六、商法

（一）公司法

1．公司的概念

公司，是指依照公司法的规定，以出资方式设立，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限，对公司承担责任，公司以其全部独立法人财产对公司债务承担责任的企业法人，我国《公司法》中所称的公司，是指依法在我国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

2．公司的特征

（1）公司须依法成立；

（2）公司具有集合性；

（3）公司具有法人资格；

（4）公司以营利为目的。

3．公司的分类

（1）以公司股东的责任范围为标准，可以分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司。

（2）以股份转让方式为标准，可以分为封闭式公司（如有限责任公司）和开放式公司（如股份有限公司）。

（3）以公司的信用基础为标准，可以分为人合公司、资合公司、人资两合公司。有限责任公司是典型的人资两合公司，股份有限公司是典型的资合公司。

（4）以公司之间的关系为标准，可以分为总公司与分公司、母公司与子公司。在法律上，分公司不具有法人地位，它所产生的民事责任由本公司承担。子公司虽然受母公司的控制，但是它是一个独立的公司，具有企业法人资格，独立地承担民事责任。

4．公司的设立

（1）公司设立立法例

①核准主义；

②准则主义。

（2）公司设立的方式

①发起设立；

②募集设立。

（3）设立中公司的法律地位

设立中的公司是一种权利受到限制的社团组织，设立大会为设立中公司的机关；设立中的公司所形成的权利义务关系应依法由成立后的公司承担；设立中的公司可以从事民事行为，可以以自己的名义签订民事合同。

5．公司的住所与名称

（1）公司住所

我国《公司法》第十条规定，公司以其主要办事机构所在地为住所。

（2）公司名称

①一个公司只能有一个名称。

②公司的名称由四部分构成，依次是：公司所在行政区划、字号、行业、组织形式。

③公司名称中冠以“中国”、“中华”、“全国”、“国际”、“国家”字样的，必须在国家工商行政管理局登记注册。

④设立公司应当申请名称预先核准。预先核准的名称保留期为6个月，在保留期内不得以预先核准的名称从事营业，也不得转让预先核准的名称。

⑤公司对其经合法登记注册的名称在一定的地域范围内享有专用权。公司的名称权含有人身权与财产权的双重属性。公司的名称权可以转让，但我国不允许公司名称的单独转让。

6．公司章程

（1）公司章程的生效

公司章程不是以工商登记为生效要件的，而是经全体股东或者发起人同意并在章程上签名盖章，或募集设立时，经创立大会出席会议的认股人所持表决权过半数通过才最终生效。

（2）公司章程的修改

公司章程的修改权归属于股东大会，并为特别表决权事项。这里所谓的“特别表决权事项”是指：

①有限责任公司的章程修改必须经代表2/3以上表决权的股东通过；

②股份有限公司的章程修改必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

公司董事会可以提出修改公司章程的提议。另外，修改公司章程应当变更登记。

7．公司的解散

公司因下列原因解散：

（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

（2）股东会或者股东大会决议解散；

（3）因公司合并或者分立需要解散；

（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；

（5）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

（6）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，需要解散公司的情形，可以通过修改公司章程而存续。

8．公司法的概念

广义的公司法，是规定各种公司的设立、组织活动和解散，以及其他与公司组织有关的对内对外关系的所有法律规范的总称。狭义的公司法，是指国家制定的单行的公司法。

（二）有限责任公司

1．有限责任公司的设立条件

（1）股东符合法定人数（50人以下）；

（2）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；

（3）股东共同制定公司章程；

（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

（5）有公司住所。

2．有限责任公司的资本

股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

3．有限责任公司的组织机构及职权

（1）股东会（有限责任公司的权力机关）

（2）董事会

有限责任公司设董事会，其成员为3～13人，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。

（3）经理

有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘，经理对董事会负责。

（4）监事会

4．公司高级管理人员的任职消极资格

有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；

（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；

（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

5．一人有限责任公司与国有独资公司

（1）一人有限责任公司

①一人有限责任公司的概念

一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

②投资人的限制

一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司；另外，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

③公示制度

一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。一人有限责任公司章程由股东制定。

④组织机构

一人有限责任公司不设股东会。股东作出本应由有限责任公司股东会作出的主要权利事项时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。

⑤公司财务

一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。

⑥公司人格否认制度

一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

（2）国有独资公司

国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。

①国有独资公司的组织机构

a．股东会

国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。

b．董事会

国有独资公司设董事会，董事每届任期不得超过3年。

国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。

经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。

c．监事会

国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派；但是，监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

②特定人员的兼职禁止

我国《公司法》第七十条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”

6．有限责任公司的股权转让

（1）对内转让的规则

《公司法》规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权，无须经过其他股东，或者取得他们的同意。

（2）对外转让的规则

①协议转让

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

②人民法院执行股权转让

人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

③股权收购

依据我国《公司法》第七十五条的规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

a．公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

b．公司合并、分立、转让主要财产的；

c．公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。

④股权继承

股权继承限定于自然人股东。股权作为遗产的一部分，继承人不仅可以依法继承股权，而且连股东资格一并继承。鉴于有限责任公司强调自治，所以仍然采取章程优先原则。

（三）股份有限公司

1．股份有限公司的设立条件

（1）发起人符合法定人数

发起人人数为2～200人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

（2）股份发行、筹办事项符合法律规定

以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

（3）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过

发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

（4）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。

（5）有公司住所。

2．股份有限公司的设立方式

股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

3．股份有限公司的组织机构及职权

（1）创立大会

发起人应当自股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

（2）股东大会

①股东大会的性质、组成、职权

股东大会是由股份有限公司全体股东组成的公司最高权力机关，它是一个非常设机构，对内不执行业务，对外也不代表公司。

②股东大会的召开时间

股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：

a．董事人数不足公司规定人数或者公司章程所定人数的2/3时；

b．公司未弥补的亏损达实收股本总额的1/3时；

c．单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时；

d．董事会认为必要时；

e．监事会提议召开时；

f．公司章程规定的其他情形。

③股东大会的议事规则

股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

（3）董事会

股份有限公司的董事会，是根据《公司法》规定设立的，由全体董事组成的公司经营决策和业务执行的法定常设机构。其成员为5～19人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事会每年度至少召开2次公司董事会会议。

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。

（4）监事会

股份有限公司的监事会，是股份有限公司必须设立的常设监督机关。其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1/3。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

监事会每6个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。

（四）公司债券与公司财务会计

1．公司债券

（1）公司债券的概念

公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券。公司债券，可以为记名债券，也可以为无记名债券。

（2）公司债券的发行条件

公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件：

①股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元；

②累计债券余额不超过公司净资产的40%；

③最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；

④筹集的资金投向符合国家产业政策；

⑤债券的利率不超过国务院限定的利率水平；

⑥国务院规定的其他条件。

2．公司财务会计

（1）公司财务会计制度

①账簿与存储制度；

②财务会计报告制度；

③审计监督制度。

（2）公司利润的分配

①公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。

②公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

③公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

④公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照《公司法》第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

⑤股东会、股东大会或者董事会违反上述规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

⑥公司持有的本公司股份不得分配利润。

⑦股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。

⑧公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。

（五）外国公司的分支机构

《公司法》所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。

外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。

外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。

（六）企业破产法

1．企业破产法的概念

企业破产的概念主要有以下三方面含义：

（1）债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下所产生的清理债务活动；

（2）由法院主持强制执行其全部财产；

（3）公平清偿全体债权人。

2．企业破产法的适用范围

（1）全民所有制企业适用企业破产法。

（2）个体工商户、农村承包经营户、个人合伙等不是法人的企业，不适用民事诉讼法的企业法人破产还债程序。

（3）商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有法定破产情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。

3．企业破产法的宗旨和原则

（1）企业破产法的宗旨

企业破产法的宗旨是：为了规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序。

（2）企业破产法的原则

①破产程序适用民事诉讼法原则；

②依法追究管理人员责任原则；

③对债务人境外财产有效原则。

4．破产的申请、受理与管理人制度

（1）破产申请

①破产原因

a．债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，主要适用于债务人提出破产申请且其资不抵债易于判断的案件；

b．债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力，主要适用于债权人提出破产申请和债务人提出破产申请但其资不抵债不易判断的案件。

②申请文件

向人民法院提出破产申请，应当提交破产申请书和有关证据。

③撤回申请

人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。

（2）破产申请的受理

①受理期限

a．债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起7日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起10日内裁定是否受理。除上述规定的情形外，人民法院应当自收到破产申请之日起15日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长上述规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长15日。

b．人民法院受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人。债权人提出申请的，人民法院应当自裁定作出之日起5日内送达债务人。债务人应当自裁定送达之日起15日内，向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。

c．人民法院裁定不受理破产申请的，应当自裁定作出之日起5日内送达申请人并说明理由。申请人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。

②公告、通知债权人

人民法院自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予以公告。

③破产申请受理的效力

a．人民法院受理破产申请后，债务人不得对个别债权人的债务进行清偿，否则清偿无效。但是，债务人以其财产向债权人提供物权担保的，其在担保物市场价值内向债权人所做的债务清偿，不受上述限制。

b．人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。其他法律有特殊规定的除外，如仲裁。

（3）管理人制度

①管理人资格

管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。

②管理人的指定

人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人。管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。

5．债务人财产

债务人财产的一般规定

（1）范围

破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。

（2）收回

①人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

②债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。

③在人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。

6．破产撤销权与无效行为制度

（1）破产撤销权

①可撤销行为

人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

a．无偿转让财产的；

b．以明显不合理的价格进行交易的；

c．对没有财产担保的债务提供财产担保的；

d．对未到期的债务提前清偿的；

e．放弃债权的。

②个别清偿的撤销

人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

（2）债务人的无效行为

①为逃避债务而隐匿、转移财产的；

②虚构债务或者承认不真实的债务的。

7．取回权

（1）一般取回权

一般取回权的行使通常只限于取回原物。如在破产案件受理前，原物已被债务人卖出或灭失，权利人的取回权消灭，只能以物价即直接损失额作为破产债权要求清偿，但可构成代位权利的除外。

（2）出卖人取回权

人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

8．抵销权

（1）抵销权的行使

抵销权的行使应当符合下列要求：

①债权人对债务人负有债务，且债权人对债务人所负债务产生于破产申请受理之前；

②抵销权只能由债权人行使，且债权人必须向管理人提出。

（2）不得抵销的情形

①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。

②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。

③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。

9．破产费用和共益债务

（1）破产费用和共益债务的含义

①人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：

a．破产案件的诉讼费用；

b．管理、变价和分配债务人（破产人）财产的费用；

c．管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。

②人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为共益债务：

a．因管理人或者债务人请求对当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；

b．债务人财产受无因管理所产生的债务；

c．因债务人不当得利所产生的债务；

d．为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；

e．管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；

f．债务人财产致人损害所产生的债务。

（2）破产费用和共益债务的清偿

破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用；债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。

10．破产债权与债权人会议

（1）债权申报

①债权申报期限

债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。

②债权的申报要求

债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。有关按规定应当支付给职工的费用和补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。

③编制债权表

债权表应当提交第一次债权人会议核查。

（2）债权人会议

债权人会议是由全体债权人组成，并代表全体债权人的利益，对债务人的破产事项进行决议的临时机构。

所有申报债权的债权人均为债权人会议成员，有权参加债权人会议并享有表决权，但是有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的除外。

11．破产清算

（1）破产宣告

破产宣告，是人民法院对债务人不能清偿到期债务的事实做出的法律上的判定。根据《破产法》的规定，在以下三种情况下，人民法院应当以书面裁定宣告债务人企业破产：

①企业不能清偿到期债务，又不具备法律规定的不予宣告破产条件的；

②企业被依法终结重整、和解的；

③重整期满，不能按照和解协议清偿债务的。

人民法院依法宣告企业破产的，应自裁定作出之日起5日内送达债务人和管理人，自裁定作出之日起10日内通知已知债权人，并予以公告。

（2）破产财产的分配顺序

①破产财产优先清偿破产费用和共益债务。

②破产财产在清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序：

a．破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用、所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

b．破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

c．普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。