德国魏玛时期国家法政文献选编
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国家的本质

格奥尔格·耶里内克格奥尔格·耶里内克(Georg Jellinek,1851—1911),德语世界最著名的国家学和国家法学者之一,曾经分别在维也纳大学、巴塞尔大学和海德堡大学教授国家学和国家法。他于1900年出版了他最重要的著作《一般国家学》(Allgemeine Staatslehre),将19世纪关于国家概念的各种思潮进行了综合陈述,并试图在对法学和国家学的各种参差不齐的流派和观点进行比照分析后找到两者间的平衡。耶氏受到新康德主义影响,区分应然和实然,对象和方法。他与海德堡时期的同事马克斯·韦伯持相同的科学观,认为一切价值判断都是非科学的;鉴于政治研究不关于实然事实认知,而是关于应然也即价值判断,所以将政治排除在国家学之外。耶氏的国家学也坚持实然和应然之区分,并认为国家不是单纯的社会现实,而是法律机制,所以他的国家学当归入“社会国家学”(soziale Staatslehre)和“国家法学”(Staatsrechtslehre)中。耶里内克1900年出版《一般国家学》,1905年出版第二版,1914年出版第三版。本译文译自第三版第二编“一般国家社会学”(Allgemeine Soziallehre des Staates)第六章“国家的本质”(Das Wesen des Staates)第136—183页。

一、国家的认识类型

在解决国家学上最重要和最困难的基础问题,即对国家本性的认识之前,必须先要找到可以作为认识国家的出发点的可能的立足点。

首先,国家在所有事件(Gesamtheit des Geschehens)中占有一席之地,相对于我们,它属于世道常情,属于客观意义上实在的、外在于我们的世界的一部分。追问客观事务之超验意义这一终的认识论问题,不在本文论述之内。国家是空间和时间之内发生的一堆事件(Geschehen)。这些现象,就连那些对人及人之目的所知不多者也能够感知到,因为外在于我们而存在的、实在的东西是一种没有任何内部性的存在。在低等动物的关系之中,我们就是这样观察和认识某些动物物种的社会行为的。我们可以观察到蜂箱、蚁群内发生的事件,但并不能由此给予正确的解释。迄今为止,科学还远没有弄清楚,动物以社会方式集聚生存的本能,是基于何种有机的或者心理学的动力。也就是说,我们能够准确把握的仅仅是那些外在于我们的事件,至于那些由内而发的、作用于每个社会成员的力量,我们还是一无所知。我们只能通过类比我们的内部,才能对动物界的内部做出非恣意的解释。如果不存在这样的内部系统,那么我们看到的这些非人类的有机组织,只是一片色彩斑斓的、无意义的混乱。

这种仅仅从外部来——我们称之为客观的——观察国家的方法,只能给出一个极其可怜的、在科学上完全没有用的国家图像。对于所有的社会过程,只有当我们认识了那些引发并伴随着它的自然行为(begleitende physische Akte)时,我们才能加以研究。因为社会中一切外在事件,犹如一切由人而发的改变,均由人的意志所决定,其方向和内容取决于人的全部精神状况和精神影响。基于这样的认识,国家便从客体的世界转入到了主体的世界。在人类社会数量众多、数不胜数的行为中,其中一部分会被抽取出来并根据某种特定的、可以被综合的现象,在国家行为者以及研究和判断者的意识中,组合成一个统一体。一切行为,只有借助于我们的内部经验才能给予解释。此处,自然研究的方法,即度量衡方法派不上用场。统计调查只能给出外在的客观材料,其唯有通过心理学解释后才能获得其价值。关于国家的这种科学研究方法,被称做主观的研究方法。门泽尔(Menzel)反对做这样的语言使用,见Hanbuch der Politik Ⅰ,1912,S. 36。

这一主观的观察国家的方法,并不与客观的观察方法相对立,前者是后者的补充与解释。它决定了国家的实在性不仅仅是一个自然的,而是一个立基于人的内部关系的心灵的实在性。对它来说可能有两个必须被彼此严格区分的类型。

第一类方法将作为研究对象的国家看成一种社会现象。它关注那些实在的、在主观和客观层面上构成国家的、具体生活的事件。这种观察国家的方法,习惯上被称做历史-政治的(historisch-politisch)方法。它是研究国家历史,国家产生、变革和消亡的学说,是国家之社会前提及其影响,以及国家单个元素和内部关联的基础。这一类科学所要研究的就是国家在外部和内部世界的存在和作用。

第二类方法指向国家的法律方面。法律具有双重意义。其一,作为事实上的法律实施,这样的法律是一种建构民族的具体文化生活的社会权力。其二,法律等同于旨在付诸实施的规范的综合。后一种意义上的法律不属于实然的领域,而是由概念和命题(Sätzen)构成的应然领域,这些概念和命题并非是对既存事务的认识,而是服务于对现实性的评价。通过法律规范并不能认识实在的存在。法理学(Jurisprudenz)的任务并不是规定国家的自在存在(An-sich des Staates),毋宁说是为了某个特定目的按照确定的视角安置既存事实,并根据抽象的法律规范给予评价。法学(Rechtswissenschaft)因此是一门规范科学——就像逻辑那样——不传授某事物是什么,而是教授如何思考才能获得互相不矛盾的认知。即便现实性构成了法律的前提,以及法律在其之上必须要不断去验证自身的地基,法律本身还是纯粹理想性质的,这样的法律规范往往只是思想上的实存。此处,基于法律规范而获得的裁判,提供的不是对一个实体(Substanz)的认识,而是一种教导我们如何认识存在与规范间的关系的关联性知识(Relation)。法与非法从来不是附着于事物自身之上的谓词,它们不是属性,而是关系。由此,关于客体的法学认识在根本上不同于对发生于客体内外的实在的事件的认识。关于国家的法学认识所关注的对象是:对由国家出发、被规定去支配国家的制度和功能的法律规范的认识,以及实在的国家事件与法律的评价规范之间的关系。由此,关于国家的法学认识方法是对国家的社会认识的补充,但两者决不能融合在一起。最近律宁(Edgar Loening)声称只可能有一个关于国家的法律概念(Der Staat,Handwörterbuch der Staatswissenschaft,3. Aufl.,Ⅶ,1911,S. 694),他忽略了法律概念的规范性质,规范性不可能直接转化为规范的真实基础。律宁也不能坚守自己的观点:他一会儿提到国家是历史-政治统一体(S. 709),一会儿又评论说(S. 703)国家和法是可以互换的概念以及国家由此是法律的前提,因此国家不能完全从法律中推导出来。与之相反,赛德勒(Seidler)(Das juristische Kriterium des Staates,1905,S. 17 ff.)接受了国家分离为社会现象和法律概念的观点。门泽尔(Menzel)也反对律宁(Leoning)的观点,见Handbuch der Politik,Ⅰ,1912,S. 40。法律认识的方法仅仅是法学的方法。没有认识到以及混淆两者的区别,即将国家及其各种机制设置的法学本性与相关社会现实混淆起来,是迄今为止最严重的认识错误。应该说,人们还没有清晰地意识到存在着多种认识国家的方法。本人在以前的著作中已经提出这两种国家的认识方法,在此基础上,Kistiakowski,Gesellschaft und Einzelwesen,1899,S. 67 ff.,出色地坚持了这一区分并对此予以了深入的分析。Bierling试图对这种针对同一客体采用不同认识方法的处理予以反驳,参见Juristische Prinzipienlehre,I,1894,S. 226,N. 1。有观点认为,对于某个问题以及同一个问题,可能存在无数不完整的、不正确的答案,但完整而正确的答案只有一个。完美主义者可以这么认为,但我们不能,因为我们的经验认知从来就不是完整的。因此,若想集中起关于某事物的所有知识,从而对何谓该事物本质的问题给出一个完整的答案,这是一种理想型的诉求。对于我们来说,科学对于满足该诉求是无能为力的,必须求助通常充满信仰力的臆测。

为了明确地解释关于国家的观点,首要任务是借助前文取得的方法论成果,对迄今为止的国家理论给出一个批评性的概述。我们应该将不同理论根据不同的国家认知方式予以安排和检验。这些理论中的许多理论是“联合理论”(Vereinigungstheorien),其中大多数是把不同类型的元素并列在一起,或者毫无规则地连接在一起。对于这样的混合,有必要将不同的理论缩减到它们的共同的元素,然后根据上述分类方式加以审查。

鉴此,很多国家学说被排除在外,即那些不是将既存国家,而是将某一形式的国家的理想型作为研究内容的学说。在思辨哲学的影响下,将国家概念做理想国和经验国两分法的做法流行了很长一段时间,但已为现今大多数国家学理论家所摒弃。除了比如Brie继续声称国家概念存在上述双重本质外,见其Theorie der Staatenverbindungen,1886,S. 2,雷姆(Rehm)(Staatslehre,S. 11)也提到了某种哲学上的国家概念。乌托邦以及任何类型的政治理想型国家,都不是理论国家学的研究对象。当然它们可以在其他学科,比如历史学、伦理学和政治学中获得意义。这些理想型可以作为既存国家的评价规范,但这样的规范和法律规范之间存在本质上的区别。因为法律始终是实证的,即普遍被承认的既存的标准,而国家的理想型则尚在争取认可,但从未获得成功。这些关于何为政治理想型国家的理论,主要内容就是不断地对人进行区分。

二、各种国家理论

(一)偏重于国家的客观存在的理论

在科学层面,不可能存在贯彻始终的不顾及任何主观要素的国家的客观存在理论。但这并不妨碍依然有很多理论坚持认为,可以认识一个完全外在于人的内部性的国家存在。我们将这些学说称做偏重于国家的客观存在的理论。

1.国家作为事实

国家是某种事实上的既存事物,即国家不是某种抽象物,也不是纯粹的思维之物。在新近的文献中我们经常可以看到这一观点。比如Jordan,Versuche über das allgemeine Staatsrecht,1828,S. 15 ff.;K. S. Zachariae,Deutsches Staats-und Bundesrecht,Ⅰ,S. 51:“理所当然……国家是并继续是,根据其种类概念应该和必须的那样,事实或者实际关系,即所有的或者多个人,服从于某种法律权力”;Zöfpl,Grundsätze des gemeinen deutschen Staatsrechts,Ⅰ,5. Aufl.,1863,S. 1:“定居的家庭以部族联合的方式在某一特定领土内存在这些事实,就被称做国家。”Seydel,Grundzüge der allgemeinen Staatslehre,S. 2,“对于我们的科学来说国家就是事实”;Bornhak,Preußisches Staatsrecht,1888,Ⅰ,S. 65 ff.(其第二版则稍为平和一些,Ⅰ,1911,S. 64 f.);Rehm,Staatslehre,S. 11。这一思想的另一个变化则在Rotteck那里,Lehrbuch des Vernunftrechts und Staatswissenschaften,Ⅱ,1830,S. 45:“对于我们,国家是既存的现象。”狄骥(Duguit)(L’État Ⅰ p. 15):“无论国家源自何处,它都是一个实体力量;这一力量是一个简单的事实,现在是这样,以后也会是这样。”同样是狄骥,Traite,Ⅰ,p. 23,49。Stevenson,American Law Review 38. Bd.,1904,p. 551:“一个独立的主权国家——是一个政治和自然的事实,而非理论。”它与任何一种清晰的思考都相去甚远。这种国家的实在性学说并没有说明被称做国家的事实是什么样子的,它是自然的(physisch)还是精神的(psychisch)类型或者两者兼有,也没有说明人们应该将国家理解为一种实体(Substanz)还是一个事件(Geschehen)。所谓的国家的自然此在(Naturdasein des Staates)比如Schleiermacher,Die Lehre vom Staat,hrsg. von Chr. A. Brandis,S. 2,给出注释:“我们要将国家作为自然产品看待”;C. F. Frantz,Naturlehre des Staates,S. 10 ff.;关于Planta及其类似观点可比较van Krieken,Über die sogenannte organische Staatstheorie,1875,S. 75 ff.。最近Bruno Schmidt,Der Staat,S. 1,2,认为:“理解国家,须将对象性质的事实(Faktizität)和自身存在(Eigensistenz),看做客观存在的自然物体。”这些物体是由通过自然的实在之力连接在一起的。该观点的基础是将自然现实(physische Realität)与心灵现实(psychische Realität)做对立识别,当属于实在论的形而上学领域了。是这一理论的变体,当它将国家的法学面向与国家的自然此在相对立之时,便多了一点明晰性。由于自然此在通常被看做不是发生于人的内部,而是发生于外部世界的客体,所以也逃脱不了事实理论(Tatsachentheorie)固有的不明晰和肤浅。最后,所有在社会事实和社会权力关系或者类似关系中寻找国家的实在本质的理论,都可归为此类。比如门泽尔(Menzel),Handbuch der Politik Ⅰ,S. 43:“由此,国家表现为机构设施的整体,其目的是将一个民族形成为一种集体力量并支配之。”类似观点见Berolzheimer,Philosophie des Staates,1906,S. 23 f.。它们往往满足于关键词的使用,并将国家产生的原因与国家混淆在一起。此外,在这样一种观察中,不可能发展出思维正确的国家法,因为事实要素与法律要素已经被等同起来了。法国的狄骥(L’Éat,Ⅰ,p. 9及Traite,Ⅰ,p. 49)钟情于这种理论,他把国家解释为“一种由特定地域维系的人类社团,其中强者的意志可以强迫弱者服从”——据此,战争中敌人入侵已经勾勒了国家图像。(该理论和统治理论汇合,见下文)狄骥的基本观念在法国受到排斥,但Jèze持相同意见,Les principes généraux du droit administratif,Paris-Nachy 1904,p. 15 ff.。对于这两位作者奥拓·梅耶(Otto Mayer)有所评论,见Festgabe für Laband Ⅰ,1908,S. 5 f.。反对狄骥的意见参见D. Gusti in Schmollers Jahrbuch ⅩⅩⅩⅢ 1909,S. 1770,-Hauriou,Précis de dróit administratif et de droit public general,5ème ed.,Paris 1903,p. 2,类似观点见7. éd. 1911,p. 106,以及Principes de droit public 1910,p.100,赋予国家以“公共有机体”(organisme public)和“生活环境”(milieu de vie)的双面性。同样,Polier et de Marans(Haurious的学生),Esquisse d’une théorie des États composés,Toulouse 1902,p. 34,将国家-人格(État-Personne)或者国家-权力(État-Puissance)与国家-介质(État-Milieu)做了区分;但从中找到国家社会本质的这种环境(milieu)具体存在于哪里,读者不得而知。L. Michoud对Duguit和Haurious的理论做了详细的评判性评论,见Festschrift für Otto Gierke 1911,S. 493 ff.。亦可比较K. Strupp,in Archiv des öffentlichen Rechts,ⅩⅩⅩ,1913,S. 488 ff.。

2.国家作为状态

“国家”一词在词源学上已经指出,国家事实论首先是一种表面上以不同形式呈现于自然法中的学说。国家被自然法视为与自然状态(status naturalis)相对的公民状态(status civilis),或者索性被说成是每个处于国家之中的个体的质(Qualität der Einzelnen)。由此国家自身成为一种状态,进一步说,成为一种统治状态。比如康德,Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre,第43节:“人民之个体之彼此关系所构成的状态称做公民状态(status civilis),人民之整体相对其个体成员,则称做国家(civitas)。”哈勒尔(Haller)在他的与自然法针锋相对的理论中也是同意这一观点的,因为他称国家为“自然的服务与联合关系的最高等级”,见Restauration der Staatswissenschaften,2. Aufl.,Ⅰ,S. 463。此外,Zöpfl,Grundsätze,Ⅰ,S. 17:国家=统治状态;H. Bischof,Allgemeine Staatslehre,S. 31:国家=在社会的、定居于某个特定区域之内的要素的总体性之中的一种独特的、所有意志服从于一个意志的状态。作为这一学说的一个变种,有一种学说则将国家理解为统治之关系。H. A. Zachariae,Deutsches Staats-und Bundesrecht,Ⅰ,S. 43:客观国家=状态(狭义的状态),一种整体及其成员间的法律关系;E. Lingg,Empirische Untersuchungen,S. 6:国家=某一区域之内的人民的统治关系。

状态理论(Zustandstheorie)有两种变种,它们再次以法学理论面目出现。这一理论在这里只能作为一种关于国家客观存在的学说加以检验:统治状态或者统治关系当描述国家的真实存在,这种存在则是国家观念的基础。Lingg在上述引用著作中做了这样的努力。

状态理论的错误在于没有认识到,那种所谓真实的状态,从来就不是简单的客观存在,它往往是无法划定边界的各式各样的意志关系的集合体;它不会是具体物,只能是由无数的个体的意志关系构成的抽象体。从这等模样的所谓的现实立场出发,则既不能理解作为统一体的国家,也不能理解国家的持续性。很大程度上,该学说将国家撂在一堆无法看清全貌的、各种各样的、或并列或序列的统治关系上:有多少被统治者,便有多少统治状态;统治个体与被统治个体间的统治关系,细看之,其实是一系列的单独的统治行为。除了我们之外,所有这些关系统一体都不是真实的,它们的产生,来自我们的感性观察和主体内部进行的综合活动,就像一个单独的统治关系从来不会是纯粹的客观存在,它往往是主体内部的反映。至于连接起各种意志关系的联合协会现象,状态理论的代表者从来没有提及。

早期的自然法上的状态理论从没有单独出现过,总是和其他理论捆绑在一起。

3.国家等同于它的一项要素

若有人想避开法学拟制,识别出先于法学之国家的自然此在,那他便很容易就会在构成国家的、看上去实在地存在于此的元素中,寻找国家的客观本质。这些要素是土地、人民和统治者。从领土与国家一致的观点中发展出了世袭国家理论,但并没有获得深入阐述。另外两个构成性的国家元素,则经常被视作国家要素。

(1)国家等同于人民。国家等同于组成它的人,乍一看是理所当然的,所以人民等同于国家的观点存在于最早的国家理论中。关于古代民族的通俗看法就建基于这种观点,它也在中世纪国家学中占有重要位置,后者往往将人民看做所有国家组织的来源。后来的各种人民主权理论也以此为基础。它还影响到了新近的制宪权学说(Lehre vom pouvoir constitutant),即国家权力出自人民,而人民已经虚拟地包含了国家权力的所有功能。美利坚合众国各州的宪法前言对此做了最生动的表述,它们往往这么开始:“我们……的人民……特制定此宪法”,而联邦宪法也是以此开头的:“我们合众国人民……特制定此美利坚合众国宪法。”Le Fur也做了非常清楚的论述:“‘国家’这是一个方便的表述,有了它,当我们每次提到比如说法国时,就无须说‘当前生活着的四百万法国人’……”;参见Zeitschrift für Völkerrecht und Bundesstaatsrecht Ⅰ,1906,S. 222 ff.。

这一理论的错误不难发现。它混淆了并列存在的个体与被看做统一体的人民。欲使群体转变为人民,唯有通过统一起来的组织。自然法国家理论受到普芬道夫(Pufendorf)学说的长期而深入的影响,将仅仅通过社会契约统一起来、但还组织化的人民,即在人民对基本组织形态(Verfassung)做出决议之前,已经看做统治主体了。卢梭(Contr. Soc. Ⅰ,5)仍持这一观点,他在引进一切政府之前,使人民在社会契约中决议出多数原则。而组织之所以可能,其能够倚仗的只能是一些得到认可的、关于群体如何形成法律意志的规则,此处,具体指群体通过法律意志结合为一个统一体。人民,乍看来是一个自然而然的现实,近观之,其实是一个法学概念,其客体并不是由所有个体合并而成。它不受制于当前活着的个体,因为个体成员的变换丝毫不影响它的存在。人民的意志不会死亡,从而逝去的一代人的决议可以束缚当前以及未来的一代人,直至相反的一个意志行动取消既存意志的羁束力。人民意志本身不是某个统一体的自然意志,而是从自然的意志行动——凭借法律规则——转化出来的法学意志;因为众多人的意志在心理学上永远不会产生出一个统一的意志,至多是多数人排斥了持相反意见的少数人之后的意志。我们不能将不同人的意志行为进行相加和扣除,然后将这种计算行动看做一个符合实际的形成人民意志的过程。与之相反,必须先有一个法律规范做出规定,将相对多数、绝对多数、三分之二多数或四分之三多数等同于整体意志看待;因为这类规则从来不是自然生成的,在历史上多数原则是缓慢发展而成的,它们在许多时候根本不作数。总之,乍一看很现实的“国家=人民”理论,近看之,则是一个没有想清楚的法学理论。

(2)国家作为统治者或者最高当局。这一理论也源于一个通行的观念,即将国家和政府等同起来。感性上可感知的最高当权者,在任何时候都被很多人看做国家的化身,从而看做国家的真正的实在性。该概念在基督教世界里获得了很重要的支持,因为新约通过某种表述传达了只重视国家最高当局的意思。Röm. 13,1-7,Tit. 3,1,Petr. 1,2,13-17。国家秩序=皇帝的秩序,Act. Ap. ⅩⅦ,7。当耶稣用比喻方式说到尘世之国时,称之为βασιλεία(国王统治),意思是某诸侯的个人统治,Matth. Ⅻ,25,Mark. Ⅲ,24,25,Luk. Ⅺ. 17,就像上帝之国被设想成一个王国。它又通过绝对主义理论(absolutische Theorie)渗透到这么一种认知领域,即将人民和土地仅仅作为诸侯活动的客体,而国家的整个效力则仅仅包含于其中。这一转变在霍布斯那里体现得最为激烈:国家由某种契约所建立,基于该契约,人民得以统一并将共同意志转让给统治者,进而必须臣服于诸侯或者统治集团。尽管霍布斯还是将国家宣布为一个集体人,但该集体仅仅是统治权力可以对其行使权力的外在的对象,所有国家权力和公共法律都专属于最高当局。Elementa philosophica de cive Ⅵ,Leviathan ⅩⅧ.法国的绝对主义理论,犹如波舒哀(Bossuet)表述的那样,直截了当地指出整个国家存在于诸侯,由此对于诸侯国,全体人民(Volksgesamtheit)便升华成一个超世俗的存在者。Bossuet,Politique tirée des propres paroles de I’Ecriture-Sainte Ⅲ 2,1:爵们作为上帝的仆人和上帝在地球上的代理人进行统治……所以我们看见,王位不是一个人的,而是上帝的御座;Ⅵ 1,1:我们看见,整个国家化身为侯爵一人。在19世纪,哈勒尔(K.L.v.Haller)最早以新的形式展示了这一理论,他甚至将诸侯解释为在时间上先于国家的存在,并将人民视为诸侯的作品。Restauratin der Staatswissenschaften Ⅰ,2. Aufl.,1820,S. 551.最近这一统治理论又被人提了出来,为了最终论证国家的实在论的观点。其中最为著名的代表是赛德尔(Max.v.Seydel),详见Grundzüge einer allgemeinen Staatslehre,S.1 ff.。而伯恩哈克(Bornhak)也附和了他的观点。Preußisches Staatsrecht Ⅰ,1888,S. 63 f.,在第二版里面就不再那么明确了,见2. Aufl. Ⅰ,1911,S. 64 ff.;Allg. Staatslehre,1. u. 2. Aufl.,S. 13。赛德尔认为自己终结了国家学说中的所有的虚构和错误图像。他认为实在的国家表现为——作为统治者活动的客体的——土地和人,而国家的所有主动方面一律来自超越于包括制定法在内的一切法律的崇高的统治者,这里统治者之于国家是主体对客体的关系。伯恩哈克将统治者直接解释为国家,从而幸运地克服了赛德尔学说所包含的国家-统治者二元论。Preußisches Staatsrecht Ⅰ,S.65,2. Aufl. S.67.如果人们问统治者和统治是通过什么产生的,那他们将被指引到既存的统治关系的事实上面去。统治者理论以新的形式出现在狄骥那里,只不过比以上所说的那些人更不清楚,L’État,Ⅰ,p.19:“对我们来说,国家是这样的一个人或一个人群,即在一个社会中,他或他们事实上有着比其他人更强的实力。”Traité Ⅰ,1911,p. 49:“所以我们不应说国家的权利和义务,而是说统治者及其代表的权利和义务。”与法律相对应,这一强者的意志只有在以下情况下才能存在,即只有当它表达了社会团结,而且每一个明确的客观标准在此都已被衡量,依据这一标准人们可以在具体情况下认识到法律规则是否存在的时候。在普通市民里面比较接近于统治者理论的是Hölder,Natürliche und juristische Personen,1905,S. 192 ff.和《耶林年鉴》(Jherings Jahrbücher),53. Bd.,1908,S. 54 ff.。

无须多少深入的考量,便可看到上述理论存在根本性错误。它提到的统治者,看似罩着“经验-实在性”(empirisch-realistisch)外衣,实际上不外乎是一个法学上的抽象概念。因为只有将统治者看做不受个体更替所影响的某种统治机构时,它才能避免它所不想看到的结局,即国家随着任何一个统治者的死亡将不再存在;如果统治者被理解成自然人(physischer Mensch),那就意味着国家生命的连续性随时都会被摧毁。对于以自然法形式存在的统治者理论(Herrschertheorie)的支持者来说,用他们的先天论建构来遮蔽这一理论的不足,是极为容易的,虽然他们的整个理论大厦就建立在这样的建构基础上。然而,最近的实在论者们(Realisten)在运用他们的方法时陷入了无法解决的矛盾中:他们指责法学拟制,自己却虚构了一个可以跟其自然基底分离的人;具体的方法是,通过一个国家法上的这个无生源理论(generatio aequivoca),即统治者颁布的并借此成为统治者的《王位继承法》,制造出了统治者身份。

谁将一系列并存的人当做一个统一体,他就犯了统治者理论的错误;而谁将一群比邻而居的个人视为一个个体,那他就已经站在实在论的地基之上了!此外,统治者理论还想将人民当成一个统一体来对待——它只是不知道该怎么说明,这一统一体是从何而来的。就像上文关于状态理论(Zustandtheorie)的探讨中所提及的那样,如果成千上万人被一个人所统治,那这成千上万人就仍然是彼此孤立的个体,从实在论的立场上看,他们的统一性始终是“被虚构”出来的。从根本上说,上述学说中实在主义和经验主义无非是一种流行的,对现代逻辑学、心理学和认识论研究一无所知的思维,对其而言,感性上可感知的东西是唯一真实存在的东西,但在论述中又毫无例外地不能一以贯之地坚持这一立场。也可以参见耶里内克,System der subjektiven öffentlichen Rechte,S. 27 f.。

4.国家作为自然的有机体

在有机论国家学说(organische Staatslehre)的数量众多的变种中,在此有必要提及其中的一种,它将国家视为一个自然意义上的有机构成体,这一构成体独立于个人之外,拥有受自然法则所支配的此在。参见前面第142页第一个注(即本文脚注7——译者注)有机论国家学说还包括这样一些学说,它们虽然强调国家的精神-伦理的本性,但是仍然赋予国家一个外在的、等同于自然有机体的形态;具体说,那些沿着柏拉图路径将国家看做大写的人(als Menschen im großen)的拟人化理论(anthropomorphisierende Theorie),当属于有机国家论。比如Bluntschli,Psychologische Studien über Staat und Kirche,1844。大量的其他作者可以参考van Krieken,Organische Staatstheorie,S. 81 ff.。对有机论国家学说进行的过度抨击,统统来自于对有机体的粗略的感性理解。这无须做单独研究,而是需要在有机论国家学说的整体框架中加以批判性分析。

(二)偏重国家的主观存在的理论

1.国家作为精神-伦理的有机体

所有时代的国家学(Staatswissenschaft)都曾断言过,国家是一个有机体。在古代,柏拉图也曾沿着这一方向将国家理解为大写的人,即他在国家中再次发现了在个人身上所认识到的精神要素。在中世纪的学说中,继从萨利斯伯里(Johann von Salisbury)参考基尔克(Gierke),Genossenschaftsrecht Ⅲ,S,549 ff.。之后学者就拿国家与人类有机体做类比了,这比起关于教会的学说显得更易于理解:教会——作为国家的对立物——表现为所有信徒在基督的肉身中的统一体,一如保罗所言,“我们都是同一肉身的一部分”,Röm. 12,4-6;Korinth. Ⅰ,12,12-31.这对于共同体关系的有机论的理解有着巨大的意义。关于基督神秘肉身的观念对中世纪的国家和社会学说的影响,请参考基尔克(Gierke),Genossenschaftsrecht Ⅲ,S. 517 f.,546 ff.。与之最为针锋相对的是自然法层面的国家学说,虽然有诸多细小分类,但都认为抽象的个人具有优先性,并以此为出发点将个人看做国家的原子,国家则被视为一个巨大的、人为的、由个人自由组成的社会。即便在这些学说中偶尔——如在霍布斯那里——会出现有机论影子,但对它们来说国家仍不过是一个人类创造的复杂的机器。在对自然法的回击中有机理论一再以新的形式出现。与原初的自然状态学说相对,亚里士多德关于国家具有优先性的命题(Satz von der Priorität des Staates)一再以这样的方式重现,即将国家解释为没有开端的、因此独立于个人的反思意识的机制,甚至国家的发展、繁荣和消亡都被视为独立于人类意愿之外的力量的作用。后来这一观点受到了历史法学派的重力推动,后者的创立者将法的形成过程追溯到以本能方式发挥效用的民族精神之上。

最新的有机理论以不同的形式出现。首先,上文提到的旧学说——主张国家是一个自然的、也即类似于人的有机体——卷土重来了。这给那些最任意和最离奇的断言提供了契机,于是一种更易于理解的国家有机论的特殊类型被设定了出来:精神的、伦理的集体有机体,也是更高秩序的有机体。第二种学说直至今天还拥有声名显赫的支持者,他们甚至是拥有丰富的自然科学知识的学者,在德国比如冯特(W.Wundt),也追随这一学说。System der Philosophie,3. Aufl.,Ⅱ,1907,S. 192 ff..在今天仍可以归入其主张者之列的还有一些法哲学家、国家法学者和政治经济学家。关于更早的一些文献请参考Krieken(a. a. O.,101 ff.),关于19世纪的详细文献请参考F. W. Coker,Organismic theories of the state,1910。更新的文献具体可以参考Lasson,a. a. O.,S. 289 ff.;基尔克(Gierke),Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft,ⅩⅩⅩ,S. 170 ff.,也可参考其关于合作社法的著作以及Deutsches Privatrecht Ⅰ,S. 137 ff.,更进一步的还可以参见其大学校长致辞:Das Wesen der menschlichen Verbände,1902;Preuß,Gemeinde,Staat,Reich als Gebietskörperschaften,1889;Über Organpersönlichkeit,Schmollers Jahrbuch,ⅩⅩⅦ,S. 557 ff.;Stellvertretung oder Organschaft,Jherings dogmatische Jahrbücher,1902,S. 429 ff.;Das städtische Amtsrecht in Preußen,1902;Schäffle,Bau und Leben,Ⅱ,S. 434,但其仅仅赋予有机论的现象以类比的价值;E. Kaufmann,Über den Begriff des Organismus in der Staatslehre des 19. Jahrhunderts,1908;Errera,Notions modernes de l'État,1908,p. 13 ff.;Trespioli Ⅰl concetto di stato(Ⅱ Filangiri,ⅩⅩⅩ,1905,p. 599);Menzel,Handdbuch der Politik Ⅰ,S. 38 ff.(带有非本质性的限制)。

为了能够详尽地评价这一理论,需要注意的是,国家并非是唯一的被解释成有机体的社会现象。法律、经济、各个民族以及整个社会甚至全人类都应该描述为有机体,与此相应,除了有机论的国家学说之外,还出现了有机论的法律学说、有机论的经济学说和有机论的社会学说。关于有机论社会学说请参考Barth,Philosophie der Geschichte Ⅰ,S. 90-166;Kistiakowski,S. 19 ff.。

所有这些有机论的共同点是,都反对那些与此相对的、将上述社会构成体(soziale Gebilde)仅仅理解为一些聚合体的学说;根据后者,这些聚合体毫无例外地均由个人作为最小要素而构成,必须从个人的本质入手才能解释它们。因此,对于它们的共同之处在于,人类共同体被理解为一个原初的统一体,与此相应,作为其中一员的各个个体的行动,只有从整体的本质出发才能被完全理解。由是,在关于人类共同体的学说中,有机体理论表现为个人主义学说的反对。然而,该学说无论表现为何种形式,都犯有一个严重错误:它使用了一个它无法定义的概念,因为关于有机体的本质,并不存在一个在科学上令人满意的解释。所有那些将有机体预设为客观存在的定义,即将其定义为一种独立于我们的观察方式的现象,都没有超出改写、同义反复,其中那些并不恰如其分的一般化处理算得上最优手法了。具体地说,几乎不可能在有机体和机械体(Mechanismus)之间确立一个可靠的区分标志——冯特(Wundt)所给出的最新定义也证明了这一点。Wundt,System,Ⅱ,S. 192 f.,将总体有机体理解为:“每一个由部分所构成的统一体,这些部分自身是具备相似特性的更为简单的统一体,同时也是为整体服务的局部或者器官。”但他自己必然要承认,这一定义也可以适用于无生命的物体,并且“甚至一个机器,一个人造物,科学的一个作品,也能被称做有机体”。关于在有机体和机器之间做出区分的特别的困难请参考Brücke,Vorlesung über Physiologie Ⅰ,1874,S. 1 f.,Brücke将前者与后者的区别仅仅设定为能够吸收消化陌生材料的能力。进一步的还可以参考Bütschli,Mechanismus und Vitalismus,1901,S. 72 ff.;Mach,Die Analyse der Empfindung,6. Aufl.,1911,S. 81 f.,比如,与这些专业人士的阐释相比显得不够深入一样,Preuß——其安于接受科学对一个令人满意的有机体解释的无能为力——的阐释就是一个必然会令不信奉有机论的人感到绝望的声明。只有借助目的概念(Zweckbegriff),才能对何谓有机体给出一个稍微让人满意的定义,换言之,有机体的本质绝对具有目的论性质。“一个被有机化了的自然产品是这样的东西,即所有的目的可以和手段互换”,康德,Kritik der Urteilskraft,§ 75。关于有机体的概念与目的表象的关系请参考Sigwart的出色而深入的阐释,Logik,4. Aufl.,1911,Ⅱ,§ 78,Ziff. 4 ff.以及Ziff. 4 ff.;详请参考Wundt,System Ⅰ,S. 312 ff.,Ⅱ,S. 104 ff.。有机体的所有功能都在整体层面具有某个目的,而整体之于其部分则又具有一个持续的目的关系。但是,我们想掌握客观目的愿望,已经超出了我们的认知能力。对于经验性的自然认知而言,有机体的运作过程只能被看做是最为混乱的机械过程。依据多数自然研究者的见解,自然科学的目的在于将各种看似为有机目的论过程(organisch teleologische Vorgänge)归纳为机械-原子论过程(mechanisch-atomistische Vorgänge)。参见当代生理学家群体,比如Hermann,Lehrbuch der Physiologie,14. Aufl.,1910,S. 6;Landois-Rosemann,Lehrbuch der Physiologie des Menschen,13. Aufl.,Ⅰ,1913,S. 5 f.,8;J. Steiner,Grundriß der Physiologie der Menschen,9. Aufl.,1905,S. 1 f.。与此相反,生物学新开拓的研究方向倾向于认为这一目标毫无实现之可能,生命现象看似无法从哪里推导出来,它受某种用特别的、机械论研究方法所无法进入的原则所统治。生物学新方向没能带给我们任何关于有机化动力(organisierende Kraft)的启发:它面对的是一个自然之谜,利用严格的自然解释方法是无法解开这个谜团的。

鉴此,有机体概念是一项通过某种特定的观察方式得出的结果:通过目的论观察方法,某个由外部的、在空间和时间上连续存在的现象和过程构成的事物类型,被统合为一个统一体;而我们好像在没有充分理由的情况下就能够声称,这一存在于我们之内的综合体,在我们之外还对应存在着一个可资类比的客观统一体。生物学在其开端之时使用了作为客观有机化要素的生命力的概念。最新的生物学早已将这一有机化原则放逐到了幻想的领域。请比较Hermann,a. a. O.,S. 5 ff.。即使是当代的新活力论的尝试,离在生命力的基础上重新建立起整个有机论还差得很远。与之相反,Br. Schmidt(Der Staat,1896,S. 2,S. 111,116)仍然将这一动物和植物的有机体,并且接着将国家建立在这一被科学所抛弃的所谓的力的基础上。当我们将这样的客观统一体放置于存在者之列,便早已经站在形而上学的地基上了。声称在我们的判断意识之外还存在这样的有机体,其真实可信度就好比认为独立于我们的感觉之外还存在着一个颜色和声音的客观世界一样。

这一质疑在评判社会有机体学说时出现了成倍增长的现象。我们继续将在混乱繁杂的社会进程中展现出来的多样性串联成诸多各式各样的统一体,这样做并不是没有理由的:如果我们没有进行主观综合建构的能力,那对我们来说,就不存在一个感觉的、认识的、行动的世界。然而,只要我们给这些综合体贴上客观真实的标签,就意味着已经完成了一次从经验到形而上学的跳跃。

当我们基于有机论假设将国家理解为一个内在统一体,并断言该统一体属于客观的、独立于我们的认知而存在时,无论如何这都是一个形而上学的判断。因为这里虽然可能留有随心所欲的空间,但有机体学说必须从有机体身上始终看到一个存在物(Wesen),也就是说一个实体(Substanz),一个可作为出发点的功能载体。然而,当有人认为一个被称为国家或者社会的事物是某种实在实体,那么不论这一实体现在被设想为粗略的感性层面的还是观念层面的实存,这只能是发生在形而上学的信仰王国的事情。我对有机论学说的反对同时也是对关于教义学的认知批判的反对。即使没有明确说出来,基尔克(Gierke)针对我而做出的最新阐释,即Das Wesen der menschlichen Verbände,1902,根本证明不了一个社会有机体的客观实存的可能性,而仅仅是再次做了一个信仰告白,并且回避了整个认识论的问题。同样,Preuß,Über Organpersönlichkeit,S. 575,也是将生命解释为一个大写的X,但却认为人们必须接受这样的观点,即在有生命的有机体和死亡的机械之间所存在的概念性本质区别是一个事实(Tatsache),由此他就成了非批判性的形而上学家,通过一个教条让研究工作结束在真正科学问题的起点上。也可以参考马克斯·韦伯出色的阐释,Schmollers Jahrbuch,ⅩⅩⅦ,S. 35,他一针见血地指出,基尔克物化了感觉内容(Gefühlsinhalt)。伦理的或精神的有机体以及有机体人格,只要人们不将其仅仅理解为一种综合各种现象的辅助手段,都将变成神秘的存在。比如就像民族精神(Volksgeist)或是民族心灵(Volksseele),如果忘记了它们的价值只在于为极为混乱、根本无法深究其细节的大众心理学过程提供了简缩符号的话,它们便表现得像真实的幽灵一般。因此,从认知理论角度来看,有机体理论并不是纯粹的关于国家之客观此在的学说,而是关于国家在主观目的论观察方式下——该观察方式的超验意义超越了我们的认知能力——呈现为何种事物的学说。

一个建基于既存事物的科学批判理所当然地会完全拒绝在超验层面上将社会构成体假设成实存有机体的观点。这里能够被纳入该批判检验对象的仅仅是,有机理论提出的将有机体作为对外在于我们的社会进程的综合形式的假设,是否成立。

显而易见,将有机体观念扩展到对社会的解释的做法缺乏必要的正当性。对此恰当的评论请参考Rümelin,Reden und Aufsätze Ⅲ,S. 263 f.。最主要的理由是,社会缺少有机体必须具有的可以与外界界分的封闭性。一个社会机体(soziale Körper)从未存在于抽象之中,因为社会的边界远远超出了国家边界,以至于根本无法确定其边界终点。此外,社会缺乏内在统一性,而对此内在统一性的解释和把握正是有机体理论的实质目的之一。在我们看来,社会有机理论缺乏所有的实体性要素。

与社会对应,国家以及以国家形式结合起来的民族,情况殊为不同。对我们而言,国家表现为一个内在的、受某种意志引导的民族统一体。现在,有机论假设将自然有机体的某些关系和特征移植到了国家和民族之上,误以为由此不仅国家和民族概念更易于理解,还为自然和政治现象找到了一个更高的综合式。以下情况可以归入上述情形:首先当推国家和民族在多样性中保持统一性的说法,即认为该统一性使得国家及其民族任由其成员更替而保持不变;其次指国家和民族在历史进程中的缓慢变迁的情况;再次便是指某种整体与局部之间的相互作用,其间整体之部分及其个别功能以这样的方式彼此相待,即整体为了个别,而个别反过来又为了整体而存在;再接下来是指处于相互关系中社团成员之间的持续的互决(durchgängige gegenseitige Sichbestimmen);最后是指非反思的、所谓自然而然形成和发展出国家机构的情形,具言之,国家机构并不是由有意识的、深思熟虑的个人意志推导出来的,毋宁说它们是由某种凌人之力铸造的,对其人类的意愿只能作出微不足道的改变。

上述情形的描述仅仅是对存在深刻区别的相互对立事物提供某种类比。我们日常可以感知到的,除了社会机构的非反思(unflektiert)的形成之外,还有意识。国家这一建筑体可以在瞬间经历最为暴力的重构。国家并没有遵照有机体榜样而生长和消亡,它们不必服从发展与退化法则(Gesetze der Entwicklung und Rückbildung)。为了理解国家的增长、繁荣和消亡与有机的自然现象根本没有什么一致的,人们在此只需要去回想德意志民族的国家历史就可以了。德意志国家何曾繁荣过?在霍亨斯陶芬(hohenstaufisch)还是霍亨索伦(hohenzollernsch)家族的治下?空位期(Interregnum)、30年战争或是《鲁内维勒合约》(Frieden von Luneville)是否意味着衰落?德意志的国家有机体是否已经在1806年死亡了?如果最后那个问题的答案是“是”的话,那么有机理论必须成为一种不把一切生物学的类比当一回事的复活学说!比较W. Haecker的相关评论,Die ererbten Anlagen usw.,1907,S. 66 ff.。此外,它们缺少可以算作生命核心的东西——这是有机论才持有的特色观点——即代际更替中的更新:它们不能自我繁衍。将新国家的出现描述成某种繁衍过程,这种设想只有在那些只能进行最为模糊的类比的脑袋那里才可能产生。只需要想一下最新阶段的情况就可以知道,德意志帝国和意大利,巴尔干半岛上的国家和古巴,它们的此在必须归功于长剑——它可绝对不属于有机体的生产工具。丰富的想象力最多是在殖民过程——随着整个地球的开发,殖民进程在可预见的时间内必将走到尽头——中可以看到一种有机性的生产过程。

有机理论的支持者习惯于将他们所批评的国家制度和制度更新说成是无机的,殊不知,仅仅“无机的”这一术语就已经包含了否定整个有机学说的意义。因为在有机体生命中不可能存在任何无机物。疾病、残疾、缺乏工作能力等,统统都是有机过程。认为只有典型的完整的有机体才有存在资格,以及认为存在一个关于有机体的应然状态,这都是任意的、非科学的臆断。

有机学说习惯于和某种标准有机体认定紧密联系在一起,并由此发展出了一个政治理论:它将一个理想型国家标示为判断既存国家状态的目标。在自然科学方面也会发生这样的事情。Hertwig也并没有克服对国家和普通有机体(Normalorganismus)的最模糊的类比,Die Lehre vom Organismus und ihre Beziehung zur Sozialwissenschaft,1899,S. 18 ff.。至于何为理想型国家,给出标示时往往十分任意。鉴于无法给出一个明确的有机定义,“有机”这一词汇便被广泛地填补到任何缺乏合适词汇的地方。由此有机论文献也让人产生疑虑:有机论不是去一步步地拓深学术道路,而经常用命令句式傲慢地打断讨论;它不去解释自己的理论,而只是沉溺于提供一幅图像。由此,没有任何一种学说,会像有机论那样显露出如此泛滥的主观臆测。此外,有机论还缺乏任何一种清晰的理解何为方法论研究之本质的洞见,它将方法论研究等同于运用类比和图像。最近一段时间,有机论习惯于借用自然科学的方法,而它完全无视自然事件和社会事件之间的深刻区别,并且完全陷入了——其实早就被人反驳过的——“自然科学的”(naturwissenschaftlich)和“经验的”(empirisch)或是“精确的”(exakt)等语汇的混淆中。一如有机学说自身,它的错误的一元论研究方式也是如此。因为借助实验、感性观察、数值、重量和工具进行工作的自然研究,已通过客体和认知手段一劳永逸地与社会科学分离开了,而社会科学中的所有被其归功于自然科学方法的东西,均是靠不住的、今天创造出来明天就可能被毁弃的假设。对于社会科学来说,并不可以通过“精确的”研究方法而得到唯一站得住脚的命题——我敢宣称这一断言是无可辩驳的。对事件的观察和确认是所有社会科学的出发点,这并不需要认识最新的自然科学知识,这一定理源自于对作为经验事件的整体存在的理解,一切人类科学均以此理解为基础。建立起与思辨方法(spekulative Methode)相对立的经验方法,至少并不是现代哲学的杰作:巴康、洛克、贝克莱、笛卡儿、斯宾诺莎和康德已经以对所有经验科学都极为有意义的方式发展了经验科学的普遍原则。

鉴于有机理论将类比作为其根本工作方式,而这并不能获得实在的认知,所以最好完全抛弃这种理论,因为错误类比造成的危险远远大于正确类比得到的好处。除此之外,有机论还忽视了对于国家来说,存在着进行持续的、反思性的、充满目的意识的活动的必要性,若不然,国家一刻也不能存在,或者说它(有机理论)至少并不能从自身的原则出发去解释清楚这一活动。然而,最需要去拒绝的是,有机论声称诸多社会有机体并列存在着,而所有这些有机体,也就是国家、教会和合作社,它们的成员应该由同一些个人组成,因为这本身就与生物学上的类比——它认为某个整体的组成部分只能唯一地归属于该整体——相矛盾。即使是能够避免这一错误的总体有机体理论(Gesamtorganismus)——它包含有不同的部分有机体——也不能应用到社会关系上,因为根本无法找到这样一个最高形式的社会有机体。因此,决不能将教会仅仅理解成国家的一部分,也不能将国家理解成教会的一部分。如果将人类设定为那个最高形式的有机体的话,那人们将由此有幸将某属种进行了拟人化,这甚至可能超过经院哲学的唯实论水平。

有机学说的历史也清楚地说明该学说只有微乎其微的价值,因为有机体概念源自机械体,也就是说,来自人类有目的的设置,而且器官概念(Organ)最初也无非表示工具(Werkzeug)的意思。有机体概念的渊源取自一个拟人化概念,即人类一开始就将自己理解为配备有合目的装置的个人。进一步的阐释可以参考我的著作,System der subjektiven öffentlichen Rechte,S. 35 ff.。关于“机械-有机”(mechanisch-organisch)这一表述和概念的历史,还可以参考欧肯(Eucken),Geistige Strömungen der Gegenwart,4. Aufl.,1909,S. 126 ff.;具体来说比较有趣的是这一证据,即直到进入19世纪,“有机的”和“机械的”并没有被设想成对立概念。当Preuß,Über Organpersönlichkeit,a. a. O.,S. 558,说器官(Organe)只能是有机体的时候,说明他对器官概念的发展全然不知。之后的科学才逐步前进,将所有生命存在物都解释为有机体,并且在充满谜团的生命现象中找到了有机体区别于机械体的不同标志。有机论提供内在目的论知识,同时它也是生物学上的一个重要的生发性原则(heuristisches Prinzip),我们是通过从我们的具有目的意识的行为中抽取出来的类比方式才了解到的,因为目的对我们而言,是唯一通过我们的意识过程所传递出来的原则。人类想通过与合成物和功能做比较来认识人与人的关系,这种尝试意味着至少绕了一个多余的弯路,因为这些比较对象对我们而言,只有通过将我们的意象移植到外在于我们的存在物之上才能被理解。

综上所述,关于国家的科学性思考需要一个不同于有机论的范畴:一个自足的和独立于一切类比的范畴。

2.国家作为集体统一体或社团统一体

国家是一个持续的、统一的人类社团,因此是一个共同体(Gemeinwesen),自古以来就是这么断言的。传递这一观念的范畴,κοινωνία(联合),societas(联盟),respublica(国家,共和国),coetus(团体),其渊源均出自古代思想。然而,古代时期这一考察基本上转向了社团目的(Verbandzweck);如果不使用器官学图像(organologische Bilder)的话,那么追问社团结构的问题将完全不会浮出台面。中世纪的团体学说(Korporationslehre)和新近的自然法在其国家构建问题上尽管始终以社团思想为出发点,但其理解只停留在法学层面;而在法律意义上追问何为国家的历史-社会基础(historisch-soziale Substrat)时,这些理论不是没有意识到这一问题,便是意识不清晰。毕竟自然法将国家中的人设想成一个“联合”(unio),也就是许多人组合成一个统一体的集合。在Althusius著作(Politica,V1)中出现了“公共联合”(consociation publica)的概念,而在格劳修斯(Grotius)那里则出现了coetus的概念(国家是自由人通过法律的联结和为了共同利益的联合,civitas=coetus liberorum hominum iuris fruendi et communis utilitatis causa consociatus)。一些后来的学者(比如Böhmer,1. c. S. 184)接受了后一概念。从霍布斯起人们开始强调个体在国家中实现联合,这一点后来在卢梭那里表现得更为鲜明。通过社会契约产生了一个取决于成员的联合团体(associaion)(Ⅰ,6)。这一思想再次出现在康德著名的国家定义里面(国家是一群人在法律法则之下的联合,a. a. O.,§ 45)。许多政论家在谈及国家结合体(Staatsgesellschaft)时,也同样认为它是多样性以联合的形式成为统一性的组合。由此可以推出,恰恰是自然法极为积极地强调国家的法学人格,因此在明确区分国家的法律概念及其社会基底时必然也要将其设想为一个统一体。

新近的大多数国家法学者或多或少地明确表示,在何为国家社会本质的问题上,他们的观点都是以集体统一体(Kollektiveinheit)思想为基础的。比如Albrecht将国家称为共同体(Gemeinwesen),参见Göttische Gelehrten Anzeigen,1837,Ⅲ,S. 1491;H. A. Zachariae,Deutsches Staats-u. Bundesrecht Ⅰ,S. 41;H. Schulze,Einleitung,S. 121;G. Meyer,Staatsrecht,S. 3 ff.;Brie,Theorie der Staatsverbindungen,1886,S. 3。然而,深入型塑了这一理论的学者应当是基尔克(Gierke)。即使他没有明确地区分社团理论(Verbandstheorie)和有机体理论(organistische Theorie),而且他多半还将自己当成了器官论学者,甚至他还没有完全意识到存在上述两种彼此对立的国家学说,在他的极为重要的关于合作社的论述中已经蕴含了一个完善的前法学的国家存在理论。在理论中,国家表现为一个通过固定的组织和持续性目的而联合起来的社团,一个有别于个体的、只有通过多样性并且取决于个人多样性才存在的统一体。具体可以参考他的犀利的阐释:Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung,然后是Deutsches Privatrecht Ⅰ,1895,S. 456 ff.。依据他的有机论的基本观点,基尔克将国家的社会基底理解为实在的总体人格(reale Gesamtpersönlichkeit)或社团人(Verbandsperson)。但因为他(参考Privatrecht,S. 471)认为社团人的法学人格,如同个人人格那样,只有通过法律规则才能产生,因此法律能随意地赋予这些团体以人格,也能取消之,因此根据基尔克的理论,人们就能够将国家解释成一个双重的人,一个实在的总体人(Gesamtperson)或是法人(juristische Person)。此处的模糊性可归结到有机学说头上,但只要我们用在认识论意义上唯一可行的社团统一体概念取代社团人概念,该模糊性是可以避免的。与基尔克完全一致的是Regelsberger,Pandekten Ⅰ,1893,S. 289 ff.,然而,他在第303页上却将机体(Körperschaft)的社会基底更为清楚地称做人的联合(Personenverein)。Rehm,Staatslehre,S. 159 ff.,也主张国家的双重人格学说。随后博纳茨克(Bernatzik)以明确的形式区分了共同体(Gemeinwesen)和法人(juristische Person),并且将前者当成后者的可能的基底。其极为出色的阐释请参考Kritische Studien über den Begriff der juristischen Person,Archive für öffentliches Recht,Ⅴ,S. 242 ff.。Bernatzik,S. 275 ff.,还以极为贴切的方式证明了所有有机理论中能够站得住脚的要素都已被共同体学说所包含。海内尔(Haenel)进一步将作为实体社团(Korporativer Verband)的国家和作为法律人格(juristische Persönlichkeit)的国家区分了开来。Staatsrecht Ⅰ,S. 81 ff.。但是对于国家的非法学基底使“共同的”(korporativ)这样的表述来取代“集体的”一词,是很误导人的。对于海内尔,实体社团统一体是一种特殊的类型。“它仅仅存在于此,即一群人类个体在精神上由一个共同目标维系着,这一精神联系自身仅仅是参与者的同一意志的表达,它通过领导机构(leitende Organe)及其成员的意志权力(Willensmacht)而获得其实在性。”当海内尔将实体社团的统一性视为一个实在的有机体的特点并对之加以研究后,他便认识到,这样的整体和这样的有机体仅仅存在于精神的、由伦理决定的能力范围内,也就是说存在于人类个体领域,而它们始终只能在心理学意义上互相影响、彼此联合。这一独特的、通过生物学-生理学的类比无法解释清楚的联结方式,并不比生物学-生理学的方式本身更不实在。Deutsches Staatsrecht Ⅰ,S. 101,102。愈加令人惊讶的是,Haenel在国家的法学人格学说中倒退回了旧的虚构学说那里。在我们所考察的所有作者中,海内尔在认知论方面对这一问题做了最为详尽的论述,他也认为,那种在一个共同精神体或类似的抽象体基础上建立实在统一体的尝试超出了我们的认知能力,所以加以拒绝。

对于共同体理论的所有支持者来说,国家被理解为一个存在物,除此之外再无别的可能。换言之,我们需要在思维上强迫性地将每一个实在统一体进行实体化处理(substanziieren)。这样的实体化传递了正确的认识,只要我们避免以下错误,即将一个感官客体(sinnliches Objekt)放置于基底位置,然后将它假定为社会统一体的个体成员建立彼此关系的基础。当我们向社团统一体索求一个统一载体(Träger),即一个个人时,我们并不想进行拟制,甚至也不是从事实既存物中提取一个抽象体;我们只是应用一个对于现象综合而言在思维上必然的、在认识论上具有正当性的范畴,只要我们不赋予通过该范畴而认识到的事务以超验的实在性。关于作为综合形式的物的概念(Dingbegriff),请参考Sigwart,a. a. O.,Ⅱ,§ 72。关于将物的概念应用于集体事物之上,比较好的阐释请参考Kistiakowski,a. a. O.,S. 126 ff.。这些被设想成存在物的统一体,就像颜色和声音一样同属于我们的主观世界。然而,我们只能将意识中的主观的事实构成,而不是拿我们只能在极度局限中认识到的事物的客观实在性,作为我们行动世界——国家在其中占有一席之地——的基础。科学的慎思有一个任务,就是让我们意识到该观察方法的相对性,Kistiakowski,S. 144,极为切中肯綮地评论道:“社会的实体(Substanz)在于每个个体及其共同的心灵生活。我们没有任何理由去假定其他任何一个社会的实体和心灵。”而不是拒绝它;否则我们很容易去要求获致一些不可企及的事物。

集体统一体或社团统一体理论解释了国家在其成员多样性中显示出的统一性、国家机构之于整体和部分的地位,以及国家此在在代际更替的连续性。以此为出发点,不仅对于国家的自然产生出现和变化,还有其任意的改造和颠覆,都可以作出毫无矛盾的解释。它并不是一个政治理论,而是一个纯粹的科学理论,换作恰当的表述就是,它是一个避免了其他理论的错误的理论。但它仅仅提供了一个必须将国家归摄其下的上位概念,因为社团统一体并不仅仅指国家,还应包括国家中的数量众多的社会构成体。关于国家社团的独特本质,将在比此处更合适的其他关联性中加以讨论,在这里我们只是想概览一下那些国家理论可以追溯到的各种不同的基本范畴。

(三)国家的法学学说以及国家作为法律概念

法律对于国家来说是根本性要素,所以,在不了解国家的法律性质的前提下想要对国家有一个完整的认识,是不可能的事情。国家通过法律调整其秩序,同时又是法律的维护者和续造者,必然会在法律本身中有其地位,从而也必须要有一个关于国家的法律概念。关于这一命题的更详细的论述参见A. Affolter,Über das Verhältnis der Rechtsbegriffe zur Wirklichkeit,Kap. Ⅺ,Archiv für öffentliches Recht,21. Bd,1907,S. 410 ff.。那些客观的以及在主体内发生的社会事件,尽管作为基底而服务于法律,但法律始终必须从实在的事实构成出发,因为它——如它一直所是的那样——始终都持有一个目的,即被应用到实在的事实构成之上。仅仅是这些实在的事实构成本身,并不能成为法律概念。它们毋宁说是一些出自既定法律规则的抽象物,它们的目的在于将规则的多样性整合到统一的视角之下。因此如前所述,通过法律概念决不能认识到实在的存在,而只能认识到借由人的行动才能实现的规范。存在于我们之外的实在性并不对应这样的法律概念。

在我们之外有物质的机体(materielle Körper),但是没有法律意义上的物(Sachen),没有所有权(Eigentum),也没有占有(Besitz)。法律意义上的物是一个抽象概念,取自被法律所规制的人与外在世界的物体(Dingen)以及人与人之间的关系。所有权和占有的概念都是从规制人与物的关系的规范那里提取出来的。然而,与我们的观念相反,所有权和占有从未是可触摸的或是可见的物体,而仅仅是由规范表现出来的物体(Dinge)之间的关系——制定这些规范的目的就是专门用来支配这些关系。因此,当我们把法律看做存在物而谈论它时,它其实仅仅是一个极为复杂的过程的缩写;对此法学家应该始终保持清醒的意识,以防混淆,但不需要过多关注相关细节,就好像画家没有必要为了操练他的艺术手法而将色彩还原成以太振动(Ätherschwingungen)。尽管如此,这些法律概念也并非拟制,而是建基于一个坚实的既定世界,即法律规范的世界。拟制是一个被限界很窄的辅助建构的工具,它的用处是,使得法律规范得以扩展到它们的原初目的之外,法律严格产生的强硬得以弱化,以及使得诉讼证明更加容易。只有当人们为了区别于物质世界而将所设想出来的事物都称为拟制时,才能把抽象和拟制等同看待——但这样的话,整个科学就变成了一个拟制总和了。

由此,法学层面的国家认知并不是想把握住国家的实在本质,而是让国家在法学上成为思考的可能,换言之,是要找到一个可以毫无矛盾地思考国家的所有法律属性的概念。有关国家之现实此在的认知必须作为国家的法学概念的基础,但两者不能相提并论。在国家法科学中,“拟制”的反对者们曾试图将他们断定为国家的现实此在的东西,同时建构成国家的法学本质。然而,进一步的观察表明,他们经常会把某个对他们来说当属法学层面的“虚构”出来的元素,放入关于国家的实在-经验(realistisch-empirisch)观念中。这一情形也存在于那些将国家视为状态、民族和统治者的理论中,因为这些理论并不能从经验中获得状态、民族和统治者在个体更替过程中依然保持统一体的结论。每一个法学概念首先都必须要将那些被它所规整的法律事实理解为一个统一体,因为它本身无非是这些事实综合的表现形式。所有权(Eigentum)、质权(Pfandrecht)、义务(Obligation)都是概念上的统一体,它们只能从法学事实给出的既有材料中才能获得,而从这些概念统一体那里,又必须能够通过演绎方式获得——作为后果——所有构成它们的法律事实。因此,正确的国家法学说从一开始就确立了这样的标准,即它能够解释清楚国家的统一性问题。

如果下面要将国家的法学理论一一阐明的话,那理所当然只能从目前所发展出的国家学的立场出发。每一个时代都有其特殊的法律概念,如果用其他时代的标准来衡量的话,它们并不能经得住检验。尽管我们可以全面承认我们的法律思维存在历史局限性,但对某个特定的时代来说,只能有一种关于一个现象的法律见解是有效的。此外,有人对于那些业已消失的法律观念,不仅对其进行辨析,而且还将它们放置于它们源出的整个法律体系中对它们进行深入的教义学阐释,这种做法实在是不值得。

关于国家的法学观念,目前已经给出三种可能,即国家要么是法律客体,对于如此之观念的可行性当然要保留有批判性检验。然而Menzel忽视了这一点,Handbuch der Politik Ⅰ,S. 41,N. 25。这里主要只涉及将一般的法学范畴实验性地应用到国家概念上。要么是法律关系,要么是法律主体。

(1)要一以贯之地将国家理解为客体是不可能的。因为每个法律客体都预设了一个主体前提,而只有主导国家的人才可能成为这一主体。也就是说,国家客体说的产生源于将国家分裂,并将其实质性要素之一置于它对立位置。这一学说已经无法完善了,因为根据该学说,臣民将基于国家认可而成为法律主体,这种观点只能出自谬论。如果人民和一切人民成员仅仅是国家的客体,那它们就不能同时又是国家主体。可以把一群奴隶建构成奴隶主的所有物,但不能又把奴隶和奴隶主建构成一个共同体。曾经有过这样的时代,那时人们相信可以以此方式来理解国家;绝对制和世袭制的国家学说从其甚嚣尘上之时一直到进入我们的世纪,都是这么干的。但即使某种国家统治关系和物上支配关系(Sachherrschaft)极其相似,也不能就因此完全抹杀国家具有共同体特征这一观念,因为在任何地方都存在一个将统治者与被统治者联系起来的、与客体国家理念无法相容的法律秩序。在赛德尔(Seydel))的文本中,统治者理论将国家树立为客体,Grundzüge einer allgemeinen Staatslehre,S. 4;Bayerisches Staatsrecht Ⅰ,S. 170.并想借此同时解释国家的实在本质和法律本质。这一理论让法律从实在统治中产生,却没有解释清楚,为什么一个客观事实可以从其自身直接产生出像法律这样的精神力量。此外,未曾发展充分的国家机构说——即将国家视作机构(Anstalt)——也属于此类建构的学说,Rotteck,a. a. O.,Ⅱ,S. 56,将国家同时解释为机构(Anstalt)和团队(Gesellschaft)。Stahl,Die Philosophie des Rechts,4. Aufl.,Ⅱ 2,1870,S. 140,同样将国家理解为机构和共同体(Gemeinwesen);此外H. A. Zachariae,Ⅰ,S. 43,将国家理解为道德人、状态、整体与部分之间的关系,此外还作为一个伦理机构(sittliche Anstalt)。但是机构到底是什么,这些作者里没有一个论述过,这就好像回到了基尔克对机构概念作出解释性的、但并非终结性的研究之前的情况,机构概念属于整个法理学中最混乱的概念。甚至到了今天,那些著名的法学家仍在对我们保持沉默,不肯说出他们到底是怎么理解机构这一词的。比如Dernburg,Pandekten,Ⅰ,7. Aufl.,1902,§ 62(第八版主编是Sokolowski,1910,§ 50)就是如此处理机构一词的,他一点都没有尝试过要去定义这一概念,与此相反,他最近(Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens Ⅰ,3. Aufl.,1906,S. 181)将机构纯粹否定性地称做非社团(Korporation)的法人。Crome,System des bürgerlichen Recht Ⅰ,1900,S. 233,甚至从根本上否认机构作为独立的概念,而只是将法人绝对地区分为社团法人(Korporationen)和财团法人(Stiftungen)。与此相似的是von Tuhr,Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts Ⅰ,1910,S. 454,N. 12。即使是在Regelsberger(Ⅰ,S. 291 ff.)那里——他在他的详细的阐释中基本上是紧跟着基尔克的——人们也找不到一个对机构完全清楚的定义。关于当今德国民法里的各种不同的机构理论请参考Endemann,Lehrbuch des bürgerlichen Rechts Ⅰ,9.Aufl. 1903,S.176,N.4;关于特别法中的机构概念请参考Dorner-Seng,Badisches Landesprivatrecht,1906,S. 30;以及Hatschek在Verwaltungsarchiv 19. Bd.,1911,S. 306 ff.中的文章。进一步可以参考Fr. Fleiner,Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts 2. Aufl.,1912,S. 99——基尔克,Deutsches Privatrecht,Ⅰ,S. 474 ff.,谈及过机构概念中的德国诸侯国的根源(Wurzeln des deutschen Territorialstaates),他更在早一些的时候(Genossenschaftsrecht,Ⅱ,S. 861)甚至干脆将拥有独立治权的邦国(obrigkeitlicher Landesstaat)称为机构人(Anstaltsperson),而他那时候并没有详细地考察这一思想。机构国家的国民与机体国家(Körperschaftsstaaten)国民相比具有何种权利和义务,应该如何理解机构国家中的成员资格,这都是些尚未被讨论过的问题。基于我们今天的认识,人们虽然能和基尔克一起在国家中或在它的部分中找到个别的机构要素,但不能将整个国家归置于机构范畴之下。——机构理论最近的代表人物是奥拓·梅耶(Otto Mayer)(Die juristische Person und ihre Verwertbarkeit im öffentlichen Recht,Festgabe für Laband Ⅰ,1908,S. 54 f.),当然梅耶自己显然会反对将他的学说与我们这里所说的等同起来。根据他的观点,国家并不能成为法人,其理由是缺乏一个能够将国家规定成这样子的超国家的法律规则(a. a. O.,S. 58,f.,66)。但梅耶终归是将国家称为“超越人”(Überperson)(a. a. O.,S. 63,83),由此明确表述了这一存在物的原初性。然而,根据这里所讨论的学说,原初性也是被赋予国家的(下文S. 180 f.,364 ff.。此处数字为原著页码——译者注),也就是在一些基本点上其实是一致的。因为此处机构需要追随的意志并不是从其自身产生,机构本身毋宁说就是一个外部意志力的对象。Rehm毫无例外地将机体特征(Körperschaftscharakter)赋予主权国家,除此之外还想在非主权国家和客体国家以及机构国家中间做出区分(Staatslehre,S. 161 ff.)。从我们的现代的法律概念立场出发,那些关于该法学建构——它是这些国家观的基础——的批评,针对的就是各种想将国家归入某些范畴的尝试;这些范畴,比如关于客体国家的范畴,它与业已进步的科学知识的结论相矛盾,或者就像机构国家的范畴,它不清晰而且没法被思考到底。即使用Rehm的国家定义来衡量,这些客体国家和机构国家仍然有别于国家,而他也没能再提出一个可以将他的三种国家类型毫无矛盾地结合到一起的更高的概念出来。就像他所给出的例子所表明的,他的那些并不拥有机体特征(körperschaftliche Charakter)的国家,如保护区(Schutgebiete)、阿尔萨斯-洛林(Elsaß-Lothringen)、保护国(Protektionsländer)等,事实上并非国家。Rehm自己现在也承认了这一点:Kleine Staatslehre,S. 18 f.;还可以参考原著下文S. 493,N. 3.。

任何一种理论若要给出一个关于国家的令人满意的法律解释,就必须满足以下条件,即它须得证明存在一个超国家的、统治者可以从中获得对国家客体享有统治权的法律秩序。君权神授说——世袭制学说很大程度上以此为基础——就断言了这样一种超国家秩序,它将所有权秩序理解为前国家和超国家的秩序,其最后强制力只能诉诸于一个超自然力量的意志。

(2)将国家理解为法律关系,这一观点乍一看好像是正确的。我们看到一个国家会有统治者和被统治者,而我们所认识的国家,就是在他们的相互关系中被阐明的。这一观点最先出现在英国国家学说里,但它并没有完全发展出机体(Körperschaft)理论。布莱克斯通(Blackstone),Commentaries Ⅰ,2(1765年第一版,第146页),区分了公共的和私人的法律关系。整个国家法被他论述成了仅仅是最高当局(Obrigkeit)与人民(Volk)之间的关系。他从未谈论过同时作为权利和义务主体的国家自身,而这样的国家在同时期的德国文献中业已出现了。直至今日,中世纪将国家分成国王(rex)与政府(Regnum)的观念在英国尚未消失,这两者互相作为权利主体处于对立的位置,因为它们不能统合成一个统一体。此后的文献可以参考Hatschek,Englisches Staatsrecht im Handbuch des öffentlichen Rechts Ⅰ,1905,S. 81,249。法律拟制论的一些反对者相信,在这一事实关系(Sachverhalt)——通行的国家观就以此为基础——之中已经找到了关于国家的正确的法学概念。但所有这些学说都不能解释清楚国家的统一性以及国家任由个体更替而保持不变的问题(之前业已详细分析过的道理在这里也有效)。如果人们将国家理解成统治关系,可以归入此类的还有上面第142页(指原著页码——译者注)所提到的它的法学方面的状态和关系理论。也可以参考System des subjektiven öffentlichen Rechts,S. 34。那意味着上述关于该关系的统一性和持续性的断言已经偏离了经验基础。国家并不仅仅具有一个统治关系,而是具有无数的统治关系。有多少被统治者,就有多少统治关系。每一个新的统治者都要添加新的成员到这对平衡关系中,统治形式中的每一个变化都必然会摧毁国家并用一个新的统治形式取而代之。因此,这一质疑同样适合于这样的尝试,即试图将国家的所有法律关系分解成国家机关以及每个个人与个人的关系。参考Bierling,Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe Ⅱ,S. 215 ff.;Juristische Prinzipienlehre Ⅰ,1894,S. 309 ff.,以及Haenel,Staatsrecht Ⅰ,S. 96 ff.,他们两个以不同的方式,但都将国家理解为一个总体关系。连Br. Schmidt(a. a. O.,S. 94 ff.)也试图将公法分解成个人之间的法律关系。国家作为法律统一体的理论正在消亡,它的支持者要么求索于国家的社会基底理论,如Haenels的联合社团(korporativer Verband),Schmidt的意志有机体(Willensorganismus),也就是混淆国家的社会本质和法律本质——这只是掩饰而不是解决问题,要么就像Bierling所做的那样,放弃对国家概念做全面研究,甚至将对国家概念的追问视为多余。Bierling对于国家学说的基本问题持有如此消极态度,对此我只能解释出某种——可能他从未意识到的——不可能性,也就是说从他的立场出发根本不可能对国家的基本问题做出一个清楚的研究。此后更为深入的将国家理解为法律关系的尝试,可见Loening,a. a. O.,S. 702 ff.。此外还可以参考安许茨(Anschütz)极为贴切的评论,参见Enzykl.,S. 457,以及Prueß,Über Organpers.,a. a. O.,S. 560 f.。最近有学者不仅仅是将国家,而是将每个法人都理解成了诸多法律关系(Rechtsverhältnisse)、法律上的联系(rechtliche Beziehung)的总和,参见Hölder,Natürliche und juristische Personen,1905,S. 184,206 f.,210,213 ff.,以及Binder,Das Problem der juristischen Persönlichkeit,1907,S. 144。此外还有奥拓·梅耶,Festgabe für Laband Ⅰ,1908,S. 7 f.;G. Schwarz,Kritisches über Rechtssubjekt und Rechtszweck,in Archiv für Bürgliches Recht,ⅩⅩⅩⅤ,1910,S.10 ff.;W. Wieland,Die historische und die kritische Methode in der Rechtswissenschaft,1910,N. 27。这些理论里面没有一个能够解释,领导国家的意志从何而来,为什么国家在法律上不是一个关于诸多行为的毫无关联的并列或相继关系,而是表现为法学意义上的一个行动统一体。这些理论就其出发点来看,要么根本不能解释这样的现象,要么必须在它们矛盾的拟制观中寻求避难所,但这一避难所决不能构成最终的解释法学事实(juristische Tatsachen)的基础。将国家的统一意志称为一个拟制,这几乎等于承认,人没有能力在法学层面上把握国家。

不仅如此,这一学说最为严重的错误是,它不能说出国家的法律关系从何而来。每一个法律关系都需要规制它的规范,这些规范又必须使各种法律关系互相联结,这便等于预设了这么一个前提,即存在一个产生并且高于这些法律关系的权力。这一权力在国家法律关系说中当然不可能是国家,于是法律关系说就陷入了之前所说的那种尴尬:为了能够前后一贯地被贯彻,它需要一个超国家的法律秩序。

即使是在实践上这一理论也是处处碰壁,因为它不能解释国家的对外行动力。国际法上的关联(Beziehung)并不能被分解成法律关系(Rechtsverhältnis)之间的关联。法律关系不能有权利和义务,不能解释战争,也不能签订协议。依据关系学说,联邦国家法(Bundesstaatsrecht)就是一个谬论。依据《德意志国宪法》(Deutsche Reichsverfassung)第76条,联邦参政院(Bundesrat)应州的请求负责解决各州之间的公法纠纷。一个法律关系是如何能够与另一个法律关系陷入争端?第三个法律关系又如何能高于两者法律关系的裁判者?当国家内部的各法人团体(Körperschaften)对它们的相互权利产生争端时,同样的问题又产生了。

(3)由此,能够对国家作出令人满意的法学法律解释的,现在就只剩下第三种可能性了:将国家理解为一个法律主体。这是目前的支配性观点。它是产生于自然法、格劳修斯、更具体地说是17世纪的英国国家学说。首先是霍布斯(Elementa philosophica de cive,Ⅴ,9,10),然后是洛克(Two treatises on government,Ⅱ,Ⅶ,95 ff.),在德国则通过普芬道夫(Pufendorf)成为国家的法律建构的出发点,莱布尼茨有时候也主张这一观点(对此可以参考E. Ruck,Die Leibniz'sche Staatsidee,1909,S. 41 ff.),在法国被卢梭称做社会契约的结果(参考1. Ⅰ.,ch. Ⅵ)。与思辨的不明晰性相反,它首先是被Albrecht(a. a. O.,S. 1491)和Bähr(Der Rechtsstaat,1864,S. 27 ff.),之后是被Gerber在他的第二版的Grundsätze des deutschen Staatsrechts(S. 219 ff.)中,不可动摇地理解为国家的法律认识的出发点。所有没有陷入拟制人(persona ficta)的旧错误,不认为还能给国家概念找到其他基地的学者,都会支持这一观点。目前在各个国家的出版文献中,但凡涉及国家概念研究,那些最优秀的研究者都持这一主张。它在法国占有统治地位,在此不一一列举,而只需提及Esmein,Eléments,p.1 ff.,Michoud,La théorie de la personalité morale,Ⅰ,1906,p. 265 ff.;Salleilles,De la personalité juridique,1910,p. 658 f.;Hauriou,Principes,1910,p. 100;在意大利需要提及的是Orlando,Principii,p. 16;英国是Holland,The Elements of Jurisprudence,11 ed. Oxford,1910,p. 124 ff.,365,382 f.,Brown在The Law Quarterly Review,Vol.21(1905),p. 376 ff.以及在The Juridical Review,Vol. 18(1906),p. 16上的文章;在荷兰是Krabbe,Die Lehre der Rechtssouveränität,1906,S. 197 ff.;在比利时是Delwaide,La personalité de l'État,1906,p. 3 ff.。在美国人们一般习惯于将国家定义为政治体(body politic)(比如Story,Commentaries on the Constitution of the United States,§ 207;Cooley,Constitutional Limitations,6. ed.,p. 3)。D. J. Hill明确地谈论到“法人”(juristic person),参见Word organization,1911,p. 26 ff.,36 ff.;在那里联邦(Union)和单独的州(Einzelstaat)之间的法律关系就已经迫使人们将国家(Staat)理解为法律主体了。联邦高等法院(Obergericht der Union)如此宣示:“一个国家是自由人组成的躯体(body),为了共同的利益,为了和平地享受他们所应得的,以及为了公正对待他人而联合在一起。”(参考Holland,p. 48)。但是最重要的是,所有国际法文献始终一致地将国家称为法律主体,并且由此将其定义为人(Person)。关于人格学说的发展请参考Bernatzik(a. a. O.,S.185 ff.)极为出色的阐释。

法律主体概念是一个纯法律概念,因此并不指称任何附着于人的实在性,而是像所有法律概念一样,依其本质是一个关联(Relation)。人是一个法律主体,这意味着,他与一种由特定的、被法律所规范或者认可的法律秩序之间构成某种关联并身处其中。法律意义上的主体因此并不是存在者(Wesen),不是实体(Substanz),而是一个被赋予的、由法律秩序的意志所创造的资格(Fähigkeit)。尽管权利能力(Rechtsfähigkeit)往往以人为前提,因为所有的法律(alles Recht)都是人之间的关系。然而,仅仅通过逻辑绝不能推出只有个体人才能被赋予法律主体性的结论,也不能说任何一种对人类整体或某个集体进行主体化处理都属于拟制领域。此处必须将法学认知与将国家作为实在现象的认知结果联系在一起。如果国家是一个带有集体统一性的社团(Verband),那么这一统一体并非拟制,而是一个对我们的意识来说具有必然性的综合形式,它就像我们意识中的任何的事实那样,构成我们各种制度的基础,于是,这些集体统一体便并不比人类个体更缺乏法律主体性能力。因此,将一个集体统一体提升为法律主体的做法,并非是对一个并不实存的实体进行虚构,进而将其宣布为与之联系的法律秩序中的存在物。很大程度上所有被法律提升成主体的统一体,都以上述方式存在。对天真的思维来说,人类个体好像理所当然的是一个实体性的、始终与自身同一的统一体。但事实上人在从童年到老年的生命进程中,其灵肉始终处在不间断的变化之中。人类个体为客观的科学观察提供了一个由内在和外在状态构成的不间断的序列,而这些状态通过一个在我们内部完成的综合过程被统合成一个统一体,一个个人的统一体。然而,我们不能因此断言,这一统一体以同样的方式具有实在性,换言之,把我们之外存在着的——因为一个持续进行着交换行为的自我——一个精神变化和精神状态的载体当成一个实在存在物,这便已经意味着在宣告某种形而上学的、在科学上无法严格证明的理念。人们不能为了该实在性诉诸意识层面的统一性——该统一性在心灵进程的更替中将作为恒常要素的各种个人内部体验相互联结了起来——作为论证基础,因为这一统一性并不绝对存在。个人关于童年的认识来自零碎的记忆和类推;他的大部分体验一般是从他的记忆、从而是从他的意识中显示出来的。现代心理学已经很好地认识到,当它论及心灵(Seele)的时候,它仅仅是在应用一个对心灵行为的主观综合来说实属必要的实体范畴,而并不是基此赋予任何客观实在性。将个人的肉身理解成,就像任何在奔流不息的长河中的有机体那样,仅仅是一个始终进行着细胞更替的构成体集合而已,这并不需要更进一步的详细分析。对自然研究者来说,个人同样仅仅是一个集体统一体,而这一统一体也同样是一个对由人的肉体生命现象所构成的总体的综合形式。个人在肉体上和精神上是一个目的论上的统一体(teleologische Einheit),因此属于主观统一体(subjective Einheit),一个存在于我们的意识之中、而其客观价值是无法被认识的统一体,因为我们没有能力去认识客观目的。Ed. Loening(a. a. O.,S. 702)反对这一命题,他在其著作第697页上刚刚引用完康德关于有机体的目的论本质的著名阐述之后,提出了反对意见。他认为,精神统一体毋宁说是我们的心灵生活的基本事实。然而,这种论断并没有说出任何关于该统一体的特征的内容,很大程度上只是提出了对该统一体至关重要的个体化原则(principium individuationis)的科学问题。如前所述,统一体的概念是有多重含义的,不存在唯一的统一体。现在的问题是,如果意识统一体(Einheiten des Bewußstseins)不是归入与有机体的观念紧密联系在一起的目的论统一体之列的话,它需要归入哪一类统一体之下?此外,法律秩序将个人当成一个统一体来评价,这与终极的认识论观点毫无关系。实践的生活不能被建立在物(Dinge)的终极关联关系之上,而只能建立在一个时代的平均观念之上,对此我业已强烈提出了几乎不可能有错误的观点,参见System der subjektiven öffentlichen Rechts,S. 15 ff.。因此Hold v. Ferneck的辩论,Die Rechtswidrigkeit,Ⅰ,1903,S. 253,必须以判断不恰当为由予以拒绝。

由此,将国家理解成法律主体,并不比将人理解为法律主体更缺乏科学性。只有从这一学说出发,才能将国家统一体、国家组织的统一性及其产生的意志统一性引向法学层面的理解。还需要提及的是,新近也有人在尝试将一系列国家学说彼此合并起来。Eltzbacher,Der Anarchismus,S. 28 ff.,就是将国家同时解释为非自愿的法律关系和法人,但他没有透露强制权从何而来,是什么建立了这一关系,以及这众多的关系是如何变成人的统一体的。此外,雷姆(Lehm)业已断定,今日之德意志君主制成员国中,一半是世袭制,也就是说客体国家,一半是机体国家(körperschaftlicher Staat);参见其Modernes Fürstenrecht,1904,S. 58 ff.。但是事实上,依据这一学说它是纯粹的世袭制国家(Patrimonialstaat),由此可以推出,雷姆在某些特定的情况下,具体说是在继承联姻(Erbverbrüderungen)的情况下(S. 49 ff.),基于法律而要求国家予以分割。然而,对于国家来说,即使它的国民在某个时刻依据对他们生效的法律可以像牧群那样被分割开来,依其内在本质它仍然只是一个客体,而不是主体。伴随着国家的分割,整个附带的国家宪法当然也随着湮灭,而只受帝国法律约束的诸侯们就可以作为不受限制的主人治理他们的祖产了。这一学说是非历史的。它完全忽视了各王朝的独立的法律根源于旧的帝国法律并且被后者所保护,这些法律伴随着帝国的解体,就像所有源自于旧秩序的法律一样,被纳入今后变成主权者的国家之内,并因此如同所有别的法律一样听凭国家的处置,自此之后就不再存在与国家法(staatliches Recht)并列的悬而未决的诸侯法(Fürstenrecht)了,不管这些王朝是否意识到这一点。此外,雷姆对于整个世纪的毁灭性的力量一无所知;这一世纪已经为政治可能性和政治现实性——如前所述,这一可能性和现实性必须始终构成法律思辨的界限——消灭了与雷姆的正统主义意欲完全不同的其他事物。想对德意志诸王朝的法律关系做一个真正的历史理解,必须对每一个个别国家中以其自己的方式研究各种亲族权利(Agnatenrechte),并将其——只要这些权利涉及国家秩序——当做国家职权来处理(参考System der subjektiven öffentlichen Rechts,S. 187 f.)。此外针对雷姆理论还可以参考Anschätz关于G. Meyer精辟的让人不得不赞同的批评,Staatsrecht,S. 257 f.,274,N. 1。雷姆在其论文(Die überstaatliche Rechtsstellung der deutschen Dynastien,1907)中已经详细地论证过他以前的观点了;与此相对的是耶里内克,Der Kampf des alten mit dem neuen Recht,1907,S. 38 ff.,59 ff.(Ausgew. Schriften und Reden,Ⅰ,1911,S. 187 f.);之后终于等来了雷姆的反驳(in Hirths Annalen,1908,S. 89 ff.)——某种程度上整个论战仅具有历史意义,因为雷姆后来已经明确地放弃了所争论的观点,参见Archiv für öffentliches Recht,ⅩⅩⅤ,1909,S. 398,N. 1 u. ⅩⅩⅥ,1910,S. 372。

对上述关于国家的法律观念进行进一步论证,就是否存在国家法的问题进行解答,这项工作将在别的场合进行。

综览过全部国家理论以后便会得出这样的结论,即所有试图解释国家的努力,要么是个人主义的,要么是集体主义的。那些自喻为实在论或是经验论的学说,概莫例外地源于一种将个人视为唯一的、实在的、独立于我们的主观综合的巨人的观念。而所有试图从纯粹的个人主义观点出发去解释国家的努力,都是失败的并且必须失败,因为它们并不能把握国家的统一性。它们的失败毫无疑问当归于以下认识,即个人在生物学上自喻为一个集体统一体。与此相反,将整体统一性与部分独立性结合起来的集体主义统一体,构成了有机国家学、社团统一体理论和法学层面的国家法律主体理论的基础。对于最后一个理论我们无法赋予其普遍主义理论的认知价值,因为希望将社会世界追溯到它的终极要素,这是我们的理智决不可能实现的公设;想认识一个独立于人类理智的关于人类事物的客观本质,这已经超出了我们的认知能力。

对整个国家科学来说,一个极具意义的结论是,国家理论中存在的原则性对立,必须要追溯到双方的大世界观中的对立:“个人主义-原子主义观”(individualistisch-atomistisch)与“集体主义-普遍主义观”(kollektivistisch-universalistisch)之间的对立。

三、国家概念的发展

虽然我们在批判的道路上已经赢取了最为重要的成果,但是从现在起,我们必须再次全面地、从根本出发去明确国家的本质。接下来的内容也可以参考耶里内克,System,S. 28 ff.。

(一)社会的国家概念

为了认识社会的国家概念,首先须得返回到国家生活的最终可论证的事实构成问题上。

可以认为,国家的最终客观要素是人与人之间特定的、在活动中表现出来的社会关系的总和,更确切地说,因为总和这个概念已经意味着一种主观综合形式,所以应该是特定的、在人与人之间的关系中表现出来的并列或相继的活动关系。因此国家在任何意义上都不是一个实体,而是一种功能,而构成且维持该功能的基础的实体则是人类。

然而,上述功能仅仅是一种精神功能,而且当它引起自然效果时,后者也始终需要借助精神媒介。由此,国家的功能可以归入大众精神现象(psychische Massenerscheinungen)。

稍加思考就可以看到,所有其他的社会现象也都有这样的情况。首先是语言,除了被说出来和被写出来的词汇——这一词汇始终只能在人类的某种内在性中获得实在性存在——之外,并没有任何此在。因为没有被读到或者以其他方式传递给意识的词汇,不具备任何独立的存在。语言是通过音符和字符来中介的精神功能。同样地,人类也是维持着它的实体。不存在一种脱离于人类而被压缩出独立性的语言此在。

接下来讨论宗教。宗教也是纯粹的功能,而非实体。它所表达的也是人类个体的一个特定的意识内容和建立在它之上的人类关系。佛教、犹太教、基督教都是人类的观念、关系和活动。宗教的历史与宗教观念及其活动的历史是同一的。宗教并不与人类并列,而是植根于人类。

艺术、科学、法律、经济的情况也没有什么不同。这些名词不能诱使我们在它们之中寻找客观实在的力量,即使是它们从个体看具有这些面向。它们总的来说是人类内在性的现象,这些现象虽然能够影响到客体世界的变化,但主要还是位于精神行为之列。它们也是功能,而不是实体。

这一洞见对所有社会科学的本质认识都有重大的意义。它们是关于人类关系及其外在作用的科学,人类的全部意识内容由它们分而治之,并构成某些具体学科的工作基础。它们统统是关于特定的、通过其客体结合起来的精神功能的科学。

凭借这一唯一正确的出发点,即将国家理解为人类共同体的功能,就可以指出一系列存在于国家科学的基础学说中的错误。首先是那些将国家理解为与人类并列的或是在人类之上的自然构成体的学说。该学说认为,在各种具体的国家状态中,为数不小的一部分状态并非产生于当下时刻,而是源自对过去的传承,也就是说,各种政治制度绝对不是被任意创造出来的。这种观察经常会导致思维不清,会将国家看成一个与人类脱离的、超脱于人类意愿的权力。但是所有的传统,不管其多么强大,就算所有的社会事件都浸染其中,也并不是作为外来力量而发生作用的,而要借助于每一个时代都会经历的内在的创新。并不是那些模糊的、无意识地发生作用的力量,在以什么神秘的方式塑造着一切人类关系的连续性。在很大程度上,关于过去的整个知识和能力,都必须通过每个新生代的内在体验,通过学习和经验而重新产生,而这些过程主要发生在意识领域。我们很少会去关注这一无可争议的事实,即持续性的个人实存,不仅是无创造意识的自然力量的效果,而且还是有意识的、理性的意志活动的效果。饥饿与性欲望都是自然力量,但是它们的满足要取决于意志行为。一个新生代的繁衍和成长不能仅仅追溯到盲目的自然冲动的作用,就像在很多自然民族那里所发生的禁欲,对繁殖的人为限制、杀戮,对儿童的虐待和遗弃等现象——这些现象显然已经造成了一些部落的灭绝——所证明的那样。没有任何持续建基于人类意志之上的东西能够称为单纯的自然暴力,或称为纯粹的自然构成体,除非人们完全否认外在的机械性事件和内在的精神性事件之间存在区别,进而站在形而上学的地基上作出判断。

更进一步说,国家取决于大多数人的意志关系(Willensverhältnisse)。发号施令的人和服从命令的人构成了国家的基底。无论如何,国家也会具有一个疆域。当时,如果我们想刨根问底地探个究竟,那就会认识到,所谓疆域也是附着于人类之上的要素。定居生活是一种属性,是身处国家之内的人的一种状态,而疆域的所有法学效果,就像下面还会详细分析的那样,都源自于人类的内在性而发生。完全脱离于人类主体的疆域是不存在的,那仅仅只会是地球表面的一部分而已。

由此,构成国家的最后的客观构成要件的是统治者和被统治者的意志关系,两者都处在时间上,通常来说还有(在连续的国家区域内)空间上的连续性之中。理论观察表明,在统治和被统治的个人之间存在持续的更替,甚至基本上有多少个人就存在多少统治关系。如果人们将这些关系分离开来并且仅仅考察意志之间的关系的话,那么这些关系将是完全同一的,以致它们能够被归摄到更高的概念之下。Stoa最早对统一体原则(Einheitsprinzipien)问题进行了详细的研究,对此Göppert做了详细介绍:Über einheitliche,zusammengesetzte und Gesamt-Sachen,1871,S. 10 ff.。新近的国家学也对民族和国家的统一体原则有所探索,首先参看Grotius,Ⅱ,9,3 ff.,其次是普芬多夫(Pufendorf),Ⅷ 12。Sigwart,Ⅱ § 65,§ 72 Ziff. 4 ff.,§ 78,对这一认识论的基本问题进行了彻底的、体系的研究。关于统一体概念的关系的最新文献可参见Simmel,Geschichtsphilosophie,S. 108 ff.;也可参考耶里内克,System,S. 21 ff.。

存在时间统一体和空间统一体。我们所理解的统一体,是那些对于我们来说可以在时间和空间上与他者划开界限的东西。这样的外在的、机械的统一体,对于定性国家并不充分。一个与其他的人类群体通过疆域分界而区别开的人类群体,尚不能说是一个国家。此外还有因果统一体(kausale Einheit)。所有可以追溯到同一个原因上的东西,对于我们来说都是统一体。这样的基于因果关系化统一起来的要素存在于国家中,但是并不足以使国家表现为一个持续的统一体。民族对我们来说是一个固定的统一体,因为其构成也是通过民族同胞的血统传承的因果过程;但在新建国家或者国家扩张时,这一因果过程不是被消除,就是其意义被削弱,一如后者——在更小程度上——在迁徙进程中通常会发生的那样。第三类统一体是形式上的统一体。若具有坚固的形式,那么一个多样体任由其部分进行交换和变化,也还能表现为同一个客体。国家也具有如此坚固的形式要素。国家制度通常在很长的时间范围内表现出某种不变的形式,借此在时间变换中就产生了统一体观念。借助于恒常的或者仅仅是缓慢变化的形式,我们将内阁、部委、军队等理解为在其历史变迁中的统一体。大学、学校和团体就是这样庆祝它们的百年庆典的,因为即便它们的组织结构、章程和构成部分发生了变化,但其某些形式要素还是特点鲜明地保留了下来。然而,这一形式统一体范畴并不足以规整国家关系的复杂多样性。

最后还有目的论统一体(teleologische Einheit)。一个通过固定的目的结合到一起的群体,对我们而言必然就是一个统一体,而且对我们的意识而言,如果这些联合目的的数目越多、作用越强的话,其统一体特征就会更加明显。在我们的思维中,自然界的目的论统一体构成了被我们通称为有机组织的整个生物学过程的基础。而社会世界目的论统一体,则构成了我们的行为秩序和行为评价,精神和经济交往,以及对由我们所创造且为我们而有所规定的事物进行个体化处理——个体化所采取的方式是,使得该目的被视为一切人类事务的个体化原则(principium individuationis)——的基础。

通过目的范畴的运用,我们将有价值的行为与无关紧要的行为分离开来,并将众多的个别行为结合成一个统一体:法律行为(Rechtsgeschäft)与侵权行为(Delikte)经由目的论观察而被浓缩为一个统一体;通过目的,我们自己将众多在空间上分离的物(Dinge)结合成法律意义上的物的统一体(Einheit der Sache);通过目的,我们将我们一系列连续的活动、我们的行为所产生的不间断的后果划分成多种多样的统一体,这从心理学视角看意味着一堆精神行为。

从根本上来说,国家统一体也是目的论统一体。当一群人通过恒常的、有着内在关联的目的彼此联系起来时,它们在我们的意识中就化而为一了。这些目的越紧密,统一体特征就更为强烈。然而,这些统一体也是通过一个组织,即通过人——它们被赋予行动义务以维护统一为目的——才能对外表现出来。这样的组织化的、由人所构成的目的统一体(Zweckeinheit)就叫做人类的集体统一体或是社团统一体。进一步说,国家的目的统一体也就是一个社团统一体。

在社团统一体中整体统一性与部分多样性互相结合。换句话说,统一性完全限制于社团目的,据此个人获得了双重身份:作为社团成员和作为社团外的个人。社团的紧密度,其强度和意义有别于构成社团的目的。它在私人社团那里体量最小,在公共社团那里有所增强,在国家那里则达到最高程度,因为在所有社团中,国家拥有最大量的恒常目的和最精细、最全面的组织。国家是包含其他一切社团且是任何社团所必需的社团统一。在现代国家中,任何一个其他社团都可以被排除,而国家中的所有强制性社团(Zwangsverbände)自身都有国家强制力,以致国家强制力仅仅在社团中就可以得到贯彻。但是,国家自身决不能实施自我排除,即使是移居外国的人或失去故乡的人,他仍要臣服于某个国家权力;他可以换一个国家,但不能持久地逃脱于国家制度,尤其是在地球上无国家空间越来越小的情况下。

国家的社团统一体矗立在地球上的一块间隔出来的表层土地上。它有一个疆域,也就是一块在空间上被界分出来的、唯一的统治区域。据此,它应该进一步被规定为常驻人群的社团统一体。尽管那些驻留在国界外的国民也属于国家社团统一体,即使他们服从于国家的程度不同于留住在国内的国民,但是对于国家来说,本国国民居住于外国并不是一个根本的现象。

被结合成社团统一体的各种国家意志关系,从根本上来说是统治关系。国家的本质并不仅限于统治,但统治关系的存在对于国家来说是如此必要,以致无法想象一个没有统治关系的国家。国家具有统治权力,而统治意味着一种能力,能够强迫他人意志去无条件地实施自己的意志,能够对抗他人意志而无条件地贯彻自己的意志。违背他人意志而无条件地贯彻自己的意志,这种权力只有国家才有。国家是唯一一个凭借其内在的、原初的权力——它在法律上并不是从其他权力那里推导出来——而实施统治的社团。

鉴于这一理由,不能允许将国家列入政治共同体——作为更高范畴的上位概念——之下。G. Meyer,Staatsrecht,S. 2 f.。Meyer将那些拥有不受事务限制的、涵盖人类生活的方方面面的影响区域(Wirkungskreis)的共同体称为政治共同体。如同迈耶尔自己所分析的(S. 42 u. 47)那样,只有国家才有这样的区域,任何地方社团(Kommunalverbände)或是任何形式的国家联合(Staatsverbindungen)——他视其为政治共同体——都没有。政治共同体要么是国家,要么是由国家赋予统治者权力的社团。“政治的”意味着“国家的”,在政治概念里已经预想了国家概念。在国家中的任何统治者权力都只能从国家自身出发。一个共同体,如果它在任何某个向度上都拥有独立的、非衍生的统治者权力,那么在此向度上它就是国家。

然而,只要某一社团尚不能确定其所拥有统治者权力属于原初权力还是衍生权力,人们就无法避免谈论——作为临时性辅助概念的——政治社团、政治共同体和政治构成体,只是这样的辅助性观念不能被授予更高的认识价值。这一学说对G. Meyer(S. 3,Note 2)的批评提出了反驳。

由此可以做如下推论:国家是配备有原初统治者权力的、定居人群的社团统一体。接下来的研究将会进一步论证这一命题,而且将回应反驳意见。在此需要提及的仅仅是,雷姆(Lehm),Staatslehre,S. 114,针对原初统治者权力的必要性所作出的反驳,是建基于一个不正确的、接下来我们还将详细驳斥的国家产生学说(Lehre von der Entstehung des Staates)。一个国家在历史上可以通过另一个国家来构成,但是在法律上它总是仅仅通过自身而拥有权力。保加利亚的国家权力在1908年的《独立宣言》(Unabhängigkeitserklärung)之前并非源自土耳其,而是原始的保加利亚权力,也就是说,保加利亚权力并不是潜在地包含于土耳其国的权力之中;这与乡镇(Gemeinde)的权力情况是不同的,后者拥有自己的权力,但该权力是从支配它的国家权力那里派生出来的情况。那些被雷姆引用的外交文书中的语汇,对解决这样的基本问题来说是无关紧要的;《柏林议会法案》(Berlineer Kongreßakte)的编纂者对保加利亚升格为国家这一问题的设想,对于科学而言没有意义。然而,土耳其并不能把它的一个省“在法律上改造成一个国家”,因为即使依据土耳其的国家法,一个国家也不能创造出另一个国家来。

凭借这一综合,即我们将无数的意志关系整而为一,由此这些关系自身就获得了双重的资质:那些自然的、在个人间发生的意志过程,将在同一时间被我们的思维关联到社团统一体身上。在统一体视角之下,个人的行动以统一体为出发点并反映出统一体的存在,所以应当被归结到社团统一体的名下。那些生产统治性意志的人们,只要这些意志是他们形成的,就变成了意志工具,也即成为了整体的器官(Organe,机关)。对机关概念(Organbegriff)的使用并没有导向有机的(organischen)国家学说的轨道,也可以参考耶里内克,System,S. 37,及上文第158页(指本文原出版物的页码——译者注)。Zorn在对这一著作的评论中并没有正确认识到这一点,Deutsche Literaturzeitung,1904,S. 880。如果将人类统一体综合成目的统一体的做法具有逻辑必然性,那么出于同样的此一归于彼一的逻辑要求,就该将机关意志产生的关系归结为社团统一体的关系。

如此一来,我们已经从国家生活的最不易被感知的事实构成上升至这些事实构成的最高综合形式。然而,这一综合是否具备超越于我们的内在经验世界的意义,是否在事物的客观本性中有所对应,以及我们出于思维必然而运用目的概念所构成的那些统一体,是否也以某种形式独立于我们的思维而存在,对于这些问题我们都一概不知,并且即使借助科学研究的辅助手段也仍不能确定。律宁(Loening,a. a. O.,S. 701 f.)在长久的论战中好像反对我上面的分析,但事实上反对的恰恰是它的对立面。我何曾提出过这样一个命题,即要赋予我们的抽象以一个存在于我们的意识之外的实存?倒不如说,我始终将对这样一个实存的断言以确定无疑的方式留给了非批判性的教条主义(Dogmatismus)。律宁支持这样的观点。对于律宁来说存在一个确定的、有待探索的客观世界,而我们完全可以通过自我反思(Selbstbesinnung)将这一客观世界与那些仅仅在心理学上的、毫无强制的逻辑必然性的、在我们内部基于某些目的而进行的抽象区别开来。律宁甚至认为,法律概念仅仅存在于我们内部,但法律关系却在我们之外实在地存在。然而在他的分析之中他所遵循的恰恰是他所拒绝的方法。对于我所提出的追问国家的统一体类型的问题,他是如此作答的(S. 702 f.):我们仅仅是在我们的观念中将一堆法律关系组合成一个统一体,但在对待这一主观的统一体时,却完全好像它是一个实在的实体。他谈论到国家作为独立于个别的法律关系的客观事实的同一性,他赋予国家任务,让国家面向未来发生作用,他研究了国家的功能,以实体范畴来观察国家的纯粹的思维运作。他因此确认了,并非是无数的意志关系——对我们而言这些意志关系是我们能够深入其中的关于国家的最终要素——而仅仅是那些我们从现象出发、依据我们的综合思维的需要而构成的概念,才必须被作为我们关于国家所知道且必须知道的有用的知识基础。所有试图将社会的、尤其是法律的事件的最终可认识的要素,直接作为对生活的无限复杂的现象的解释基础的努力,最多只能通向毫无结果的经院哲学(Scholastik)。一个对此强有力的例子可以参见Hold v. Ferneck,Ⅰ,S. 267 ff.。我们所能够确定的知识在这一点上就达到了极限,而形而上学的思辨则从此开始。这一界限在这里是不应该被跨越的。

(二)法学的国家概念

国家概念的法学认知,有必要续接此处已经开发出的国家概念。关于国家自身是否并且在何种程度上可以被描述成法律构成体的问题,将在别的地方进行阐释。国家在法律上进行自我约束的可能性——借此国家得以置身于法律之下而成为权利和义务的载体——在这里必须被预设成业已证立。

根据之前的批判性的阐释,国家在法学面向上只能被理解为法律主体,该主体接近于能够涵摄出国家概念的机体概念(Körperschaft)。该机体的基底始终是那些构成社团统一体并有社团成员发布领导意志的人。然而,机体概念是一个纯粹的法学概念,与所有的法律概念一样,它并不对应于事实世界中的任何可被客观感知的东西;它是一个法学上的综合形式,旨在表达社团统一体的法律关系及其与法律秩序的关系。

如果人们如同对其他机体那样赋予国家以法学人格(juristische Persönlichkeit),那么这一做法在任何一个向度上都不算拟人化或是拟制,因为人格无非就是法律主体,从而如上所述,意味着一种单个的或集体的个人与法律秩序的关系。法人(juristische Person)学说中的绝大多数错误的根源在于,天真地将“Person”(人)等同于“Mensch”(人类),尽管任何法学家对不自由历史(Geschichte der Unfreiheit)稍作阅读就可以知道,这两个概念绝非一致。

综上所述,作为法律概念的国家,是一个配备有原初统治者权力的、一个定居民族的机体,或者为了运用一个最近流行起来的术语,可以称做是一个配备有原初的统治者权力的区域机体(Gebietskörperschaft)。

这里所获得的国家概念,将会有一系列的个别研究对其进行更为深入的论证和补充。关于国家的正当性、国家目的的本质和范围——它们对国家概念具有建构性意义——的问题,以及关于主权学说,将会专章探讨。

(方博 译 黄卉 校)