1.2　考研真题与典型题详解

一、概念题

1诉讼（武大2004年研）

答：诉讼是指原告对被告提出告诉，由裁判机关解决双方的争议。现代的诉讼，可分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。“诉讼”，可以从两个层面上去理解：①由原告、被告和裁判者构成基本诉讼主体的活动；②一系列不断向前推进的程序化活动。

诉讼具有以下几个特点：①诉讼必须有当事人，即通常所说的案件的原告和被告；②诉讼必须有国家的司法机关参加、主持进行和对案件作出裁决；③诉讼应当依法进行。

2刑事诉讼（武大2004年研）

答：我国的刑事诉讼是指国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动。刑事诉讼具有如下特征：①刑事诉讼由国家专门机关主持进行，是属于国家的司法活动。②刑事诉讼是公安司法机关行使国家刑罚权的活动。③刑事诉讼是严格依照法律规定的程序进行的活动。④刑事诉讼是在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行的活动。

3程序法（中南财大2005年研）

答：程序法是指调整当事人及其他诉讼参与人进行诉讼活动所形成的关系，并规定诉讼活动的方式、方法和步骤的法律规范的总称，与实体法相对。在我国，程序法主要包括刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。程序法的主要功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。

4诉讼效率（中国政法2004年研）

答：诉讼效率是指诉讼中所投入的司法资源（包括人力、财力、设备等）与所取得的成果的比例。没有效率，就没有一切。法律经济学家波斯纳曾说：“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。”著名的英国法谚也说：“迟到的正义非正义。”效率作为一种独立的法律价值逐步得到法律人的重视。它既是正义的实现途径，同时也与正义组成一对矛盾统一体。我们追求的正义，应该是一种有效率的正义。

讲求诉讼效率要求投入的司法资源取得尽可能多的诉讼成果，即降低诉讼成本，提高工作效率，加速诉讼运作，减少案件拖延和积压的现象。

二、简答题

1刑事诉讼有哪些特征？（武大2007年研）

相关试题：我国的刑事诉讼具有哪些特征？（华南理工2015年研）

答：刑事诉讼是指国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序，追诉犯罪，解决被追诉者刑事责任的诉讼活动。刑事诉讼具有以下主要特征：

（1）刑事诉讼由国家专门机关主持进行，是属于国家的司法活动。国家专门机关主要指人民法院、人民检察院和公安机关，它们在刑事诉讼中分别行使一定的专门职权。

（2）刑事诉讼是公安司法机关行使国家刑罚权的活动。国家刑罚权就是国家对实施了犯罪行为的人加以刑事处罚的权力。

（3）刑事诉讼是严格依照法律规定的程序进行的活动。刑事诉讼不但其结果直接关系到公民的生命、人身自由和财产权利的予夺，而且诉讼过程也与公民的人身自由和财产权利密切相关。因此公安司法机关追诉犯罪的活动，应当由法律规定的程序和规则严格加以规范和制约，以防止其滥用权力，侵犯人权。

（4）刑事诉讼是在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行的活动。在刑事诉讼活动中，不仅有审判机关、检察机关和侦查机关等国家专门机关，还必须有被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人等当事人，以及当事人以外的法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员等其他诉讼参与人。

2刑事诉讼法的渊源（刑事诉讼法律规范的存在形式）有哪些？（中国政法2004年研）

答：刑事诉讼法的渊源是指刑事诉讼法律规范的存在形式，我国刑事诉讼法的渊源主要有以下几种：

（1）宪法。宪法是国家的根本大法，是制定一切法律的根据。

（2）刑事诉讼法典。指1979年7月1日制定、1996年3月17日第一次修正、2012年3月14日第二次修正的《刑事诉讼法》，它是我国刑事诉讼法的主要法律渊源。

（3）有关法律规定。指全国人民代表大会及其常务委员会制定的有关刑事诉讼的法律规定。分两类：一类是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律中涉及刑事诉讼的规定；另一类是全国人民代表大会及其常务委员会就刑事诉讼有关问题所作的专门规定。

（4）司法解释。指被授权作司法解释的最高人民法院、最高人民检察院就审判工作和检察工作中如何具体运用刑事诉讼法所作的解释、通知、批复等。

（5）行政法规和规章。行政法规指国务院颁布的行政法规中有关刑事诉讼程序的规定。规章是指国务院下属各部门和其他部门就本部门业务工作中与刑事诉讼有关的问题所作的规定。

（6）地方性法规。指地方人民代表大会及其常务委员会颁布的地方性法规中关于刑事诉讼程序的规定。

（7）国际条约。条约是国际法的最主要渊源，缔约国忠实履行条约所确定的义务，是国际社会法律秩序得以维护的基本条件。在我国，国际条约被承认是我国法律的渊源之一。凡我国签署、批准加入了的国际公约中有关刑事诉讼的规定，都是我国刑事诉讼法的渊源，都应当加以遵守和施行。

3简述我国实体公正的基本要求。（中南财大2005年研）

答：实体公正，即结果公正，是指案件实体的结局处理所体现的公正。刑事案件实体公正的基本要求主要包括：

（1）据以定罪量刑的犯罪事实必须准确无误地认定，做到证据确实充分，或者达到法定的证明标准。

（2）正确适用刑法，准确认定犯罪嫌疑人、被告人是否有罪及其罪名。

（3）认定犯罪嫌疑人、被告人有罪或罪重在法律上发生疑问的，应当从有利于被追诉人角度作出处理。

（4）按照罪刑相适应原则，依法适度判定刑罚。

（5）已生效的裁判得到合理有效的执行，使实体公正最后得以真正实现。

（6）对于错误处理的案件，特别是无罪错作有罪处理的案件，依法采取救济方法，及时纠正、及时补偿。

4简述实体公正、程序公正与诉讼效率的关系。（中南财大2005年研）

答：实体公正、程序公正与诉讼效率都是刑事诉讼法的基本理念。

（1）程序公正与实体公正具有内在的一致性，其终极目的都是追求纠纷的公正解决。程序公正有助于保障实体公正的实现，程序公正相对于实体公正具有独立性，具有不同于实体公正的评判标准。实体公正对于裁判可接受性具有重要意义，由于发现事实和适用法律的不确定性，实体公正具有不确定性，而程序公正的特性有助于给这种不确定提供正当性基础。

程序公正与实体公正，总体上是统一的，但有时不可避免地发生矛盾。在二者发生矛盾时，在一定情况下，应当采取程序优先的原则，例如非法证据排除规则、程序的终局性等，但在某种情况下，又应当采取实体优先的原则，例如非法证据的自由裁量规则，又如由于错误地认定事实或适用法律，造成错判错杀，冤枉无辜，这种情况下，一旦发现，就必须纠错平反，并给予国家赔偿，而不受终局程序和任何诉讼时限的限制。总之，实体公正和程序公正互相联系，互相依存，不能有先后轻重之分。当然，实体和程序的并重不是静态机械的并重，而是动态辩证的并重，即应当从实际情况出发对两者的价值取向有所侧重和调整。

（2）刑事诉讼的效率是指以一定的司法资源投入换取尽可能多的刑事案件的处理，即提高单位时间内的有用工作量，加速刑事程序的运作效率，降低诉讼成本，减少案件积压和司法拖延等现象。从广义上讲，诉讼效率还包括在社会生产方面所产生的效益，即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益。

（3）在刑事诉讼中，公正与效率的关系，应当是公正第一、效率第二。在刑事司法中，应当在保证司法公正的前提下追求效率，而不能因为图快求多，草率办案而损害程序公正和实体公正，甚至发生错案现象。如果发生错案，事后加以纠正和赔偿，反而损害了效率。当然，公正的优先地位不是绝对的，在一定情况下，为了效率，不得不对公正的价值作出适当的牺牲，例如简易程序等。但是这种牺牲不能过分，否则，就违反司法的基本要求了。

5简述刑事诉讼目的与刑事诉讼价值的关系。（中南财大2006年研）

答：（1）刑事诉讼目的是指国家制定刑事诉讼法、进行刑事诉讼活动所期望达到的目标，是立法者根据国家和社会的需要并基于对刑事诉讼固有属性的认识预先设计的关于刑事诉讼结果的理想模式。刑事诉讼价值是指刑事诉讼立法及其实施能够满足国家、社会及其一般成员的特定需要而对其所具有的效用和意义。

（2）刑事诉讼目的集中体现了立法者的刑事诉讼价值观。刑事诉讼的目的分为根本目的和直接目的两个层次。根本目的在于维护国家的宪法秩序和体制。直接目的在于惩罚犯罪和保障人权。刑事诉讼的价值主要反映在与刑事诉讼直接目的的关系上。

（3）实体公正与程序公正、惩罚犯罪和保障人权两个方面应当并重，不宜在直接目的的两个方面中确立一个绝对优越的价值标准。只有将两者结合起来，才符合刑事诉讼的内在规律，才能使刑事诉讼真正符合国家、社会及一般社会成员的需要，也才能正确指导司法人员进行刑事诉讼活动，维护国家的长治久安。

三、论述题

1（理论解析题）外国有学者称刑事诉讼法为“宪法适用法”（Applied Constitutional law）。问题：请你运用刑事诉讼法学的基本理论，简要谈谈你对这种说法的理解。（北大2004年研）

答：宪法与刑事诉讼法的关系是根本法与普通法的关系。宪法具有最高的法律效力，是制定普通法律的依据。有外国学者认为，刑事诉讼法实际上是宪法适用法，这在一定程度上揭示了宪法与刑事诉讼法之间的关系。

（1）宪法对刑事诉讼法的指导意义

宪法作为国家的根本大法，一方面规定了国体、政体等国家的基本制度与组织方式，确定了公民的人身自由、人身安全、生命权等基本权利；另一方面，作为其他各部门法律的基础，又被称为母法。因此，我国宪法在修改之后强调对保障人权的重视，不仅表明了基本法对公民权利的重视，而且，对相关部门法关于权利的规定具有积极指导意义。这种指导意义尤其体现在刑事诉讼法的制定和实施之中。由于在刑事诉讼法律制度中权利问题的重要性，且权利与权力之间在某种意义上又存在着互相消长之紧张关系，便使得直接针对刑事被告人及其权利的刑事诉讼，理所当然地需要进入立宪者的视野，以便通过宪法规定刑事被告人的权利、规范刑事诉讼中的国家权力、制约刑事诉讼中职权机关的权力，保障刑事被告人的权利。

《刑事诉讼法》第1条规定：“根据宪法，制定本法。”这清楚地表明宪法是制定我国刑事诉讼法的根据，刑事诉讼法是宪法所规定的政治制度和政治体制的具体体现，宪法中的有些规定同时是刑事诉讼法的重要渊源，例如，《宪法》第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，相互配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这些规定都是刑事诉讼法程序规范，属于广义的刑事诉讼法。

刑事诉讼法规定的内容必须符合宪法的基本原则及其所规定的刑事司法制度、组织和原则；刑事诉讼法的指导思想、任务、基本原则和诉讼程序也是由宪法所规定的政治体制和政治制度决定的。

（2）宪法通过刑事诉讼法得以具体适用

①从法的效力上看，我国宪法规定的基本权利没有直接的法律效力，法院不能引用宪法来处理具体案件，宪法在很大程度上成为“闲法”，与其他部门法仅存在形式上的联系，不具有实质性的关联。刑事诉讼法使国家刑罚权具体化、现实化，是关于诉讼程序的法律规范，在本质上属于控权法，其公法性质表现为国家为确认刑罚权而实行追诉与审判的职权活动，这种公权力与私权利的协调与冲突同宪法规范具有相同的特质。因此，从这个角度上看，刑事诉讼法是人权宪法。

②从适用上看，宪法适用是一个涵义极为宽泛的概念，是一定的国家机关对宪法实现所进行的有目的的干预。具体到刑事程序中，表现为刑事诉讼法由于欠缺具体规定而无法体现宪法中的某些原则，或者其制定与实际运作同宪法规定相违背，从而对宪法基本权利进行不当干预。

③从完善的角度看，近代各国宪法为抑制国家权力，保护被追诉人的利益，除在宪法上列举各种基本权利，赋予基本权利直接效力外，还不断完善刑事程序基本权利体系并在条件成熟时将其在宪法上予以列举。将刑事程序基本权利以宪法规范加以规定，有助于实现刑事诉讼与宪法的良性互动。

2结合刑事司法实践，论述惩罚犯罪与保障人权的关系。（南开大学2011年研）

相关试题：

（1）简述惩罚犯罪与保障人权的关系。（简答题，中南财大2005年研）

（2）在刑事诉讼中，如何处理惩罚与保护的关系？（简答题，武大2004年研）

答：惩罚犯罪与保障人权，作为刑事诉讼目的的两个方面，既有统一的一面，又有对立的一面。

（1）惩罚犯罪与保障人权都是刑事诉讼的目的。

①追究、惩罚犯罪是刑事诉讼的一个直接目的。

社会存在着犯罪，就必须对之进行追究和惩罚，否则，就不能保障公民的生命、财产和其他合法权利不受侵犯，不能保障国家的安全和维护社会秩序的稳定，这就需要国家通过刑事诉讼行使刑罚权对犯罪加以惩罚。

②刑事诉讼目的另一个方面则是保障人权。

刑事诉讼领域内的保障人权，可以从三个层面去理解：第一个层面是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的权利，防止无罪的人受到刑事法律追究，防止有罪的人受到不公正的处罚；第二个层面是保障所有诉讼参与人、特别是被害人的权利；第三个层面是通过对犯罪的惩罚保护广大人民群众的权利不受犯罪侵害。

其中第一层面保障被追诉人的权利是保障人权的重心所在。

（2）惩罚犯罪与保障人权统一于刑事诉讼的根本目的之中。

从权利和义务在法律关系中的地位来说，应当以权利为本位。法律规定公民的义务，从根本上说是为了更好地保障公民的权利，满足公民不断增长的对权利享受的要求。进行刑事诉讼，惩罚犯罪，从根本上说，也是为了保护人民，保障人权。从这个意义上说，惩罚犯罪与保障人权统一于刑事诉讼的根本目的之中。

（3）但从刑事诉讼法的具体任务和直接目的来说，惩罚犯罪与保障人权则存在对立的一面。

国家专门机关在追究、惩罚犯罪的过程中，往往自觉不自觉地超越权力、甚至滥用权力，从而侵犯了诉讼参与人的权利，特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利，导致错追错判，严重损害了司法公正。

例如为了制止警察的违法行为，保障被追诉者的人权，非法证据排除规则一直是各国的首选，我国在新修订的《刑事诉讼法》中也增加规定了非法证据排除的相关内容。如果警察为了获取犯罪嫌疑人的口供而对他进行刑讯逼供或者在执行搜查、扣押或逮捕等强制措施时没有出示证件或有其他违反法定程序的行为时，因违法行为而获得相关证据就会被法官排除，犯罪嫌疑人也就很可能因证据不足而逍遥法外。非法证据排除规则确实保障了犯罪嫌疑人的人权，但放纵了一个危险性极大的可能继续危害社会的犯罪嫌疑人，国家惩罚犯罪的愿望也就没有得到实现。

总之，惩罚犯罪和人权保障，构成了刑事诉讼法目的两个方面的对立统一体，两者结合，不可片面强调一面而忽视另一面。不能把惩治犯罪放在次要的位置，因为刑事诉讼的进行是以存在犯罪并应当追究为前提的。当然，也不能以削弱、牺牲人权保障为代价去追求和强化揭露犯罪、惩罚犯罪的效果。刑事诉讼法应当把惩罚犯罪和保障人权两者妥善地加以协调，将其有机地结合在一起。