第七章　回　避

7.1　复习笔记

【知识框架】 

【重点难点归纳】

一、概述

1概念

刑事诉讼中的回避，是指与案件有某种利害关系或者其他特殊关系的审判人员、检察人员和侦查人员等不得参与该案诉讼活动。“回避制度”，是指为实现利益规避和防止预断而建立的与案件有某种利害关系或者其他特殊关系的特定人员不得参与该案诉讼活动的制度。

2．意义

（1）确保刑事案件得到客观公正处理，实现实体公正。

（2）确保当事人在刑事诉讼中受到公正对待，实现程序公正。

（3）确保司法机关和司法活动的公信力。

二、回避的人员范围、理由和种类

1回避的人员范围

根据《刑事诉讼法》第28条和第31条规定，适用回避的人员包括：（1）审判人员；（2）检察人员；（3）侦查人员；（4）书记员；（5）翻译人员；（6）鉴定人；（7）司法警察；（8）记录人。

2．回避的理由

（1）我国《刑事诉讼法》实行的是有因回避制度，该法第28条对回避的理由作出了规定：

①是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。

②本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。

③担任过本案证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。

④与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

（2）最高法《解释》第24条规定，审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权申请其回避：

①违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的。

②为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍办理本案的。

③索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的。

④接受本案当事人及其委托人的宴请，或者参加由其支付费用的活动的。

⑤向本案当事人及其委托人借用款物的。

⑥有其他不正当行为，可能影响公正审判的。

3．回避的种类

（1）自行回避

自行回避是指审判人员、检察人员、侦查人员等在诉讼过程中遇有法定回避情形之一时，自己主动要求退出诉讼活动的诉讼行为。

（2）申请回避

申请回避是指案件当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人依法提出申请，要求具有法定回避情形之一的审判人员、检察人员、侦查人员等退出诉讼活动的诉讼行为。

（3）指令回避

指令回避是指审判人员、检察人员、侦查人员等有法定的回避情形之一而没有自行回避，当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人也没有申请其回避，由法定的人员或者组织径行决定，令其退出诉讼活动的诉讼行为。

三、回避的程序

1回避权的告知

开庭的时候，审判长告知当事人有权对合议庭组成人员、书记员、公诉人、鉴定人和翻译人员申请回避。

2．提出回避申请

（1）属于回避人员范围内的人员自行回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由。

（2）最高检《规则》第21条规定：“检察人员自行回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由。口头提出申请的，应当记录在案。”

（3）最高法《解释》第27条也作出了这样的规定。公安部《规定》第32条第1款规定：“公安机关负责人、侦查人员自行提出回避申请的，应当说明回避的理由；口头提出申请的，公安机关应当记录在案。”

（4）当事人及其法定代理人、诉讼代理人和辩护人的回避要求，应当书面或者口头提出，并说明理由。

（5）根据《刑事诉讼法》第29条的规定提出回避申请的，应当提供有关证明材料。

（6）最高法《解释》第27条第1款规定：“审判人员自行申请回避，或者当事人及其法定代理人申请审判人员回避的，可以口头或者书面提出，并说明理由，由院长决定。”

（7）最高检《规则》第23条规定：“当事人及其法定代理人的回避要求，应当书面或者口头向人民检察院提出，并说明理由。”

（8）公安部《规定》第32条第2款规定：“当事人及其法定代理人要求公安机关负责人、侦查人员回避，应当提出申请，并说明理由；口头提出申请的，公安机关应当记录在案。”辩护人、诉讼代理人也适用这些规定。

3．回避的审查、决定和宣布

（1）审判人员的回避，由本法院的院长决定。

（2）检察人员的回避，由本检察院的检察长决定。

（3）侦查人员的回避，由本公安机关的负责人决定。

（4）法院院长的回避，由本院审判委员会讨论决定。

（5）检察长的回避，由本院检察委员会讨论决定。

（6）公安机关负责人的回避，由同级检察机关的检察委员会讨论决定。

（7）书记员的回避，根据其所属的机关不同，由本机关的负责人决定。

（8）鉴定人、翻译人员的回避，根据其所处的不同诉讼阶段，分别由该阶段主持进行诉讼活动的机关负责人决定。

（9）司法警察的回避。最高检《规则》第33条规定该规则关于回避的规定，适用于司法警察，司法警察的回避由检察长决定。

（10）记录人的回避，公安部《规定》第38条第2款规定“由县级以上公安机关负责人决定”。

4．对驳回申请回避决定的复议

对于法定的个人或者组织所作的驳回申请回避的决定，当事人、诉讼代理人和辩护人有权向作出这一决定的个人或组织申请复议一次。

5．回避的效力

（1）回避决定一经作出，即发生法律效力，应当回避的人员须立即退出诉讼活动。

（2）对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

（3）法定的个人或组织不准许回避的，自行请求回避或被当事人申请回避的人员进行的诉讼行为仍然有效。

（4）在复议期间，诉讼行为的重新开始和继续进行一般不受影响。

（5）回避人员范围内的人员有法定回避情形之一却没有回避的，构成程序违法。在审判阶段，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理违反有关回避规定的，经核查属实，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。