单位的要求，需要通过设计单位以工程图纸和技术要求的方式，给出施工的标准，施工单位应当按图施工。建设工程的图纸及技术标准要求，都是建设工程合同的一部分。

同时，我国实行工程监理制度，由工程监理单位对建设工程的施工过程进行监督和管理。依据建设监理规程的规定，监理单位可以对工程的质量、进度，乃至工程造价成本进行控制。不过，在建设工程实践中，监理单位主要是对建设工程的质量进行监控。对于建设监理人员，也需要持证上岗，需要通过监理工程师的统一考试，取得监理工程师资格后，才可以以监理工程师的身份对建设工程进行监理。建设工程施工合同中，应当约定施工企业要接受建设监理单位的监理，同时，应当明确监理单位在工程项目中的主要职权。

在施工企业完成建设工程的施工，并且提交建设工程的竣工验收报告之后，应当由建设单位，组织施工单位、设计单位及监理单位四方一起进行建设工程的竣工验收，验收通过后，报政府相关部门完成竣工验收备案手续。

4．建设工程的进度要求

建设工程合同中，应当对建设工程的工期要求做出明确的要求，包括建设工程工期提前或延误情况下的奖惩措施。

建设工程实践中，应当充分考虑建设工程施工过程中的搭接施工和流水施工的工序特点。在建设工程管理理论中，将建设工程的工期区分为关键线路和非关键线路。只有处于关键线路之上的工程工序，才会影响建设工程的工期。当然，随着建设工程中的变更，或者其他影响建设工程工序的因素出现，建设工程的关键线路和非关键线路之间有可能会发生变化。事实上，建设工程的进度管理非常复杂，属于运筹学范畴的系统工程。我国的建设工程管理领域中，进度管理方面与国际先进的管理水平相比，仍存在一定的差距，一些国际知名的工程管理公司，往往就是在工程进度方面比较有优势。

5．建设工程合同的违约责任

建设工程项目的实施过程非常复杂，参与方众多，因此，在实施过程中难免会有合同一方出现这样那样的违约情况，甚至是合同双方均出现违约情形。同时，建设工程的相应价格的确定，专业性非常强，如果仅仅是简单地规定由违约一方赔偿未违约一方的相应损失，未来处理违约事项时，就必须进行违约损失的评估，这无疑是一项非常复杂的工作。因此，我们主张合同双方在建设工程合同中，针对各种可能的违约情况，直接约定相应的违约责任，并采取可以量化的方式计算违约损失。

6．建设工程合同的争议解决

目前，国内建设工程合同争议解决主要有诉讼和仲裁两种途径。除诉讼和仲裁之外，建设工程合同的双方还可以在合同中约定争议调解机制，不过，目前在我国的建设工程领域中，尚没有被广泛接受。不过，无论选择哪一种争议解决途径，都应当在合同中明确约定。

就建设工程的诉讼和仲裁两种主流争议解决方式而言，可谓仁者见仁，智者见智，理论界对于建设工程项目的纠纷更加适用于诉讼还是仲裁的讨论由来已久。不过，笔者认为，具体的一个建设工程项目中，更加适合哪一种争议解决方式，要考虑诸多因素。例如，争议双方是否有外资背景，争议双方对于争议解决方式是否有自身特殊的考虑，等等。不过，本书在案例整理过程中，考虑仲裁案件多数都有保密方面的要求，因此，全部案例均系公开的法院裁判案例。

当然，就建设工程合同而言，需要明确的事项还很多。我国为了提高建设工程合同的标准化水平，还由住房和城乡建设部推出了建设工程的示范合同文本，读者可以参考。另外，在国际上，如FIDIC合同、NEC合同、JCT合同等，也都是比较常见的建设工程的合同文本。