第一章　民法总论

1.1　考点精讲

一、民法概述

（一）民法的概念

1．民法的含义

就语言来源来说，民法一词最早源于罗马法的市民法。民法是指调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

2．民法的特征

民法具有以下特征：

（1）民法是权利法；

（2）民法的内容主要是私法；

（3）民法主要是实体法；

（4）民法具有一定程度的任意性；

（5）民法强调平等协商和等价有偿原则。

（二）民法的调整对象

民法的调整对象包含财产关系和人身关系两个方面的内容。

1．民法调整的财产关系

财产关系是重要的民事关系之一，民法调整财产关系的特征主要体现在以下两个方面：

（1）民法调整以平等自愿为基础的财产关系

财产关系是基于财产而形成的社会关系。根据财产关系主体相互地位的不同，财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系，民法调整平等主体之间的财产关系。

（2）民法调整财产归属关系与财产流转关系

根据财产关系的内容的不同，财产关系可分为：

①财产归属关系，指财产所有和支配关系；

②财产流转关系，指某项财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容是商品交换关系。

2．民法调整的人身关系

人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。包括人格关系和身份关系两类。民法调整的人身关系的特征主要体现在：

（1）主体地位平等。人身关系的主体具有平等的法律地位，相互之间没有隶属关系；

（2）与人身不可分离。人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系；

（3）不直接体现财产利益。人身关系体现的是精神上的利益，不直接体现财产利益。人身权在特定情况下可能体现财产利益。

（三）民法的渊源

法的渊源，是指法的效力来源，包括法的创造方式和表现形式。民法的渊源，是指民法的表现形式，主要包含制定法和习惯。

1．制定法

制定法是民法的重要渊源之一，主要包括宪法中有关民法的规定、民事法律、民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范、国家机关对民法规范的解释以及国际条约中的民法规范等。

2．习惯

经有权的国家机关认可，赋予其民法规范效力的习惯可作为民法的渊源。我国民法没有对习惯作一般规定，在法律有特别规定的情况下承认习惯的效力。

（四）民法的适用范围

民法的适用范围，又称民法的效力，是指民法发生效力的范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。

1．时间上的适用范围

民法在时间上的效力，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。

（1）民法生效的时间

民法规范生效的时间，一般根据民事法律规范的性质和实际需要而定，主要有自民法规范公布之日起开始生效和民法规范公布后经过一段时间后生效两种。

（2）民法失效的时间

民法失效的时间，是指民事法律规范效力终止的时间，主要有新法直接规定废止旧法、旧法规定与新法相抵触的部分失效、由国家机关颁布专门的决议规定宣布某些法律失效三种类型。

（3）关于民法的溯及力问题

我国的民事法律规范，贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但也有例外。通常我国民法的追溯力，体现为“有利追溯”原则。

2．空间上的适用范围

民法在空间上的效力，是指民法在哪些地方发生效力。我国的法律规定，在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。主要有三种情形：

（1）适用于我国全部领域的民事法律、法规；

（2）适用于局部地区的地方性民事法规；

（3）适用于特别行政区的法律。

3．对人的适用范围

民法对人的效力，是指民法适用于哪些人。民法对人的效力，包括对中国人、外国人和无国籍人的效力。我国法律规定：

（1）我国民法对人的效力，采用属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合的原则。

（2）在我国领域内有中国国籍的自然人，依据我国法律设立的中国法人和其他组织相互之间的民事法律关系，均适用我国民法。

（3）外国人、无国籍人在我国领域内的民事法律关系，一般适用我国法律，但法律另有规定的除外。

（4）我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地国家的法律，但法律另有规定的除外。

（5）《涉外民事法律关系适用法》规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事法律关系适用的法律。中华人民共和国法律对涉外民事法律关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。外国法律的适用损害中华人民共和国公共利益的，适用中华人民共和国法律。

（五）民法的基本原则

1．自愿原则

自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多干预。自愿原则是民法的核心原则。主要体现在：

（1）民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利；

（2）民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系；

（3）当事人的意愿优于任意性规范。

2．平等原则

《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的，没有平等就没有民法，平等原则是民法的其他基本原则的基础。主要体现在：

（1）民事权利能力平等；

（2）民事主体地位平等；

（3）民事权益平等地受法律保护。

3．公平原则

民法通则规定，民事活动应当遵循公平原则，公平原则是衡量当事人之间利益的标准。公平原则主要体现在：

（1）当事人的权利与义务的平衡；

（2）当事人承担民事责任的平衡；

（3）负担与风险的平衡。

4．诚实信用原则

诚实信用原则（简称诚信原则）是对民事主体之间相互关系的基本要求。诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。主要体现在：

（1）在设立或者变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚实，不隐瞒真相，不做假，不欺诈，还应当给对方提供必要的信息；

（2）民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”；

（3）民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定行为或者不实施一定行为。

5．公序良俗原则

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗的原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。违反公序良俗原则的具体判例和立法例主要有：

（1）利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱，以法律行为使他人为某项给付，而向其自己或者第三人许诺或者给予和该项给付明显地不相当的财产利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（3）滥用垄断地位，规定不合理的流通条件，违背流通所需要的合理的法律秩序，获得不合理的好处；

（4）订立限制人身自由或者限制近亲属正常往来的合同；

（5）以婚外同居为条件赠与财产；

（6）订立借腹生子协议；

（7）订立以实施犯罪行为为目的的协议。

6．禁止权利滥用原则

我国《宪法》规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。根据宪法和民法通则的精神，禁止权利滥用应当成为我国民法的基本原则。权利滥用的构成要件：

（1）当事人有权利存在；

（2）权利人有行使权利的行为；

（3）当事人的行为有滥用权利的违法性。