8.2　考研真题详解

一、概念题

1．民事法律行为（西南科大2015年研）

答：民事法律行为是民事法律主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为的特征有：①民事法律行为是民事法律事实的一种。②民事法律行为是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为。③民事法律行为是以意思表示为要素的行为。

2．负担行为（山东大学2015年研；武大2012年研）

答：负担行为是指双方约定为一定给付的财产行为，又称义务行为。债权行为均为负担行为。负担行为不以行为人享有处分权作为效力发生的条件，因此负担行为的行为人可以为数次内容相同的负担行为，对数人负担相同的债务；负担行为所产生的法律效果受相对性制约，即依据生效的负担行为，一方仅得向对方主张权利的实现。

2．意思表示（中山大学2015年研；浙大2014年研；北理2008年研）

答：意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思，而且通过一定表示行为，达成人与人交换意见的目的。意思表示由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。

3．意思表示之要素（清华大学2004年研）

答：（1）意思表示之要素即意思表示的构成要素，是指构成意思表示所必须具备的事实要素。

（2）一般认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成：

①目的意思，是指明民事法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思或目的意思不完整或目的意思有矛盾的表示行为不构成意思表示。

②效果意思，是指意思表示人欲使其目的意思发生法律上效力的意思要素，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，又称法效意思、效力意思。效果意思以目的意思为基础，以目的意思为前提。

③表示行为，是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为要素。

4．隐藏行为（中南财大2006年研）

答：隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。关于隐藏行为的效力，通说认为，隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实意思表示是否有效，应依该真实意思的相关法律确定。例如，甲欲以1万元财产赠与乙，但恐其家人反对，就伪书1万元的买卖合同，其1万元的买卖是虚假的，但其隐藏的赠与是真实的。

5．附条件的民事行为（广东财大2017年研；中国矿业大学2009年民商法）

答：附条件的民事法律行为，是指在民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的民事法律行为。民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为，除了法律明确规定不得附条件的民事法律行为外，其他民事法律行为均可以由行为人设定条件，以此来限制民事法律行为的效力，从而满足行为人的各种不同需要。

6．附解除条件的民事法律行为（南京大学2008年研）

答：解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。附解除条件的民事法律行为，在所附条件成就以前，已经发生法律效力，当事人已经开始行使权利和承担义务，当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。解除条件的作用，是使已经发生法律效力的民事权利义务关系失去法律效力。

7．延缓条件与解除条件（中南财大2003年研）、延缓条件（武大2015年研）

答：按照所附条件对民事法律行为效力所起作用的不同，可以将其划分为：延缓条件和解除条件。

（1）延缓条件又称停止条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。

（2）附延缓条件的民事法律行为，在条件成就之前已经成立，但效力处于停止状态。延缓条件的作用，是推迟行为所确定的民事权利和民事义务发生法律效力。

（3）解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。

（4）附解除条件的民事法律行为，在所附条件成就以前，已经发生法律效力，当事人已经开始行使权利和承担义务，当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。解除条件的作用，是使已经发生法律效力的民事权利义务关系失去法律效力。

8．附期限的民事法律行为（南京大学2003年研）

答：附期限的民事法律行为，是指当事人约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。

（1）期限和条件的异同

期限和条件的相同之处在于：两者都是对民事法律行为效力的某种限制，都是期待中的未来事实。不同之处在于：期限是将来一定能到来的；而条件则属将来是否发生不确定的事实。

（2）所附期限的类型

根据所附的期限对民事法律行为的效力所起的作用不同，所附期限可以分为延缓期限和终止期限。

根据所附期限是否确定，可以分为确定期限和不确定期限。

9．可撤销的民事行为（河南师大2017年研；广东财大2016年研；中山大学2010年研）

答：可撤销的民事法律行为是指已经成立生效，因为意思表示不真实或者其他法定原因，行为人有撤销权的民事法律行为。撤销权人如行使撤销权，则行为经撤销其效力溯及成立时无效；如果撤销权人在法定期限内未行使撤销权，该民事法律行为原来的效力不变，民事法律行为效力继续。

可撤销的民事法律行为的种类有：

（1）因重大误解的民事法律行为。

（2）因显失公平的民事法律行为。

（3）受欺诈而实施的民事法律行为。

（4）受胁迫而实施的民事法律行为。

10．效力未定的民事行为（南航2016年研；中山大学2014、2011年研）

答：（1）效力未定的民事法律行为，又称不生效的民事法律行为，是指已经成立但效力处于不确定状态的民事法律行为。

（2）效力未定的民事法律行为的特征有：

①效力未定的民事法律行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中，既非有效，亦非无效。

②效力未定的民事法律行为的效力确定，取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件，其结果可能变为有效的民事法律行为，也可能变为无效的民事法律行为。

③效力未定的民事法律行为确定为有效的，其效力溯及于行为成立时；确定为无效的，自始无效。

（3）《民法总则》第145、168、171条和《合同法》第47、48、51条规定了效力未定的民事法律行为。主要有以下三种类型：①欠缺民事行为能力的行为；②无权处分的行为；③无权代理（狭义的无权代理）的行为；④自己代理和双方代理的行为。

11．无效民事法律行为（中山大学2014年研）

答：无效民事法律行为是指自始、当然、确定不发生当事人预期的法律效果的民事行为。其分类有：①无民事行为能力人实施的民事法律行为；②行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为；③违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为；④违背公序良俗的民事法律行为；⑤恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为。

民事法律行为被确认无效，当事人因民事法律行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方应返还给对方；如果双方取得，则双方返还。民事法律行为被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方有过错的，则应各自承担相应的责任。反之，虽然有损失，但是对方没有过错，不能够请求赔偿。

二、简答题

1．简述民事法律行为的概念与有效条件。（华中农大2015年研）

相关试题：简述民事法律行为有效的实质要件。（湘潭大学2016年研）

答：民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。民事法律行为的生效要件包括实质要件和形式要件。

（1）实质要件

①行为人具有相应的民事行为能力。

②行为人的意思表示真实。

意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其意志的表示行为。意思表示真实包括两个方面：行为人的意思表示须是自愿的，任何个人和组织都不得强迫行为人实施或者不实施某一民事法律行为；行为人的意思表示须是真实的，即行为人的主观意愿和外在的意思表示是一致的。

③不违反法律、行政性法规的强制性规定，不违背公序良俗。

法律规范依其适用可分为强制性规范和任意性规范，强制性规范要求行为人遵守，行为人不得依自由意思排除适用；任意性规范，行为人可排除适用。民事法律行为不得违反公序良俗，公序包含国家利益和社会公共利益，良俗是指社会善良风俗。

④民事法律行为的内容还应具有可能性和确定性。

可能，是指民事法律行为的内容可能实现。内容不可能实现的称为标的不能，标的不能的，民事法律行为不产生效力。标的不能又可分为：事实不能与法律不能、自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能、全部不能与部分不能。

确定，是指民事法律行为的内容自始确定，或者能够确定。

（2）形式要件

在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。

2．简述负担行为与处分行为的区别。（北邮2010年研）

相关试题：处分行为与负担行为（概念题，中南财大2007年研）

答：负担行为与处分行为是依据行为的直接法律效果所作的民事法律行为的分类。负担行为是指仅发生债权债务的法律行为，包括单独行为和契约；处分行为是指直接发生财产权转移或消灭的行为。二者的区别具体包括：

（1）法律效果不同

处分行为因其直接处分权利，因而无需再有其他行为，便可以直接发生权利的变动；而负担行为则仅能发生债权债务关系，使行为人承担给付义务，必需处分行为的配合才能实现权利变动。

（2）生效条件不同

处分行为因其直接发生权利变动，为保护交易秩序，必须以行为人具有处分权为生效要件，否则是效力未定的无权处分行为；而负担行为因其只产生给付义务，还未实施实际交易，不需要行为人有处分权，即便因无处分权履行不能也不影响负担行为的效力，行为人无法实际履行的需承担违约责任。

（3）与原因行为的关系不同

处分行为适用的无因原则，其效力不受原因行为的影响，即便引发其产生的原因行为无效或被撤销，处分行为的效力不受影响；负担行为往往是处分行为发生的原因。

（4）对公示的要求不同

处分行为一般需要有一定的外观才能发生公信力，对抗善意第三人，如动产的交付和不动产的登记等；负担行为只在当事人双方之间有法律效力，除法律另有规定外，当事人可以自由决定负担行为的形式。

3．民事法律行为和事实行为的区别。（北邮2013年研；清华大学2005年研）

答：（1）民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。

（2）事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。事实行为包括无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为及侵权行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。这些行为不具备民事法律行为的意思表示要素。

（3）民事法律行为与事实行为的主要区别在于：

①民事法律行为以意思表示为其必备要素，具有表意性和目的性；而事实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。

②民事法律行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。

③民事法律行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果。

④民事法律行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。

⑤民事法律行为具有实现私法自治的功能，是维护个人自由与尊严的重要手段，而事实行为不具有此种功能。

4．辨析：只要行为人的意思表示真实，这个法律行为就是有效的。（北师2007年研）

答：这种说法是错误的，具体分析如下：

行为人的意思表示真实是法律行为的生效要件之一，但是并不能因此而认为只要行为人的意思表示真实，这个法律行为就是有效的。

（1）在学理上，法律行为，是指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。法律行为以意思表示为要素。任何一种法律行为都是行为人以追求一定法律后果为目的的有意识活动，是行为人内心意志支配的结果，因此，法律行为必然以意思表示为其构成要素。无意思表示的行为就不是法律行为。

（2）法律行为的有效要件，是指法律行为因符合法律规定而产生民事法律关系设立、变更和消灭法律效力的必要事实。根据法律行为有效要件对行为效力的影响，可将其分为一般有效要件和特殊有效要件。前者是一切法律行为有效的共同要件；后者是各个具体法律行为有效的特别要件，如死因行为以行为人死亡为特别生效要件等。民事法律行为的生效要件包括实质要件和形式要件。

①实质要件：

a．行为人具有相应的民事行为能力。

b．行为人的意思表示真实。意思表示真实是指行为人在自觉、自愿的基础上作出符合其意志的表示行为。意思表示真实包括两个方面：行为人的意思表示须是自愿的，任何个人和组织都不得强迫行为人实施或者不实施某一民事行为；行为人的意思表示须是真实的，即行为人的主观意愿和外在的意思表示是一致的。

c．不违反法律、行政性法规的强制性规定，不违背公序良俗。

②形式要件。在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。

综上，意思表示只是法律行为的生效要件之一，不能认为只要行为人的意思表示真实，这个法律行为就是有效的。

5．简述意思表示的形式。（中南财大2005年研）

答：形式是意思表示的载体，意思表示脱离一定的形式，其内容将无法表示和存在，权利义务失去了依托，自然不能成立并发生法律效力，可见形式对意思表示的生效具有决定意义。意思表示的形式，具体言之，有两种类型：

（1）明示形式

明示形式是指行为人直接、明确地为意思表示的形式。直接、明确是明示形式的两个基本特征。根据我国《民法总则》的规定，明示形式包括：

①口头形式。它是行为人用口头对话的方式进行的意思表示，包括当面交谈和电话联系等。凡法律未做特殊规定的法律行为，均可采用这一形式。口头形式简便易行、完成迅速，有利于加快商品流转的速度，因而被广泛适用。但由于没有文字根据，易引起纠纷，所以对于那些内容复杂、数额较大、重要、非即时完成的法律行为，不宜采用这一形式。

②书面形式。指行为人以书面文字进行的意思表示，它有利于预防纠纷和认定责任，对于那些重大、非即时清结的法律行为应当采用书面形式。

（2）默示形式

默示形式是指行为人通过一定行为间接进行意思表示的形式。由于默示形式的意思表示其内在意思是通过一定行为的方式间接表示，因此其意思表示的内容需要通过行为人的行为间接地作出逻辑推理和合理判断。默示形式包括：

①推定形式。指行为人并不直接用口头形式或者书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。

②沉默形式。指从行为人的消极沉默中认定意思表示的形式，又称不作为的默示形式，对不作为的默示形式，当事人不能随意推定。《民法总则》第140条第2款规定，沉默只有在法律有规定或者当事人有约定或者有习惯的情况下，才可以视为意思表示。

6．简述意思表示的概念及其构成要素。（武大2012年研）

相关试题：

（1）意思表示的构成要素。（北师2012年研）

（2）简述意思表示的构成要素及其法律行为中的地位。（中南财大2010年研）

答：（1）意思表示的概念

意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。

（2）意思表示的构成要素

意思表示的构成要素，是指构成意思表示所必须具备的事实要素。一般认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。

①目的意思。目的意思是指明民事法律行为具体内容的意思，它是意思表示据以成立的基础。

②效果意思。效果意思是指意思表示人使其表示内容引起法律上效果的意思，即具有设立、变更、终止民事法律关系的意图，又称法效意思、效力意思。

③表示行为。它是指行为人将内心意思以一定方式表现于外部，并足以为外界客观理解的行为。

（3）意思表示在民事法律行为中的地位

①意思表示是民事法律行为的必备要素

民事法律行为的核心要素是意思表示，要求行为人必须能够自愿自由地为意思表示。这也是民事法律行为和事实行为区分的关键。

②意思表示是民事法律行为的生效要件

意思表示真实、自愿是民事法律行为实际生效的构成要件。若因外界的影响有瑕疵，则可能影响法律行为的效力，使民事法律行为陷于无效、可变更或可撤销。

7．简述意思表示的解释。（中南财大2008年研）

答：（1）意思表示的解释的概念

意思表示的解释，是指依照法律规定的原则和方式，阐明并确定当事人已为意思表示的正确含义。

（2）意思表示解释的原则

①意思主义。意思主义认为，意思表示的实质在于行为人的内心意思，民事法律行为本身是实现行为人意思自治的手段。因此对意思表示解释时，应贯彻探求真意而不拘泥于词语原则。

②表示主义。表示主义认为，内心的效果意思虽然是意思表示的起源，但当事人表现于客观效果的意思却是意思表示的核心或者根本。因此对意思表示进行解释时应贯彻客观主义原则，在表示与意思不一致的情况下，应以外部的表示为准，对于相对人意思表示的解释应当以相对人足以合理客观了解的表示内容为准。

③折中主义。折中主义认为，当意思与表示不一致时，效力的重点既不绝对地放在意思上，亦不绝对地放在表示上，而根据具体情况或者以意思主义为原则，表示主义为例外；或者以表示主义为原则，意思主义为例外。折中主义的宗旨是全面考虑各种利益的衡平关系，既顾及相对人利益与交易安全，又顾及表意方利益。

④应当区分交易行为中的意思表示和非交易行为中的意思表示。交易行为中的意思表示因涉及交易安全，因此对意思表示的解释应采表示主义为原则，意思主义为例外的解释原则。对于非交易行为中的意思表示，如婚姻行为、收养行为、遗嘱行为等，因无涉及交易安全，应采取意思主义为原则、表示主义为例外的解释原则。

8．简述民事法律行为的成立要件和生效要件。（中国青年政治学院2007年研）

相关试题：

（1）民事行为的成立。（广东财大2017年研）

（2）试述法律行为的一般有效要件。（华南理工2016年研）

答：（1）民事法律行为的成立要件

①民事法律行为的一般成立要件是：

a．当事人。任何民事法律行为都不能没有当事人，没有当事人就无人作意思表示，有的民事法律行为的当事人只有一人。

b．意思表示。没有意思表示不构成民事法律行为，有的民事法律行为只需一个意思表示，如抛弃动产；有的民事法律行为须两个以上的意思表示，如买卖合同。

c．标的。标的是指行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果。

②民事法律行为成立的特别要件

民事法律行为的特别成立要件，是指成立某一具体的民事法律行为，除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。如实践性行为以标的物交付为特别成立要件；当事人约定合同必须采用书面形式方为成立的，则采用书面形式为特别成立要件。

（2）民事法律行为的生效要件

民事法律行为的生效要件包括实质要件和形式要件。

①实质要件

a．行为人具有相应的民事法律行为能力。

b．行为人的意思表示真实。

c．内容妥当。

②形式要件

在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。

9．民事行为成立与生效的联系与区别。（南京理工2011年研）

相关试题：民事行为成立与生效的关系。（广东财大2016年研；中南财大2006年研）

答：（1）民事法律行为的概念

①民事法律行为的成立，是指符合民事法律行为的构成要素的客观情况。

②民事法律行为的生效，是指已经成立的民事法律行为因符合法定有效要件而取得法律认同的效力。

（2）民事法律行为成立与生效的联系

民事法律行为的成立是民事法律行为生效的前提。一项民事法律行为只有成立以后，才谈得上进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下，民事法律行为的成立与民事法律行为的生效在时间上是一致的，即在民事法律行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事法律行为的成立与生效不具有时间上的一致性，即一项民事法律行为已经成立，但却无效或尚未生效。

（3）民事法律行为成立与生效的区别

①着眼点不同。民事法律行为的成立着眼于民事法律行为因符合法律构成要素，而在法律上视为一种客观存在；民事法律行为的生效着眼于成立的民事法律行为因符合法定的有效条件，而取得法律认可的效力。

②判断标准和构成要件不同。民事法律行为的成立以意思表示的成立或者意思表示一致为要件；民事法律行为的生效要件，则包括民事法律行为能力规则、意思表示自愿真实规则、行为内容不违反法律原则等。民事法律行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志；民事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力。

③发生的时间不同。民事法律行为具备法定构成要素即为成立，自具备法定有效要件时生效。

④效力不同。民事法律行为成立即生效的，当事人应受效果意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任；民事法律行为成立后不能生效或者被撤销或者在成立之后未生效之前，当事人所负担的主要义务是法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任主要是缔约过错责任。

10．辨析：“如果张三去世，我就把我的小轿车送给你”。这一民事行为属于附条件的民事行为。（首都师大2011年研）

答：这种说法是错误的，具体分析如下：

（1）附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的民事法律行为。附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。

（2）附条件民事法律行为中的条件的发生与否是不确定的，而附期限的民事法律行为中的期限是必然发生的。本题中，张三去世是将来必然会发生的一件事情。所以应该是附期限的民事法律行为，而不是附条件的民事法律行为。

11．请指出民事行为无效的后果主要有哪些？并逐项说明。（广东财大2016年研；武大2014年研）

相关试题：简述无效民事行为的法律效果。（青岛大学2017年研）

答：民事法律行为被确认无效以后，依照《民法总则》及有关法律规定，会发生以下法律后果：

（1）返还财产

民事法律行为被确认无效，当事人因民事法律行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方应返还给对方；如果双方取得，则双方返还。

返还财产的范围以全部返还为原则。对方给付的财产，无论返还时是否存在，原则上返还义务人必须按原数或原价返还，区分以下几种情况：

①如果原物存在，应以原物返还，否则应作价偿还。

②如果原物有损坏，应予修复后返还，或者付给相当的补偿。

③如果已经出租，还应当返还已取得的租金。

④如果对方给付的是金钱，除了返还本金外，还应按银行利率支付利息。

⑤如果对方给付的是劳务、无形财产或者其他不能返还的利益，则应折算为一定的金钱予以偿还。

（2）赔偿损失

民事法律行为被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方有过错的，则应各自承担相应的责任。反之，虽然有损失，但是对方没有过错，就不能够请求赔偿。

12．简述可撤销民事行为的类型。（湘潭大学2015年研）

相关试题：可撤销民事行为的种类。（北师2008年研）

答：（1）可撤销民事行为的概念

可撤销的民事行为，是指已经成立生效，因为意思表示不真实或者其他法定原因，行为人有撤销权的民事行为。

（2）可撤销民事行为的种类

①因重大误解的民事行为

依《民法总则》第147条和《合同法》第54条第1款第1项的规定，因重大误解的民事行为是可撤销的行为。

②因显失公平的民事行为

显失公平是指一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时，民事权利义务明显不对称的情形。显失公平包括客观要件和主观要件：

a．客观要件，是指给付与对待给付明显不相称。

b．主观要件，要求一方当事人利用对方处于急迫情势，没有经验，缺乏判断能力或者意志薄弱等情事。

③受欺诈而实施的民事行为

根据《民法总则》第148、149条和《合同法》第54条的规定，受欺诈而实施的行为是无效行为。

④受胁迫而实施的民事行为

根据《民法总则》第150条和《合同法》第54条的规定，受胁迫实施的行为是可撤销民事法律行为。

13．我国《合同法》第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”请就该项规定的立法理由做出说明和评价。（上交2005年研）

答：（1）立法背景

我国1986年《民法通则》第58条中规定了无效民事法律行为的种类，其中第1款第3项规定，受欺诈、胁迫而实施的民事法律行为是无效行为。这一规定在计划经济条件下，对于国有财产的保护也许是有利的，但在市场经济条件下，可能会损害相对人的利益。

世界上有代表性的国家民法都规定，受欺诈、胁迫而实施的行为是可撤销的民事法律行为。《合同法》顺应该趋势，对《民法通则》的规定进行了修改。依据该法第52条第1款和第54条第2款的规定，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有损害国家利益的才为无效合同，而如果只是使对方在违背真实意思的情况下订立的则为可撤销合同。

（2）立法理由

意思表示是法律行为的构成要素，意思表示不真实将会影响法律行为的效力。不健全的意思表示是指行为人并非出于真意的或者不自由的意思表示。有被欺诈、胁迫、错误情形的意思表示，均为不健全的意思表示。不健全的意思表示具备一定条件时，表意人可以撤销。行为人在受胁迫、受欺诈的情况下做出的意思表示，与其真意不符，如果不考虑行为人的真实意志，而使其外部的意思表示有效，并认为欺诈、胁迫等合同有效，则不利于保护行为人的意思，会纵容一些胁迫、欺诈等违法行为，而且会破坏法律秩序。

《合同法》从保护国家利益和平衡当事人利益出发，规定受欺诈、胁迫手段实施的合同行为并不当然无效，而只有该行为的结果损害国家利益时，该行为才绝对无效。这主要是基于我国的特殊国情而做出的特殊安排。一般情形下，受欺诈或胁迫的合同，只损害合同当事人利益，但是损害国家利益的，则同时构成违反社会公共利益。在仅损害对方当事人利益的情况下，给受损方以选择权，让其自己决定该行为产生何种效果，能更好地体现当事人的意思，体现私法自治原则。

14．无权处分行为的效力。（山东大学2016年研）

相关试题：试说明我国民法关于无处分权人处分他人财产的合同效力方面都有哪些规定？（武大2015年研）

答：根据我国现行立法，无权处分行为是指无处分权人处分他人的财产，以引起财产权利变动为目的的行为。

无权处分本是无处分权人对他人财产权的侵害，不应发生效力。为了尊重权利人的意思和维护取得权利人的利益，法律规定了确定效力的条件。《合同法》第51条规定，无处分权人处分他人的财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。需要指出的是，无权处分行为不限于订立合同，还有无权处分他人财产的单方行为。无权处分行为的效力有三种：

（1）无权处分行为经权利人追认的，自始发生效力。

权利人追认向无权处分人或者相对人表示均可。关于追认的方式，较多的学者认为，追认为不要式行为，也有学者认为追认应当用明示方法。

（2）处分后取得权利的，自始发生效力。

无处分权人处分时没有处分权，但在处分后可能取得处分权。例如因为继承或者买受而取得处分权，该处分权自始发生效力。就同一标的物做出两项以上相互抵触的处分的，仅限最初的处分发生效力。例如，乙将甲的动产先出卖给丙，后再出卖给丁（均取得间接占有），乙取得动产所有权时，以出卖给丙的处分为有效。

（3）对无权处分行为权利人不追认，处分后也没有取得处分权的，自始对权利人不发生效力。但在无权处分人与相对人的关系中，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

三、论述题

1．试述我国法上的意思表示解释理论（包括意思表示解释的概念、解释的目的、解释的对象、解释的方法等）（北航2015年研）

相关试题：论意思表示。（浙江工商2015年研）

答：（1）意思表示，是指行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。意思表示不仅表现表意人一定效果意思，而且通过一定表示行为，达成人与人交换意见的目的。一般认为，意思表示应由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。

（2）意思表示的解释

意思表示的解释，是指依照法律规定的原则和方式，阐明并确定当事人已为意思表示的正确含义。意思表示的解释不仅是事实认定的问题，而且是法律适用的问题。

①意思表示解释的原则

a．意思主义

意思主义认为，意思表示的实质在于行为人的内心意思，民事法律行为本身是实现行为人意思自治的手段。因此对意思表示解释时，应贯彻探求真意而不拘泥于词语原则。

其优点是反映了具体表意人的个性化要求，有利于保护表意人的意志自由和利益，保护私有财产的静态利益；缺点是不利于交易的安全和预期，不利于保护财产的动态利益，不利于对相对人利益的保护。

b．表示主义

表示主义认为，内心的效果意思虽然是意思表示的起源，但当事人表现于客观效果的意思却是意思表示的核心或者根本。因此对意思表示进行解释时应贯彻客观主义原则，在表示与意思不一致的情况下，应以外部的表示为准，对于相对人意思表示的解释应当以相对人足以合理客观了解的表示内容为准。

表示主义目的在于保护交易的安全。这种理论有利于保护相对人的利益，但不利于保护表意人的利益，可能放纵胁迫、欺诈等行为。

c．折中主义

折中主义认为，当意思与表示不一致时，效力的重点既不绝对地放在意思上，亦不绝对地放在表示上，而根据具体情况或者以意思主义为原则，表示主义为例外；或者以表示主义为原则，意思主义为例外。

折中主义的宗旨是全面考虑各种利益的衡平关系，既顾及相对人利益与交易安全，又顾及表意方利益。

②意思表示解释的方法

意思表示解释的方法很多，各国民法中对意思表示解释方法的规定也不尽一致，或者各有其侧重。《民法总则》未对意思表示解释方法加以规定，但意思表示的解释方法与合同的解释方法大体一致，包括文义解释、体系解释、合目的解释以及历史解释、习惯解释等。

（3）意思与表示不一致

意思与表示不一致是指表意人的内心意思与外在表示不一致。

①单独虚伪表示（心中保留）

单独虚伪表示，又称真意保留、心中保留，是指表意人把真实意思保留心中，所作出的表示行为并不反映其真实意思，是一种自知并非真意的意思表示。

通说认为虚伪表示原则上有效，表意人应受该表示的约束，以保护交易安全，但相对人明知表意人的表示与意思不一致的，该表意行为无效。

②通谋虚伪表示

通谋虚伪表示又称伪装表示或虚伪表示，是指表意人与相对人通谋，不表示内心真意的意思表示。

关于通谋虚伪表示的效力，通说认为表意人与相对人通谋所为的意思表示原则上无效，但为保护交易安全，不得以其无效对抗善意第三人。

③隐藏行为

隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。隐藏行为的效力，通说认为，隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实意思表示是否有效，应依该真实意思的相关法律确定。

④错误

错误是指表意人为表意时，因认识不正确或者欠缺认识，以致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。错误与单独虚伪表示和通谋虚伪表示在意思表示上都是非真实的，但错误是无意识的非真意表示，后者是有意识的非真意表示。错误的种类：动机错误；内容错误；表示行为的错误；传达错误；受领人错误。

《民法总则》并未直接规定错误，而是规定了重大误解。所谓重大误解，包含了错误和误解两个概念，包括了表意人的认识和表达错误、相对人的理解和表达错误以及表意人的错误陈述（非欺诈）等情形。在司法实践中是指，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

对于重大误解的效力，依《民法总则》第147条和《合同法》第54条的规定，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。在当事人未予撤销以前，其意思表示有效。

（4）意思表示的不自由

意思表示的不自由是指由于他人的不当干涉，使意思表示存有瑕疵。依《民法总则》规定，意思表示不自由有欺诈、胁迫两种情况。

①欺诈，是指当事人一方故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方陷入错误而为违背自己真实意思表示的行为。欺诈的构成要件有：a．须有欺诈人的欺诈行为；b．欺诈人必须有欺诈的故意；c．须表意人因相对人的欺诈而陷于错误；d．须对方因陷于错误而为意思表示，即错误与意思表示之间有因果关系。

②胁迫，它包括威胁和强迫。威胁是指行为人一方以未来的不法损害相恐吓，使对方陷入恐惧，并因此作出有违自己真实意思的表示。强迫是指行为人一方以现时的身体强制，使对方处于无法反抗的境地而作出有违自己真实意思的表示。胁迫的构成要件有：a．须胁迫人有胁迫的行为；b．胁迫人须有胁迫的故意；c．胁迫行为应具有违法性；d．须相对人受胁迫而陷入恐惧状态；e．须相对人受胁迫而为意思表示。

2．试论意思与表示不一致的基本类型及其规范模式。（东南大学2004年研）

相关试题：

（1）简述意思与表示不一致的类别和法律后果。（简答题，苏州大学2012年研）

（2）试述意思与表述不一致的几种情形。（中山大学2010年研）

（3）论意思与表示不一致的类型与效果。（南京大学2010年研）

答：意思与表示不一致是指表意人的内心意思与外在表示不一致，如甲欲将自家种的西瓜卖给乙，但嘴上却说送给乙。基本类型及其规范模式有：

（1）单独虚伪表示（心中保留）

单独虚伪表示，又称真意保留、心中保留（有的译为心意保留），是指表意人把真实意思保留心中，所作出的表示行为并不反映其真实意思，是一种自知并非真意的意思表示。

虚伪表示的构成要件是：

①一方当事人实施的虚伪表示行为，在内容上具有法律价值，并使人感觉其愿受其约束；

②当事人表示的意思与真实意思不一致，并且自知其不一致，并不期望发生效力，也不准备履行所发生的义务。至于当事人进行虚伪意思表示的动机不具有任何意义。

关于虚伪表示的效力，通说认为虚伪表示原则上有效，表意人应受该表示的约束，以保护交易安全。但相对人明知表意人的表示与意思不一致的，该表意行为无效。

（2）通谋虚伪表示

通谋虚伪表示是指表意人与相对人通谋，不表示内心真意的意思表示。例如，债务人为逃避债务与友人通谋制造假债权或者虚伪让与财产。

通谋虚伪表示的构成要件是：

①表意人欠缺内心的真意；

②表意人此项非真意的意思表示为对方所明知；

③对方故意实施非真意的合意表示。通谋虚伪表示以表意人与相对人的意思联络为核心，如果不存在通谋的意思联络，则不构成通谋虚伪表示。

关于通谋虚伪表示的效力，通说认为表意人与相对人通谋所为的意思表示原则上无效，但为保护交易安全，不得以其无效对抗善意第三人。

（3）隐藏行为

隐藏行为是指表意人为虚假的意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示。

关于隐藏行为的效力，通说认为，隐藏行为中的虚假意思表示无效，隐藏的真实意思表示是否有效，应依该真意思的相关法律确定。

（4）错误。错误是指表意人为表意时，因认识不正确或者欠缺认识，以致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。

①错误的构成要件。构成要件有：

a．错误是由表意人自己的原因造成的；

b．表意人的内心真意与表示不一致；

c．表意人不知其内心真意与表示不一致；

d．错误必须具有严重性，即足以影响表意人决定为意思表示；

e．错误是否存在，以意思表示成立之时为决定标准。

②错误的种类。

a．动机错误。在特别容易发生错误的意志形成阶段发生的错误，称为动机错误。如甲原以为乙要与他结婚，就到某首饰店订购结婚戒指两枚，而乙是与他开玩笑，甲订购结婚戒指的错误就属于动机错误。在动机错误的情况下，表意人一般不得因此撤销民事法律行为。

b．内容错误。是指意思表示的内容有错误。主要包括：

第一，对当事人的错误，又称当事人同一性的错误。

第二，行为性质的错误。如误将买卖当赠与，误将租赁当借用。

第三，标的物本身的错误，又称标的物同一性的错误。如误将淀粉当成面粉出卖。

以上两种错误均可成为撤销民事法律行为的理由。

c．表示行为的错误。表意人若知其事情即不为该意思表示为表示行为错误。如误将韩元写成美元、误将租赁权写成地役权、抵押权人误信抵押无效而同意涂销抵押登记等。表示行为错误可成为撤销之理由。

d．传达错误。由于传达人或者传递机关的错误而使表意人的意思表示发生的错误，为传达错误。传达错误属于表示行为的错误。传达错误虽然不为表意人的错误，但传达人是由表意人选任的为其表达意思的人，故传达错误应视为表意人的表示行为的错误。

e．受领人错误，又称误解。受领人受错误理解的影响而作出的意思表示，为受领人错误。在受领人受错误理解的影响而作出意思表示的情况下，受领人可撤销自己的意思表示。

3．论意思表示瑕疵与法律行为效力之关系。（中南财大2005年研）

答：意思表示是由内心的意思和外部表示所构成。意思与外部表示不一致以及意思表示不自由，是意思表示有瑕疵。意思表示瑕疵，就是意思表示不真实，内心意愿与行为表示不一致，达不到行为人预期目的的行为。

（1）意思表示瑕疵的类型

①欺诈，是故意隐瞒事实真相或作虚假表述使人陷入错误而为意思表示的行为。

②胁迫，是故意实施不法行为，使人陷入恐惧而为意思表示的行为。

胁迫是一种违法的威胁。合法的威胁不构成胁迫，例如以起诉要挟，就不构成严格意义上的胁迫。

③乘人之危，是不正当利用他人的危难处境，迫使其接受不利条件的行为。乘人之危的目的，是追求不公平的后果。

④重大误解，当事人因他人或自己的过失陷入重大错误而实施的意思表示，是重大误解的行为。

法律行为是由意思表示和法律事实构成的，意思表示瑕疵直接影响着法律行为的效力，二者有着不可分割的联系。

（2）意思表示瑕疵导致全部法律行为无效

根据《民法总则》第157条的规定，对于因意思表示瑕疵而被确认无效、被撤销或者确定不发生效力的法律行为，其效果是：

①如果这类行为所约定的义务尚未履行，那么就无需再去履行。因为它们根本不能使义务人负担义务。

②如果这类行为所约定的义务正在履行之中，那么应即中止履行。对于业已履行的部分，须按下面的原则处理：

a．返还财产。在给付了财产的情况下，受领财产的一方应将该财产返还相对人。这是因为，自从民事法律行为被确认无效之时，受领财产的一方继续占有该财产就丧失了法律依据，因而有义务将财产返还给相对人；如果仅仅是当事人一方取得了财产，那么该当事人负返还义务；如果当事人双方对等地取得了财产，那么双方应当相互返还财产。如果财产不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。

b．赔偿损失。如果民事法律行为无效给对方或者第三人造成了损失，还应当赔偿损失。如果损失是一方的过错造成的，则仅过错方赔偿；如果双方都有过错，则由双方承担各自应负的责任。

c．追缴财产。这应属于公法上的责任。双方恶意串通，实施民事法律行为损害国家、集体或者第三人利益，应当追缴双方已取得的或者约定取得的财产，分别收归国家、集体所有，或者返还第三人。应当注意的是，不仅要追缴双方已取得的财产，还要追缴其约定取得的财产。

d．解决争议条款之有效。在双方民事法律行为无效后，该行为中关于解决双方争议的意思表示，可以独立发生法律效力，不因该行为无效或被撤销不发生法律效力。《合同法》第57条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

（3）意思表示瑕疵导致部分民事法律行为的无效

一项民事法律行为当中，如果仅是局部内容存在缺陷，存在无效或可撤销的原因，而其余部分不存在缺陷，并且仍然可以单独设定、变更或者终止民事法律关系的，那么存在缺陷的部分属于无效或被撤销，其余部分则仍然可以有效。《民法总则》第156条规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

（4）意思表示瑕疵导致可撤销民事法律行为的效果

可撤销行为，是因为有法定的重大瑕疵而须以起诉变更或者撤销的民事法律行为。民事法律行为如果意思表示有缺陷，不符合民事法律行为生效要件的，按理都是无效的。但民法基于意思自治原则，对于只涉及当事人而不涉及国家或第三人利益的意思有缺陷的民事法律行为，其有效还是无效的选择权赋予行为人自己，即赋予当事人撤销权或变更权，其若选择有效则放弃行使权利，若选择无效，则可行使撤销权或变更权。一旦当事人行使了撤销权或者变更权，则被撤销或被变更部分的行为，就视同无效民事法律行为，自始不发生效力。

①撤销权。民事法律行为符合法律规定的可撤销原因时，法律赋予行为人撤销权。在双方民事法律行为中，撤销权由何人行使，如欺诈行为中，双方都得行使还是欺诈人不得行使，只有欺诈相对人行使，《民法总则》笼统规定为“当事人”，《合同法》第54条明确规定只有“受损害方”可以行使。因此，撤销权的主体是受害人。撤销权须以诉讼方式行使，若当事人不行使撤销权，则属于《合同法》第55条第2项规定，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的情形。

②变更权。变更是指消除既有意思表示中错误或者显失公平的成分，使之成为无瑕疵民事法律行为的权利行使行为。

4．试述附条件民事法律行为及所附条件的要求。（浙江财大2016年研）

相关试题：

（1）简述民事法律行为所附条件的特点。（简答题，广东财大2016年研）

（2）附条件的法律行为的概念和所附条件的特征。（简答题，南航2015年研）

答：附条件的民事法律行为是指在行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定行为人的民事权利和民事义务发生法律效力，或者失去法律效力的根据的行为。

（1）民事法律行为所附条件的特点

民事法律行为所附的条件，是指决定行为的效力发生或者消灭的特定事实，它既可以是自然现象、事件，也可以是人的行为，但是它应当具备下列特点：①应是将来发生的事实；②应是发生与否不确定的事实；③应是由行为人约定的事实；④应是合法的事实。

（2）条件的分类

①延缓条件与解除条件

按照所附条件对民事法律行为效力所起作用的不同，可以将其划分为：

a．延缓条件

延缓条件又称停止条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。

附延缓条件的民事法律行为，在条件成就之前已经成立，但效力处于停止状态。延缓条件的作用，是推迟行为所确定的民事权利和民事义务发生法律效力。

b．解除条件

解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。

附解除条件的民事法律行为，在所附条件成就以前，已经发生法律效力，当事人已经开始行使权利和承担义务，当条件成就时，权利和义务则失去法律效力。解除条件的作用，是使已经发生法律效力的民事权利义务关系失去法律效力。

②肯定条件与否定条件

以某种客观事实的发生或者不发生为标准，所附条件可分为肯定条件和否定条件。

a．肯定条件又称积极条件，是指以发生某种客观事实为其条件的内容。肯定条件又可分为肯定的延缓条件和肯定的解除条件。肯定条件以一定客观事实的发生为条件成就，而以所附事实不发生为条件不成就。

b．否定条件又称消极条件，是指以不发生某种事实为条件的内容。否定条件与肯定条件相反，它以一定事实的不发生为条件成就，而以一定事实的发生为条件不成就。它又可以分为否定的延缓条件和否定的解除条件。

（3）附条件民事法律行为的效力

①条件成就，指构成条件内容的事实已经实现。对于积极条件，以条件事实的发生为条件成就；对于消极条件，以条件事实的不发生为条件成就。

②条件不成就，指构成条件内容的事实确定的不实现。对于积极条件，以该事实的不发生为条件不成就；对于消极条件，以该事实的发生为条件不成就。

③条件成就或者不成就的拟制。依据合同法的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

拟制的构成要件有：

a．阻止条件成就或者不成就的人，须为因条件成就或者不成就而受益的当事人。

b．此当事人须以不正当行为阻止条件的成就或者促成条件成就。以诚实信用原则来判断是否不正当。

④条件成就时的效力。附条件的民事法律行为，其效力因条件而受限制。条件成就后，民事法律行为当然发生效力，不需再有当事人的意思表示或者其他行为。此时又可分为两种情形：

a．非要式行为。条件一旦成就，直接发生法律效力。

b．要式行为。如转让有限责任公司的股份，须经其他股东同意才发生法律效力，仅仅条件成就并不直接发生法律效力。

⑤条件不成就时的效力。附延缓条件的行为，条件不成就时，该行为视为不存在；附解除条件的行为，条件不成就时，该行为视为不再附有条件，其原有效力维持。

⑥延缓条件成就与否未确定前的效力。相对人在延缓条件成就与否未确定前，应有因条件成就而取得权利或者利益的希望。这种希望或者可能性，在学理上称为期待权。期待权虽不确定，但有实现的可能，因此，法律应予保护。

5．论无效民事行为。（山东大学2010年研）

相关试题：无效民事行为的种类。（简答题，山东大学2008年研）

答：（1）无效民事行为的概念

无效民事行为是指自始、当然、确定不发生当事人预期的法律效果的民事行为。

（2）无效民事行为的种类

①无民事行为能力人实施的民事行为

无民事行为能力人实施的民事行为有两种情况，一种是可以实施的民事行为，如纯获利益的行为。另一种是不得实施的民事行为。无民事行为能力人实施依法不能实施的民事行为应为无效。

②行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为

《民法总则》第146条第l款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”虚假意思表示的构成要件是：第一，表意人欠缺内心的真意；第二，表意人此项非真意的意思表示为对方所明知；第三，对方故意实施非真意的合意表示。通谋虚伪表示以表意人与相对人的意思联络为核心，如果不存在通谋的意思联络，则不构成通谋虚伪表示。

③违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为

《民法总则》第153条第l款规定，违反法律、行政法规、强制性规定的民事法律行为无效。但该强制性规定不导致民事法律行为无效的除外。《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。《合同法解释（一）》第4条规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。

④违背公序良俗的民事法律行为

《民法总则》第153条第2款规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。对于违反公序良俗的认定：第一，应基于基本权利；第二，应基于本国标准；第三，应基于行为当时。公序良俗具有可变迁性，因此对公序的认定应以民事法律行为时为标准。

⑤恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为

《民法总则》第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。

这类民事法律行为，是指行为人双方为牟取不正当利益，互相勾结串通而实施的有损于他人合法利益的民事法律行为。恶意串通行为的构成要件是：

第一，当事人双方在实施民事法律行为时有损害他人合法利益的故意；第二，行为人双方在实施民事法律行为时有串通一气、互相勾结的行为，若无这种勾结、串通，民事法律行为将不可能实施或者以另外的内容实施；第三，该民事法律行为履行的结果损害他人的利益。

6．试述效力未定的民事法律行为的概念及类型。（中山大学2011年研）

相关试题：简述效力未定行为的种类。（简答题，武汉理工2010年研）

答：（1）效力未定的民事法律行为的概念

效力未定的民事法律行为，又称不生效的民事法律行为，是指已经成立但效力处于不确定状态的民事法律行为。效力未定的民事法律行为的特征是：

①效力未定的民事法律行为的效力处于悬而未决的不确定状态之中，既非有效，亦非无效。

②效力未定的民事法律行为的效力确定，取决于享有形成权的第三人是否追认或者是否形成了其他法定条件，其结果可能变为有效的民事法律行为，也可能变为无效的民事法律行为。

③效力未定的民事法律行为确定为有效的，其效力溯及于行为成立时；确定为无效的，自始无效。

（2）效力未定的民事法律行为的类型

①欠缺民事行为能力的行为

自然人实施的民事法律行为，必须具有相应的民事行为能力。如果自然人实施民事法律行为时，欠缺相应的民事行为能力，其法定代理人有权追认。依据《民法总则》第l45条和《合同法》第47条的规定，“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认”。对限制民事行为能力人所订合同的追认，法定代理人应采用明示方式。法定代理人已实际履行该合同或者为该合同的履行做了准备工作，应推定法定代理人予以追认。

②无权处分行为

无权处分行为是指无处分权人处分他人的财产，以引起财产权利变动为目的的行为。依据《合同法》第51条的规定，无权处分合同属于效力未定的民事行为。经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

③无权代理行为

无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令相对人相信其有代理权的事实或理由。而以被代理人的名义所为的代理。依据《民法总则》第171条第3款和《合同法》第48条第1款的规定，无权代理，被代理人不予追认的，对于被代理人不发生法律效力，而是由行为人承担责任。

④自己代理和双方代理的行为

自己代理是指代理人以被代理人名义与自己进行民事法律行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。《民法总则》第168条第l款规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。”

双方代理又称同时代理，是指一人同时担任双方的代理人为同一民事法律行为。《民法总则》第168条第2款规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”

7．可撤销与效力未定民事法律行为的比较。（中山大学2004年研）

答：（1）可撤销与效力未定民事法律行为的含义

可撤销的民事法律行为，又称相对无效的民事法律行为，是指民事行为虽已成立，但因欠缺民事行为的生效要件，可以因行为人撤销权的行使，使民事行为自始归于无效的民事行为。可撤销的民事行为，只是相对无效，有效与否，取决于当事人的意志，不同于无效民事行为的绝对无效。

效力未定的民事法律行为，是指民事法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，只有经过特定当事人的行为，才能确定生效或不生效的民事行为。效力未定的民事行为，既存在转变为不生效民事法律行为的可能性，也存在转变为生效民事法律行为的可能性。

（2）可撤销与效力未定民事法律行为的区别

①二者的发生事由不同

可撤销民事法律行为的发生事由包括以下几个方面：a．重大误解；b．显失公平；c．欺诈；d．胁迫。

效力未定的民事法律行为的发生事由为：a．欠缺民事行为能力的行为；b．无权处分行为；c．无权代理行为（狭义的无权代理）；d．自己代理和双方代理的行为。

②二者在权利行使前的效力状态不同

可撤销的民事法律行为在被撤销前属有效法律行为；效力未定的民事法律行为在被追认前效力未定。

③二者在权利行使后的效力不同

在可撤销民事法律行为中撤销权的行使导致的是权利的消灭，该权利的消灭溯及其成立之时，自始无效。效力未定的民事法律行为中追认权的行使导致的是权利的自始有效。

④二者的权利行使方式不同

可撤销民事法律行为中撤销权人行使权利的意思表示，须向法院或仲裁机关作出，而非向相对人作出。效力未定的民事法律行为中追认权人的意思表示仅需向相对人表示即可。

（3）可撤销与效力未定民事法律行为的联系

可撤销的民事法律行为与效力未定的民事法律行为都是《民法总则》所规定的民事行为，它们既不属于有效的法律行为，也不属于无效的法律行为，而是一种独立的形态，但是由于其在行为生效要件上存在缺陷，二者最后的归属点仍在有效法律行为与无效法律行为之中。

四、案例分析题

1．甲乙是恋人，2005年甲购买了一套房，登记在自己名下，甲与父母同住。2015年，乙和丙签订买卖合同，按照市场价出售房屋，并偷出房本、甲的身份证，伪造授权委托书，和丙办理了过户登记。丙不知以上情况，但购房时没有去实地考察下就购买了。现在丙向法院请求判令甲搬离房屋。（北大2017年研）

问：丙的请求能否得到法院支持？

答：丙的请求不能得到法院支持，具体分析如下：

（1）乙的行为构成无权代理，但不构成表见代理。

《民法总则》第172条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。乙伪造授权委托书，没有得到甲的授权，构成无权代理。丙虽然不知道上述情况，但由于是伪造的授权委托书，丙没有正当理由相信该无权代理人有代理权，不构成表见代理。

（2）房屋买卖合同的效力未定。

《民法总则》第171条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。无权代理实施的民事法律行为效力未定，经被代理人追认或行为人订立合同后取得代理权的，合同自始有效。如未经被代理人追认，则合同无效。

（3）房屋所有权未转移。

房屋买卖合同若未得到甲的追认，则合同无效，即使已经办理了过户登记，仍然不发生物权变动的效力。即房屋所有权仍归属于甲，丙无权请求甲搬离房屋，只能请求乙承担相应责任。

2．甲乙夫妻以共同财产建房屋一栋，到登记机关登记，由于登记工作人员的错误，只登记甲为所有人。甲后来把房屋卖给了丙，付款后丙入住，但是没有办理过户手续。丙为了确定，去查阅了房屋登记，房屋所有人确实是在甲的名下。半年后，乙发现，并向法院起诉要求确认双方的合同无效。（北大2007年研）

（1）房屋买卖合同有没有效力？

（2）受让人可否取得房屋所有权？

（3）各当事人如何保护各自的合法权益？

答：（1）房屋买卖合同属于效力未定的合同。根据《合同法》的规定，无权处分的合同属于效力未定的合同。本案中，甲向丙出售的房屋是甲乙共同财产，甲无权单方面处分该房屋，因而其处分行为是无权处分，应当认定为效力未定的合同。

（2）受让人不能取得该房屋的所有权。根据《物权法》第9条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。甲和丙之间虽然签订了合同并支付了价款，但是由于其未办理过户登记，所以不能取得所有权。

（3）对于乙而言，他可以选择追认甲和丙之间的合同，并要求甲将房款作为夫妻共有财产。乙也可以拒绝追认，要求丙搬出房间，甲与丙之间的合同自始不发生效力。

对于丙而言，他可以催告乙对合同进行追认，从而使合同生效，并要求甲乙为其办理过户手续。如果乙拒绝追认导致合同无效的，丙可以向甲索要支付的价款并且赔偿损失。

假如丙仍不知道甲为无权处分，其可以要求甲为其办理过户登记。

3．黄某被派去深圳工作一年，临行时将电视机委托给同事张某保管和使用，后又告知张某可以适当价格卖掉。粱某得知此消息后，找到张某，表示想买下这台彩电，但又不愿多出钱。梁对张说，你给黄写封信，告诉他彩电的显像管出了毛病，图像不清，要求他降价出售。张某考虑到与梁某平时关系不错，就按梁某的意思给黄某写了信。黄某回信说如果真是显像管坏了，可以降低价格卖掉。于是张某就以500元的低价将彩电卖给了梁某。黄某从深圳回来后，知道了买卖彩电的真相，要求梁某返还彩电。梁某说，20天前已以1000元的价格卖与王某。经查，王某买下电视时对以上情况并不知情，1000元的价格与市价相差无几，但在5天前，王某一家及邻居戴某看电视时，该电视突然爆炸，炸伤王某及戴某，并造成其他财产损失近2000元。又查，该彩电的核心部件存在严重的质量隐患。（北化2008年研）

根据上述案情，回答下列问题：

（1）张某、梁某买卖彩电的行为属于什么性质的行为，效力如何？

（2）黄某可以请求张某、梁某承担什么责任？

（3）梁某与王某买卖彩电的行为是否有效？为什么？

（4）王某可以向谁要求赔偿损失？请求依据是什么？

（5）戴某可以向谁要求赔偿损失？请求依据是什么？

答：（1）张某和梁某买卖彩电的行为属于代理人和第三人恶意串通，欺诈被代理人，损害被代理人利益的行为，该行为为可撤销的行为，经黄某撤销，该行为自始无效。具体分析如下：

黄某授权张某以适当价格卖电视机，而张某与梁某欺骗黄某电视机质量问题，以低价买得电视机，依据《民法总则》和《合同法》规定，该行为是可撤销的，且自撤销之日起自始无效。

（2）黄某可以请求张某和梁某对其损失承担连带赔偿责任，具体分析如下：

①张某实为受黄某委托，代理其卖电视机。但作为代理人，与第三人梁某恶意串通，使得电视机以不当的低价售卖，给黄某造成了经济损失。

②依据《民法总则》及其相关法律的规定，代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的，应当对被代理人的损失承担连带赔偿责任。

（3）梁某与王某买卖电视机的行为合法有效，具体分析如下：

①梁某买得的电视机因黄某的撤销行为而使合同自始无效，因此取得的电视机应当返还给所有人黄某，梁某依法对电视机没有处分权。

②梁某与王某订立的电视机买卖合同的效力不受梁某无处分权的影响，同时王某因符合善意取得的构成要件，即王某购买电视机为善意，对梁某以欺诈方式购得电视机并不知情，同时以合理的市价购买，且已经实际交付占有，所以可以依法取得电视机的所有权。

（4）王某可以向梁某、电视机的生产者和销售者请求赔偿损失。请求依据具体分析如下：

①王某与梁某订立的电视即买卖合同合法有效。梁某应当承担电视机的质量瑕疵担保责任，对因电视机质量问题造成的损失，梁某应当承担损害赔偿责任。

②依据《产品质量法》等相关法律，因产品瑕疵遭受人身损害的产品的购买人和使用人，可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。

综上所述，王某可以向梁某和电视机的生产者、销售者请求赔偿损失。

（5）戴某可以向电视机的生产者或销售者请求赔偿，具体依据分析如下：

①戴某作为电视机的观看者即使用者，可以以《产品质量法》为依据，请求电视机的生产者或者销售者承担产品质量瑕疵责任。

②戴某与电视机之前的所有人或出卖人没有法律关系，且虽在王某家看电视遭受损失，但电视爆炸王某没有过错，不构成侵权，因此对戴某的损失不承担赔偿责任。

4．张林在菜市市区内有私房三间，因其在外地工作，这三间房屋一直由其姐张英看管，并由张英的女儿秦芳居住。某天张英擅自以张林的名义将这三间房屋出卖给了李石。有关的买卖合同载明：房屋价款为20万元，由李石在本合同订立后的10天内交付。张英在收款后暂时不将这三间房屋交付给李石，而是在半年内待到秦芳在当地买到住房并搬走后，自搬走之日起10天内再将这三间房屋交付给李石。在此合同订立后的第5天，李石就将20万元房屋价款交给了张英。张林在得知张英擅自卖房的消息后极为生气；但当张英将那20万元送来时，张林觉得数目还可以，于是便全数收下并存入银行，从而认可了房屋被卖的既成事实。不久之后，张林在一次海难事故中死亡。（南京大学2005年研）

需要回答的问题是：

（1）请指出张英擅自出卖张林房屋的行为是什么性质的行为，并说明理由。

（2）请根据存在于其中的有关约定指出那个房屋买卖合同是什么性质的民事法律行为，并说明理由。

（3）如果那个房屋买卖合同属依法成立，那20万元房屋价款可不可以由张林的继承人继承？为什么？

答：（1）张英擅自出卖张林房屋的行为属于无权代理行为。因为张林才是房屋的所有权人，依法享有对该房屋的处分权，而张英只是该房屋的保管人，张英没有得到张林的授权而擅自以张林的名义将房屋出卖。这一行为构成无权代理。

（2）该房屋买卖合同属于有效的民事法律行为。

①《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，虽然此处张英并无对房屋的处分权，但这并不影响合同的效力，合同自成立时生效。

②依据《民法总则》第171条第3款和《合同法》第48条第1款的规定，无权代理，被代理人不予追认的，对于被代理人不发生法律效力，而是由行为人承担责任。张英订立合同时虽无代理权，但是其处分行为事后得到了张林的追认。因此，无权代理变为有权代理，张英的处分行为有效。

③虽然合同中约定，张英在收款后暂时不将房屋交付给李石，但是这属于合同的履行问题，并不影响该合同的效力。

④该合同中张英与李石都属完全行为能力人，双方的意思表示真实，合同内容和行为合法，依照相关法律的规定，该合同有效，属有效民事法律行为。

（3）20万元的房屋价款可以由张林的继承人继承。本案中，张林收下张英送来的20万元可以视为其对张英无权代理行为的事后追认，因此，该代理行为对张林发生效力，张林将其存入银行，取得对该笔金钱的所有权，依《继承法》的相关规定，其继承人可以继承该笔房屋价款。

5．甲汽车销售公司与乙汽车制造公司签订了一份轿车买卖合同。由于甲公司的业务员丁某对汽车型号不太熟悉，因此，在签订合同时，将甲公司原先想买的B型号轿车写成了A型号轿车。虽然乙公司提供的型号不是甲公司原想购买的B型号轿车，但A型号轿车销量也不错。甲公司因此按照合同约定提货并支付了货款。（中山大学2010年研）

请结合此案回答下列问题：

（1）丁某的行为属于合同法的什么行为？其效力如何？

（2）甲公司在支付货款后是否还能行使撤销权？

答：（1）丁某的行为属于合同法中的意思表示不真实的行为，依照合同法的相关规定，属于可撤销的法律行为。在甲乙的轿车买卖合同中，甲乙所达成的是对买卖B型轿车的合意，而丁某的笔误造成了合同条款与当事人真实意思表示相背离，属于意思表示错误，当事人可以依法行使撤销权。撤销权一旦行使，其效力溯及既往，合同自始无效。

（2）甲公司在支付货款后可以依其他撤销事由行使撤销权，但是不得就合同标的错误这一问题主张撤销权的问题。本案中，虽然一开始存在着标的物认识错误的撤销事由，但是，由于A型号轿车的销量也不错，甲公司才按照合同约定提货并支付了货款，这里甲公司的行为其实是对A型号轿车的默认，属于新的合意，甲乙双方就A型号的轿车买卖达成新的合同，因此，甲公司在支付货款后不得再就此事由主张撤销权。当然，如果合同存在其他撤销事由的，甲公司仍得就该事由主张撤销权的行使。

6．李某和王某是邻居，李某要去边疆地区支教一年，临行前将自己的电脑委托王某保管。一个月后，李某电告王某说自己新买了一台电脑，委托其保管的电脑可以以适当价格出售，但是显示器不要卖。张某知道此事后，对王某说自己想买，但希望王某对李某说电脑有毛病，以便以低价购买，王某便按张某的意思告诉了李某，李某相信了王某的话并同意低价出售。张某便以较低的价格购买了该电脑。过了一段时间王某嫌显示器碍事，便以李某的名义以合理价格卖给了赵某，赵某已经付钱，但是没有交货。李某此时支教期满，回来后了解了真实情况，产生了纠纷。（北航2015年研）

问：

（1）王某代理李某与张某订立的买卖合同是否有效？为什么？

（2）王某向赵某出售显示器的行为构成无权处分，还是无权代理？为什么？

（3）如果王某以自己的名义将显示器卖给不知情的赵某，但是没有交货，赵某能否取得该显示器的所有权？为什么？

（4）如果李某委托王某将其电脑出售以后，孟某前来询问该电脑是否有质量问题，王某故意隐瞒该电脑的重大质量问题，在王某代理李某与孟某订立了买卖电脑的合同之后，孟某是否可以撤销该合同？为什么？

（5）如果李某和王某之间的保管合同是无偿的，王某将电脑锁在其家中的储物间内，但有一天夜里，小偷趁王某不在家撬开其房门，偷走了电脑，王某是否要对李某承担赔偿责任？为什么？

答：（1）王某代理李某与张某订立的买卖合同是无效的。理由如下：

根据我国《民法总则》第154条和《合同法》第52条规定，恶意串通，损害第三人的利益的合同无效。

本案中王某与张某恶意串通，虚构委托人李某的电脑有毛病的事实，然后欺骗李某将该电脑以低价出卖给张某，李某与张某签订的买卖合同损害了李某的合法财产权益，故该合同依法应属无效。

（2）王某向赵某出售显示器的行为是无权代理。理由如下：

无权处分与无权代理的一个重要区分点便是行为人是否以代理人的名义为未经权利人同意的法律行为，若以代理人自己的名义为法律行为，便是无权处分。若以被代理人的名义为法律行为，则属于无权代理。

本案中，王某是以李某的名义将被代理人李某明确拒绝授权出卖的电脑显示器卖给了赵某，即其以被代理人的名义，超越代理权限与赵某签订了买卖合同，根据《合同法》第48条的规定，应属行为人超越代理权以被代理人名义订立合同，在未经被代理人追认的情况下，将不对被代理人李某发生效力。

（3）赵某不能取得该显示器的所有权。理由如下：

若王某以自己的名义出售李某的显示器，则属于无权处分行为。赵某虽然不知情，并且以合理价格有偿购买，但是赵某没有实际受让该显示器，按照善意取得制度的要件，善意相对人必须实际占有标的物，故本题情形不符合善意取得的要件，赵某不能取得显示器的所有权。

（4）孟某可以撤销该合同。理由如下：

王某故意隐瞒该电脑的重大质量问题，属于欺诈行为，依据《合同法》第54条的规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，另一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。因此，孟某因被王某欺诈而订立的合同属于可撤销合同，孟某可以撤销该合同。

（5）王某无需对李某承担赔偿责任。理由如下：

根据《合同法》第374条的规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

本案中，王某系无偿保管李某的电脑，且将电脑锁在家中的储物间内，已经尽了善良管理人的注意义务。因为小偷趁王某不在家撬开其房门偷走电脑致使电脑丢失，不应认定王某存在过失，更不能构成重大过失，故王某无需承担赔偿责任。