三、行政法与行政诉讼法

（一）行政法的概念

行政法是调整由于国家行政管理发生的行政关系的法律规范的总和。

1．行政法的调整对象是行政法律关系。行政法律关系包括行政管理法律关系、行政法制监督关系、内部行政法律关系。

2．行政法对行政关系的调整方式，是赋予行政关系以法律权利义务的性质，使行政机关实施行政职能的过程，成为依法设立、变更和消灭行政法权利义务的过程。

3．行政法的调整功能，赋予行政机关管理职权以保证行政效率，监督行政机关以防止和消除行政违法行为两方面的功能。

（二）行政法的基本原则

1．合法行政原则

（1）行政机关必须遵守现行有效的法律；

（2）行政机关应当依照法律授权活动。

2．合理行政原则

（1）公平公正原则；

（2）考虑相关因素原则；

（3）比例原则。

3．程序正当原则

（1）行政公开原则。

除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权；

（2）公众参与原则；

（3）回避原则。

4．高效便民原则

高效便民原则是针对行政活动的效率所提出的要求，具体包括两个方面的要求：

（1）行政效率，即行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能，严守时限规定，并不断降低行政成本。

（2）便利当事人，即行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本。

5．诚实守信原则

行政法上的诚信原则具有以下不同要求：

（1）诚信原则对行政机关的要求

①行政职权的运用须以维护公共利益作为基本出发点和最终归宿；

②行政职权的运用须顾及相对人权益；

③行政机关应保证意思表示的真实、准确、全面；

④行政机关应恪守信用，保护相对人的正当信赖。

（2）诚信原则对行政相对人的要求

①相对人行使权利、履行义务应怀有善良动机，不得谋取非法利益；

②相对人应保证其意思表示的真实准确；

③相对人应言而有信，不得出尔反尔，反复无常；

④相对人应及时主张其权益，超过合理期间，其权益主张将不能得到支持。

6．权责统一原则

这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一，即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

（三）行政法组织与国家公务员

1．行政组织与行政机关

行政组织是指以实现国家行政职能为目的，以行政职位为基本构成单位的组织。

行政机关，是指能够以自己的名义实施国家行政管理职能并承受一定法律后果的国家行政机关和社会组织。

2．中央国家行政机关与地方国家行政机关

国务院行政机构，根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。除了行政机构外，国务院还设有事业单位和特设机构。

国务院办公厅和国务院办事机构、议事协调机构，不具有行政主体资格。

国务院组成部门、国务院直属机构、国务院组成部门管理的国家行政机构、国务院直属事业单位，如证监会、银监会等，具有行政主体资格。

市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可设立街道办事处作为它的派出机关。

3．国家公务员

（1）公务员制度的基本原则

①公务员的管理实行公开、平等、竞争和择优的原则，依照法定的权限、条件、标准和程序进行；

②公务员的管理坚持监督约束与鼓励保障并重的原则；

③公务员的任用，坚持任人唯贤、德才兼备的原则，注重工作实绩。

（2）对国家公务员的基本管理制度

对公务员的基本管理制度，总体来说是关于公务员职务的取得、履行和退出诸管理环节以及为公务员提供物质和权益保障的制度。

公务员履行公职期间的管理制度主要有考核、奖励、惩戒、职务任免和职务升降、培训、交流与回避等。回避分为任职回避和执行公务回避。

（四）行政行为

1．行政行为的含义

（1）行政行为是行政主体实施的行为，这是行政行为的主体要素。

（2）行政行为是一种能产生法律后果的行为，即能产生权利义务后果的行为。

（3）行政行为的目的是为了发挥行政机关行政管理职能。

（4）行政行为是行使国家行政权力的行为。

2．行政行为的分类

（1）抽象行政行为

①抽象行政行为的概念

抽象行政行为是指国家行政机关在进行行政管理时，以一般管理事项为对象制定具有普遍约束力的行政规范的行为。其主要特点是：是国家行政机关实施的行为；是一种制定规则的行为。

②国务院行政法规

行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，按照有关程序制定发布的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。

③行政规章的制定权

国务院部门规章的制定机关是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。

地方政府规章的制定主体分为两类：一是省、自治区、直辖市的人民政府；二是较大的市的人民政府。

（2）具体行政行为

①具体行政行为的定义与分类

a．具体行政行为，是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为。

b．根据不同的标准，可以对具体行政行为进行分类

第一，根据行政机关是否以当事人的申请作为开始具体行政行为的条件，分为依职权的和须申请的具体行政行为；

第二，根据具体行政行为受法律拘束的程度，分为羁束的和裁量的具体行政行为；

第三，根据具体行政行为与当事人之间的权益关系，分为授益的和负担的具体行政行为；

第四，根据具体行政行为是否需要具备法定的形式，分为要式的与不要式的具体行政行为。

②具体行政行为的效力

a．确定力，也称公定力，是指行政行为成立后，其内容没有法律规定不得撤销或变更。

b．拘束力，也称约束力，是指行政行为一经做出，即对行政法律关系主体有约束力。

c．执行力，是指具有执行内容的行政行为如果不能得到执行，行政主体可以采取强制执行措施使其得到实施。

③具体行政行为的类型

具体行政行为的类型，是指具有共同法律特征、普遍使用和不局限于个别行政领域的行政行为。包括行政规划、行政征收、行政征用、行政给付、行政确认、行政监督检查、行政裁决、行政奖励、行政强制、行政处罚、行政许可等。

（五）行政许可

1．行政许可的设定

（1）行政许可是一种须申请的具体行政行为。

（2）设定许可的优先原则。

如果通过公民、法人或者其他组织自主决定、市场竞争机制有效调节、行业组织或者中介机构自律管理、行政机关采取事后监督等其他管理方式能够解决行使自由权的公共相关性问题，就可以不设定行政许可。

（3）设定行政许可应当规定行政许可的实施机关、条件、程序和期限。

（4）经常性行政许可，由全国人大及其常委会以法律、国务院以行政法规、有权的地方人大及其常委会以地方性法规来设定。

2．行政许可的实施机关

实施行政许可原则上应当由行政机关进行,但行政机关亦可委托其他行政机关实施行政许可。具有管理公共事务职能的组织，可以在法律、法规授权范围内以自己的名义实施行政许可。

3．行政许可的实施程序

行政许可的实施程序可以分为普通程序制度和特别程序制度。

（六）行政处罚

1．行政处罚的定义

行政处罚，是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。

2．行政处罚的原则

（1）行政处罚法定原则，是说行政处罚的设定和实施必须依法进行；

（2）公正公开的原则；

（3）处罚与教育相结合原则；

（4）保障当事人程序权利原则。

3．行政处罚的种类与设定

（1）行政处罚种类

行政处罚法列举规定了六类行政处罚，分别是：

①警告；

②罚款；

③没收违法所得、没收非法财物；

④责令停产停业；

⑤暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照；

⑥行政拘留。

【例】某区卫生行政部门根据《公共场所卫生管理条例》的相关规定，对某饭馆作出吊销卫生许可证的决定。这一行为属于行政（　　）。

A．处罚

B．监督

C．强制执行

D．强制措施

【答案】A

【解析】《行政》罚法》第八条规定，行政处罚的种类包括有：……⑤暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照……；即吊销卫生许可证属于行政处罚。因此答案选A。

（2）行政处罚的设定

①法律

可以设定各种行政处罚，但限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。

②行政法规

可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

③地方性法规

可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

④部门规章

可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，可以设定警告或一定数量罚款的处罚，罚款的限额由国务院规定。

⑤地方规章

可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚。

4．行政处罚的实施机关、管辖与适用

（1）行政处罚的实施机关

行政处罚原则上应当由国家行政机关行使。法律规定符合条件的非政府组织，经过法律、法规的授权或行政机关的委托可以实施行政处罚。

①法律、法规授权的组织实施行政处罚的法律特征是：

a．以自己的名义实施行政处罚；

b．以自己的名义参加行政复议或者行政诉讼，并承担相应的法律后果。

②受委托组织实施行政处罚的法律特征是：

a．以委托行政机关的名义实施行政处罚；

b．实施行政处罚不得超出委托范围；

c．委托行政机关对受委托组织实施行政处罚的行为后果承担法律责任；

d．不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

（2）行政处罚的管辖

①级别管辖

原则上，行政处罚案件由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。

②地域管辖

行政处罚案件由违法行为发生地的有权行政机关管辖，但是法律、行政法规另有规定的除外。

③指定管辖

行政机关就管辖事项发生争议，应当报请它们的共同上级行政机关指定管辖。

（3）行政处罚的适用

①一事不再罚原则

对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。注意是罚款这一类型的行政处罚。

②不予处罚的情节

不满14周岁的人、有违法行为的精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。

③从轻或减轻处罚的情节

a．已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；

b．主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

c．受他人胁迫有违法行为的；

d．配合行政机关查处违法行为有立功表现的等。

5．行政处罚的程序

（1）简易程序

适用简易程序的条件：违法事实确凿并有法定依据。处罚种类和幅度分别是对公民处以50元以下，对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款或者警告的。

（2）听证程序

①听证程序的概念

在行政机关作出行政处罚决定之前，公开举行专门会议，由行政处罚机关调查人员提出指控、证据和处理建议，当事人进行申辩和质证的程序。

②举行听证会的条件

行政机关将要作出责令停产停业、吊销许可证或者执照和较大额罚款等行政处罚决定；经当事人依法提出听证要求，由行政机关组织，且听证免费。

（七）行政复议

1．行政复议的概念

行政复议，是指行政机关根据上级行政机关对下级行政机关的监督权，在当事人的申请和参加下，按照行政复议程序对具体行政行为进行合法性和适当性审查，并作出裁决解决行政侵权争议的活动。

2．行政复议的性质

行政复议是为公民、法人和其他组织提供法律救济的行政监督制度，它是行政机关行使行政管理权的单方职权行为。

3．行政复议的原则

行政复议的基本原则包括：合法原则、公开原则、公正原则、及时原则、便民原则。

4．行政复议的范围

（1）行政复议的受理范围

①具体行政行为

对公民、法人和其他组织合法权益造成侵害的具体行政行为，都可以在行政复议中受到审查。常见的侵权具体行政行为有：行政处罚、强制措施、许可行为、确认行为、侵犯经营自主权的行为、侵犯农业承包权的行为、违法要求履行义务的行为、不依法办理证照和给予许可的行为、不依法履行保护义务的行为、不依法发放抚恤金、社会保险金或者最低社会保障费的行为。

②规范性法律文件

行政复议的申请人，在提起对具体行政行为进行复议的同时，可以对该具体行政行为所依据的行政规定，一并提出进行审查的请求。可以请求进行审查的行政规定有：国务院部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡镇人民政府的规定。

（2）行政复议的排除事项

①行政机关的行政处分或者其他人事处理决定；

②行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。

5．行政复议的参加人和行政复议管辖

（1）行政复议申请人

①行政复议申请人是依法申请行政复议的公民、法人或者其他组织。

②有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为申请行政复议。

③行政复议申请人资格发生转移的情况：公民死亡引起的申请权转移，由其近亲属承受；法人或者其他组织终止引起的申请权转移，由承受其权利的法人或者其他组织申请。

（2）行政复议被申请人

行政复议被申请人，是作出被申请复议的具体行政行为的行政机关。

（3）行政复议的管辖

①对县级以上地方各级人民政府工作部门作出的具体行政行为不服的复议，由申请人选择，由该部门的本级人民政府或上一级主管部门管辖；

②对地方人民政府的具体行政行为不服的，由上一级地方人民政府管辖；

③对国务院部门或者省级人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省级人民政府申请复议；

④对两个或两个以上行政机关以共同名义作出的具体行政行为申请复议的，由它们共同上一级行政机关管辖；

⑤对法律、法规授权的组织作出的具体行政行为不服申请复议的，由直接主管该组织的地方人民政府、地方人民政府的工作部门或者国务院部门管辖；

⑥对被撤销的行政机关在其被撤销前作出的具体行政行为不服，申请复议的，由继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关管辖。

6．行政复议的申请与受理

（1）行政复议的申请期限

行政复议法规定，行政复议申请人可以在60日内申请行政复议，法律规定的申请期限超过60日的除外。按照法律的规定，申请期限应当从申请人知道作出该具体行政行为之日起算。

（2）对行政复议申请的受理

行政复议机关应当在收到行政复议申请后的5日内，对申请进行审查并作出有关决定：

①对不符合法律规定的申请决定不予受理，并书面告知申请人；

②）对符合法律规定但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政机关提出。

（八）行政诉讼

1．行政诉讼的原则

（1）人民法院依法独立行使行政审判权原则；

（2）以事实为依据，以法律为准绳的原则；

（3）对具体行政行为合法性审查原则；

（4）当事人的法律地位平等原则；

（5）使用民族语言文字进行诉讼的原则；

（6）当事人有权辩论原则；

（7）合议、回避、公开审判和两审终审原则；

（8）人民检察院实行法律监督原则。

2．行政诉讼的受案范围

（1）应予受理的案件

①行政处罚案件；

②行政强制措施案件；

③侵犯法律规定的经营自主权案件；

④行政许可案件；

⑤不履行法定职责的案件；

⑥抚恤金案件；

⑦违法要求履行义务的案件；

⑧其他侵犯人身权、财产权的案件；

⑨法律、法规规定可以起诉的其他案件；

⑩司法解释规定的案件。

（2）不予受理的案件

①关于国防、外交等国家行为；

②抽象行政行为；

③行政机关对其工作人员的奖惩任免等决定；

④法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为；

⑤公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；

⑥行政机关的调解行为和仲裁行为；

⑦不具有强制力的行政指导行为；

⑧驳回当事人对行政行为提起申诉的重要处理行为；

⑨对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响的行为；

⑩司法解释规定的其他案件。

3．行政诉讼的管辖

（1）一般地域管辖

行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖，即行政复议机关和原行政机关所在地的人民法院都有权管辖。

（2）特殊地域管辖

对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖；因不动产而提起的诉讼，由不动产所在地的人民法院管辖。

4．行政诉讼的参加人

行政诉讼参加人是指在整个或部分诉讼过程中参加行政诉讼，对行政诉讼程序能够产生重大影响的人，包括当事人和诉讼代理人。

5．行政诉讼证据

（1）举证责任的分配

在行政诉讼中，被告对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任是基本规则，原告只在特定情况下对特定情况承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。

（2）行政诉讼证据的种类

行政诉讼证据的种类主要有：

①书证；

②物证；

③视听资料；

④证人证言；

⑤鉴定结论；

⑥现场笔录。

6．行政诉讼的法律适用

（1）法律、行政法规与地方性法规是行政审判的依据；

（2）规章是参照适用；

（3）其他规范性文件在法院审理行政案件时可以作为参考，具有辅助作用；

（4）如适用最高人民法院的司法解释，应在裁判文书中援引。

7．行政案件的裁判与执行

（1）行政诉讼一审判决

行政诉讼第一审判决，是人民法院在第一审程序中所作出的判决，当事人对其不服，有权向上一级人民法院提出上诉。

（2）起诉不停止执行原则

根据行政诉讼法规定，行政诉讼期间，不停止具体行政行为执行。起诉不停止执行只适用于行政机关有强制执行权的情况。

（九）国家赔偿与行政赔偿

1．国家赔偿责任及其赔偿的方式、标准

（1）国家赔偿概念

国家赔偿是指国家对国家机关及其工作人员行使职权造成的损害给予受害人赔偿的活动。

（2）国家赔偿责任

国家赔偿责任的认定须同时满足四点构成要件：

①侵权行为主体要件；

②侵权行为要件；

③损害结果要件；

④因果关系要件。

（3）国家赔偿的方式

①国家赔偿方式是以金钱赔偿为主，以返还财产、恢复原状为补充。

②国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

2．行政赔偿

（1）行政赔偿概念

行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使职权过程中违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。

（2）行政赔偿的特征

①行政赔偿的产生以行政行为违法为前提；

②行政赔偿是以相对人的实际损失为前提，损失包括人身权和财产权的损失；

③行政赔偿的责任主体是国家行政机关；

④行政赔偿是一种国家赔偿；

⑤行政赔偿必须依法进行。

（3）行政赔偿的范围

①侵犯人身权的行为

国家赔偿法规定的人身权范围限于生命健康权、人身自由权、名誉权和荣誉权。

②侵犯财产权的行为

国家赔偿法规定的财产权限于公民、法人或者其他组织的财产权。

③国家不承担赔偿责任的范围

a．行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；

b．因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；

c．法律规定的其他情形。