9.2　重点难点导学

一、著作权侵权行为

1．著作权侵权行为概述

著作权侵权行为（包括相关权侵权行为），是指侵犯著作权或者相关权的行为。具体而言，著作权侵权行为，是指未经著作权人或者相关权人许可，擅自实施其受著作权法保护的客体（包括作品、表演、录音录像制品或者广播电视节目等），法律另有规定的除外。

2．著作权侵权行为的特征

（1）侵权对象的多重性

著作权侵权行为所涉及的对象包括著作财产权、著作人身权和相关权三个方面的权利。

（2）行为的违法性

此处所说的违法性，是指行为人所为之行为违反了《著作权法》的规定，行为人在未经著作权人许可，也没有相应的法律规定的情况下，擅自实施了他人受著作权法保护的客体。

（3）行为的作为性

我国《著作权法》第47、48条总共规定了19种侵权行为，只有第47条第7项规定的“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的”行为属于消极的不作为。　　

（4）行为的多样性

著作权是一个权利束，包含的权利种类非常多，因此著作权侵权形式呈多样性，一个行为可能同时侵犯著作权人的若干项权利。

3．著作权侵权行为的种类

（1）分类

一般情况下，著作权侵权行为可分为直接侵权和间接侵权两种。

①直接侵权，是指行为人针对著作权作品所实施的行为直接侵犯了被实施对象的著作权。

②间接侵权，是指行为人的行为本身并不一定构成对他人著作权的侵犯，但是却可能促成了第三人所为侵权行为的发生，或者使第三人所为的侵权行为得以继续或持续。间接侵权行为可以分为帮助侵权、替代侵权和辅助侵权等。

（2）直接侵权行为的种类

我国《著作权法》规定的直接侵权行为有19种，且可以划分为两种类别：只承担民事责任的侵权行为；须承担民事责任，可能还须承担行政责任，甚至可能要承担刑事责任的侵权行为。

①仅承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任的侵权行为

此类侵权行为有11种，它们分别是：

a．侵犯发表权的行为，即未经著作权人许可而发表其作品的行为。

b．侵占合作者著作权的行为，即未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的行为。

c．非法署名行为，即没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的行为。（只要作者自己不提出否定意见，法律并不干预。）

d．侵犯保护作品完整权的行为，即歪曲、篡改他人作品的行为。

e．剽窃行为，即剽窃他人作品的行为。

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f．侵犯某些财产权的行为，即未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的行为。

g．侵犯获得报酬权的行为，即使用他人作品，应当支付报酬而未支付报酬的行为。

h．侵犯出租权的行为，即未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人的许可，擅自出租其作品、计算机软件或者录音录像制品的行为。

i．侵犯版式设计权的行为，即未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的行为。

j．侵犯表演者权的行为，即未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的行为。

k．其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。

②不仅应当承担民事责任，而且还可能承担行政责任和刑事责任的侵权行为

与第一类侵权行为相比，此类侵权行为不仅给著作权人或者相关权人造成财产损失，而且还可能损害公共利益，情节严重，甚至可能构成犯罪。

a．侵犯著作权人某些财产权的行为，即未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为。

b．侵犯图书出版者专有权的行为，即擅自出版、复制或者以其他方式制作、发行他人享有专有出版权的图书的行为。

c．侵犯表演者权的行为，即未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的行为。

d．侵犯录音录像制作者权的行为，即未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的行为。

e．侵犯广播组织权的行为，即未经广播电台、电视台许可，擅自播放或者复制其制作的广播、电视节目的行为。

f．避开或破坏技术措施的行为，即未经著作权人或者相关权人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者相关权的技术措施的行为。

g．删除或者改变权利管理电子信息的行为，即未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的行为。

h．侵犯他人免受作品之虚假署名的权利的行为，即制作、出售假冒他人署名的作品的行为。

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二、著作权侵权诉讼

1．受诉法院

（1）级别管辖

著作权侵权纠纷的第一审法院通常是中级人民法院，只有少数地区的基层人民法院（例如北京的海淀区人民法院、朝阳区人民法院，上海的浦东区人民法院等）可以作为一审法院。

（2）地域管辖

第一审管辖法院可以是侵权行为发生地法院、侵权人住所或者营业所所在地法院。

2．诉前临时禁令

（1）概念

诉前临时禁令，是指著作权人或者相关权人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，在起诉前请求有管辖权的人民法院采取的一种责令有关当事人停止正在实施或者即将实施的行为，最后由人民法院作出有关当事人停止其行为的裁定。

（2）采取临时禁令措施应当符合的条件

①有关人员正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为；

②如不及时制止该行为，将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害；

③权利人尚未向人民法院提起诉讼；

④权利人向人民法院提出采取责令有关人员停止有关行为的申请；

⑤申请人须向人民法院提供能够证明其申请成立的充分证据；

⑥人民法院依照法定程序作出责令有关人员停止有关行为的裁定。

3．诉前财产保全

（1）诉前财产保全，是财产保全之一种。它是指在提起诉讼之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人的财产采取的强制性措施。

（2）我国《民事诉讼法》第93条规定的诉前财产保全须具备以下条件：

①具有采取财产保全的紧迫性；

利害关系人提出财产保全的申请；

申请人须提供担保。否则，法院只能驳回其申请。

（3）我国《著作权法》第50条第1款规定，著作权人或者相关权人可以在提起诉讼前向人民法院申请采取财产保全的措施。

4．证据保全

在著作权侵权纠纷中，我国《著作权法》第51条规定，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

5．举证责任

著作权侵权行为是一种一般民事侵权行为，而不是特殊侵权行为，因此适用一般民事侵权诉讼的规定。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据该原则，在著作权侵权诉讼中，一般情况下，应当由原告对自己的主张负举证责任。

但是，我国《著作权法》第53条将几种特殊侵权行为的举证责任移转于被告，即“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作晶或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。

三、著作权仲裁

1．著作权纠纷

著作权纠纷，是指著作权人或者相关权人与其他人因著作权或者相关权侵权、著作权许可使用合同、著作权转让合同、相关权许可使用合同、相关权转让合同、作者的认定或者作者身份的确定、著作权或者相关权的归属、著作权或者相关权的继承或继受等发生的纠纷。

2．仲裁

著作权纠纷当事人向仲裁委员会就其纠纷申请仲裁的，应当有书面仲裁协议或者仲裁条款。

3．仲裁的效力

仲裁实行一裁终局。裁决作出后，当事人就同一纠纷再次申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

但是，仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据仲裁协议再申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

四、著作权救济措施

按照我国《著作权法》的规定，著作权的救济方式包括以下几种：

（1）停止侵害

著作权侵权行为具有连续性，因此，著作权人或者相关权人通常采取的救济措施就是请求侵权行为人停止侵害。

（2）消除影响

采取这种救济方式的前提是，侵权行为给著作权人或者相关权人造成了不良影响，使著作权人或者相关权人的名誉、声望、形象等遭受损害。

（3）赔礼道歉

赔礼道歉首先表示侵权行为人承认自己的行为侵害了他人的权利，其次表示侵权行为人的认错诚意，最后表示对著作权人或者相关权人的安慰，使其心理得到慰藉。

（4）损害赔偿

该救济措施不仅是对著作权人或者相关权人经济损失的补偿，而且也是让侵权行为人无法因实施侵权行为而获取违法所得。

关于损害赔偿的数额，我国《著作权法》给出了三种可选择的计算标准：

①以权利人因侵权所遭受的实际损失为标准给予赔偿。这是首选标准。

②如果权利人因侵权所遭受的实际损失难以计算的，则可以按照侵权行为人的违法所得给予赔偿。

③如果权利人的实际损失或者侵权人违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

【例】论述著作权侵权损害赔偿责任原则。（中南财大2008年研）

答：（1）著作权侵权损害赔偿的归责原则

首先需要明确两个概念，一个是著作权侵权归责原则，一个是著作权损害赔偿归责原则。前者是侵权行为构成的归责原则，后者则是在构成侵权行为的前提下是否赔偿的归责原则。

（2）关于著作权侵权归责原则，学术界有不同的看法。有人认为著作权法是特别法，《民法通则》中一般侵权行为普遍适用的过错责任原则也是著作权侵权的归责原则。也有人认为不适宜用过错原则作为著作权侵权归责原则，应当借鉴国外在判断侵权行为是否成立时适用无过错责任，而在考虑是否赔偿时再适用过错责任原则。上述两种观点，无论哪种，至少在确定著作权损害赔偿时，都一致认为需要考虑过错，也就是说著作权损害赔偿归责原则是过错责任原则。

（3）立法体现

①我国《著作权法》第46条和第47条规定的侵犯著作权的法律责任在表述上都有“未经著作权人许可”的字样，就是在未经许可的情况下实施了这些行为应当承担赔偿损失等的法律责任。可见，第46条和第47条的规定就是过错责任原则在著作权侵权损害赔偿中的体现。

②北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》中明确规定了“被告因过错侵犯著作权人或者与著作权有关的权利人的合法权利且造成损害的，应当承担赔偿损失的民事责任”。该规定充分体现了著作权侵权损害赔偿领域中的过错责任原则。而且，该指导意见明确规定了对于无过错但侵犯他人著作权且造成损害的，不承担损害赔偿责任，至多是返还侵权所得利润以及给予适当补偿。这正反规定十分明确地指出了侵犯著作权的损害赔偿适用过错责任原则。对于何为过错，可以参照民法中过错原则的原理进行确定。该指导意见根据著作权侵权案件中经常发生的情况，列举了几种可以判定存在过错的情况：经权利人提出确有证据的警告，被告没有合理理由仍未停止其行为的；未尽到法律法规、行政规章规定的审查义务的；未尽到与公民年龄、文化程度、职业、社会经验和法人经营范围、行业要求等相适应的合理注意义务的；合同履行过程中或合同终止后侵犯合同相对人著作权或者与著作权有关的权利的。司法实践中，几乎所有判决在阐述赔偿责任时都明确地考虑到了侵权人主观过错程度。这说明损害赔偿责任的过错责任原则已经在司法实践中得到了广泛的适用。

（4）在目前国情下，大众知识产权意识比较薄弱，侵犯知识产权的现象十分严重，因此在坚持上述一般原则的情况下，在一定的限度内，也可以让权利人得到比其损失多的赔偿数额，这主要是为了贯彻充分重视知识产权、严厉打击侵犯知识产权行为的司法政策。北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》明确指出“在原告诉讼请求数额的范围内，如有证据表明被告侵权所得高于原告实际损失，可以将被告侵权所得作为赔偿数额”。这样既可以充分弥补原告的损失，也可以充分剥夺被告因侵权获得的利益，使侵权人无利可图。