2015年厦门大学810民法学和刑法学考研真题（回忆版）（含部分答案）

科目代码：810

科目名称：民法学和刑法学

民法学

一、简答题：

1．民事法律事实的构成

2．地役权的特征

3．同时履行抗辩的适用条件

二、论述题：

合同解除的法律后果

三、法条分析：

《侵权责任法》第24条

四、案例分析（大概）：甲于2008年10月向乙借款5万，在2010年12月乙想起这个事情并向甲催款，甲以超过诉讼时效为由拒绝还款。后乙找甲好友丙作为担保人进行担保，丙同意，并支付5万元给乙。后丙向甲追偿，甲拒绝。

1．乙丙之间的担保能否设立？为什么？

2．此案应该如何处理

刑法学

一、简答题：

1．危险犯与持续犯的区别

2．刑法关于罚金刑的规定

3．刑罚同其他法律制裁的区别

二、论述题：

罪责刑相适应

三、法条分析：

刑法第269条

四、案例分析（大概）

王某假装刑警队长进入某洗浴中心，以该洗浴中心有色情交易（的确有色情交易）为由，要求老板娘给其一万元，老板娘给了，后王某又以此为由要求老板娘与其发生性关系，老板娘迫于其身份答应。晚上老板娘同丈夫谈及王某，发现上当受骗，遂报警。被抓后，王某承认要求1万元和发生性关系的行为，但辩称是老板娘同意的。

1．此案王某构成什么罪名？

2．假如王某真的是刑警队长，构成什么罪？

参考答案

民法学

一、简答题：

1．民事法律事实的构成。

答：（1）民事法律事实，又称法律事实，是指民法规定的能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观事实。不是任何事实都能成为民事法律事实，哪些事实属于民事法律事实，是民法上的价值判断问题。只有受民法调整，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实才是民事法律事实。

（2）民事法律事实构成，是指能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的两个以上的民事法律事实的总和。某些民事法律关系的产生、变更或消灭只需具备一个民事法律事实就足以实现，但在另一些民事法律关系中，民事法律关系的产生、变更或消灭必须具备两个或两个以上的民事法律事实的结合才得以实现。这些需要两个以上民事法律事实的结合才能产生行营的法律后果，即属于民事法律事实构成。

（3）民事法律事实构成有三种情形：

①两个以上法律行为的结合。例如，外商投资企业合同除当事人订立合同的行为外，还须报经外资主管部门批准才能发生效力。

②两个以上法律事件的结合。例如，代位继承关系的发生，须有被继承人死亡和被继承人的子女先于被继承人死亡这两个自然事件。

③法律行为与法律事件的结合。例如，遗嘱继承关系的发生，须有被继承人生前立遗嘱的行为和被继承人死亡的事件。

2．地役权的特征。

答：（1）地役权，是指以他人土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不动产效益的权利。地役权产生于两个不动产之间，其中享受使用便利的不动产称为需役地，提供便利的不动产则称为供役地。

（2）与其他用益物权相比，地役权具有如下特征：

①地役权是使用他人土地的权利。地役权的客体主要是土地，并以该土地属于他人所有或者使用为要素。由于地役权的内容在于以此土地供彼土地之役，因而地役权的成立，必须有两块土地的存在，即需役地和供役地。

②地役权是为自己土地的便利的权利。使用供役地的目的，乃是为了需役地的便利。所谓“便利”，泛指开发、利用需役地的各种需要，其内容只要不违反法律的强制性规定，不违背社会公共利益，可以由当事人根据实际情况约定。

③地役权具有从属性。地役权的从属性，是指地役权依附于需役地所有权或者使用权而存在，与需役地不可分离。地役权基于其特定的设立目的，其存在就是为便于需役地所有人或者使用人利用需役地，因此具有从属性。从属性是地役权的固有属性，也是其与其他用益物权的本质区别。其他用益物权虽然由所有权派生而来。但其一经设定即具有独立性，不依附于其他权利而存在。地役权则不同，它是为特定需役地的便利而设定的，其存续需以需役地存在为前提，与需役地同命运。

④地役权具有不可分性。地役权的不可分性，是指地役权存在于需役地和供役地的全部，不能被分割为各个部分或仅仅以一部分单独存在。地役权是为需役地便利而设的，在地役权设定目的范围内，自然须利用供役地的全部，否则无法达到目的。

3．同时履行抗辩的适用条件。

答：（1）同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。

（2）同时履行抗辩权的适用条件

①须因同一双务合同互负债务。可主张同时履行抗辩的，系基于同一双务合同而生的对待给付。这里的债务，首先应为主给付义务。但在从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，应认为它与主给付义务之间有牵连关系，产生同时履行抗辩权。且双方互负的债务应具有对价关系。

②须双方互负的债务均已届清偿期。同时履行抗辩权制度，目的之一是使双方当事人所负的债务同时履行，因此，只有双方债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于不安抗辩权或先履行抗辩权。

③须对方未履行债务或未提出履行债务。原告向被告请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。

④须对方的对待给付是可能履行的。对方当事人的对待给付已不可能时，因同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。

二、论述题：

合同解除的法律后果。

答：（1）合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。合同解除可分为单方解除和双方解除，或约定解除与法定解除。

（2）合同解除的法律后果依合同解除有无溯及力而不同。

①合同解除有溯及力，是指解除使合同关系溯及既往地消灭，合同如同自始未成立，当事人回到尚未订立合同的状态。

②合同解除无溯及力，是指合同解除仅仅使合同关系向将来消灭，解除之前的合同关系仍然有效。

（3）合同解除有无溯及力应视具体情况而定。

《合同法》第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施”。据此，合同解除效力溯及于合同成立之时，但合同已部分履行的，除当事人另有约定外，解除效力不溯及已履行部分。

（4）合同解除不影响合同中结算和清理条款的效力，不影响当事人请求损害赔偿的权利。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

三、法条分析：

《侵权责任法》第24条。

答：《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”，这是《侵权责任法》关于公平责任的一般规定。

（1）公平责任，是指加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错，而根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况的基础上，责令加害人或者受益人对受害人所受损失给予补偿，旨在寻求加害人、受益人和受害人之间的利益平衡，以符合社会公平观念。。其特点在于：

①归责上仍然考虑过错，只是当事人均无过错，故有公平责任适用的余地。

②以社会公平观念作为归责的基础。

③公平责任主要适用于财产责任，在责任的具体分担上主要考虑损害事实、双方的财产状况、支付能力等实际情况。

④公平责任的目的在于减轻而非补足受害人所受损失。

（2）公平分担损失的情况包括：

①无民事行为能力人造成他人损害；

②完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害；

③具体加害人不明，由可能加害的人分担损失；

④因意外情况造成损害；

⑤为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害。

（3）侵权责任的承担以行为人有过错为基本构成要件，行为人对损害发生没有过错的，除法律规定承担无过错责任外，一般不承担责任。但在现实生活中，有些损害的发生行为人虽无过错，但毕竟由其引起，如果严格按照无过错即无责任的原则处理，受害人就要自担损失，这不仅有失公平，也不利于和谐人际关系的建立，因此本条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况由双方分担损失。”

四、案例分析（大概）：甲于2008年10月向乙借款5万，在2010年12月乙想起这个事情并向甲催款，甲以超过诉讼时效为由拒绝还款。后乙找甲好友丙作为担保人进行担保，丙同意，并支付5万元给乙。后丙向甲追偿，甲拒绝。

1．乙丙之间的担保能否设立？为什么？

2．此案应该如何处理？

答：略

刑法学

一、简答题：

1．危险犯与持续犯的区别。

答：（1）危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成法定的某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪。

继续犯，亦称持续犯，是指行为人的行为从着手实行直至由于某种原因终止以前，一直处于持续状态的犯罪

（2）危险犯与持续犯的区别

①犯罪既遂的要求不同。

在危险犯中，行为人着手实施该具体犯罪构成要件客观方面的行为后，只有导致了该罪构成要件客观方面的法定危险状态才能构成犯罪既遂，如果由于其意志以外的原因未导致该法定的危险状态的，不构成犯罪既遂。而持续犯的既遂并不要求犯罪结果的必然发生。

②时间持续要求不同。

危险犯并不要求犯罪行为及其引起的不法状态在一定时间内同时处于持续过程中，而持续犯必须是犯罪行为及其引起的不法状态在一定时间内同时处于持续过程中。

③主观方面不同。

持续犯必须出于一个罪过，即出于一个直接故意。出于数个故意的行为不可能成立继续犯。而危险犯则不同。

2．刑法关于罚金刑的规定。

答：罚金是强制犯罪分子向国家缴纳一定金钱的刑罚方法。罚金刑是剥夺犯罪分子的财产权益。

（1）罚金的适用范围与适用方式

①罚金的适用在刑法分则中规定得较为广泛，罚金主要适用于贪财图利或与财产有关的犯罪，这些犯罪大都有非法牟利或非法占有的犯罪目的。除此以外，罚金刑还适用于少数妨害社会管理秩序的犯罪。

②罚金的适用方式主要包括：选处罚金、单处罚金、并处罚金、并处或者单处罚金。

（2）刑法关于罚金刑的规定主要有：

①刑法第34规定：附加刑的种类如下：罚金，剥夺政治权利，没收财产。附加刑也可以独立适用。

②刑法第52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”

③刑法第53条规定：“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被。执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。”

3．刑罚同其他法律制裁的区别。

答：刑罚是指由国家最高立法机关在刑法中确立，由法院根据刑事诉讼法规定的刑事诉讼程序对犯罪人适用并通过特定的机构执行的最为严厉的法律制裁方法。

刑罚同其他法律制裁的区别：

（1）适用根据不同。对犯罪人适用刑罚的根据是刑法，而对民事违法者适用民事处罚的法律根据则是民法，对行政违法者适用行政处罚的法律根据是行政实体法。

（2）适用机关不同。刑罚只能由人民法院的刑事审判部门适用，民事处罚只能由人民法院的民事审判部门适用，行政处罚则由国家各级行政机关适用。

（3）适用对象不同。刑罚只适用于实施犯罪行为的人，而其他法律制裁方法则分别适用于民事、行政、经济违法者，如果这些违法者的违法行为构成犯罪达到了应受刑罚处罚的程度，则不再属于一般违法分子，而是触犯刑律的犯罪人。

（4）严厉程度不同。刑罚处罚涉及人的生命、自由、财产和资格等重大权益，从整体而言是最严厉的强制方法。而其他法律制裁则排除对生命的剥夺，一般也不涉及剥夺自由的问题。例如，民事制裁方法仅限于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、恢复名誉、赔礼道歉等；行政制裁方法仅限于警告、记过、降级、撤职、留用察看、罚款、行政拘留等，其严厉程度都轻于刑罚。

（5）法律后果不同。受过刑罚处罚的人，在法律上和事实上被视为有前科的人据有关行政法的规定，受过刑罚处罚的人，有的将在一定期限内甚至终身被剥夺从事某种职业的资格。当其重新犯罪时，可能要受到比初犯者更为严厉的处罚。而仅仅受过民事、行政、经济处罚的人，在法律评价和法律后果上，将不会产生上述不利的影响。

二、论述题：

罪责刑相适应。

答：罪刑相适应，是指刑罚的轻重应与犯罪的轻重相适应。重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。

罪刑相适应不是原始意义上的“同态复仇”，也不是康德所提倡的“等量报应刑”观念。罪刑相适应只是一种原则，一种理念，抽象地表达了犯罪与刑罚的均衡关系，其中对犯罪和刑罚的质和量以及它们的均衡关系所作的价值判断，都是抽象的。我们能做到的只能是在一部刑法典里的重罪重罚，轻罪轻罚。

（1）罪刑相适应原则的立法体现

我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”我国刑法规定的罪刑相适应原则包括两个方面，即刑罚的轻重与犯罪分子所犯罪行相适应以及刑罚轻重与犯罪分子承担的刑事责任相适应。我国刑法明文规定的罪责刑相适应原则，贯穿于刑法内容之中，其具体表现是：

①确立了科学严密的刑罚体系。我国刑法总则确定了一个科学的刑罚体系，这一体系由不同的刑罚方法构成。从性质上区分，包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。各种刑罚方法相互区别又互相衔接，能够根据犯罪的各种情况灵活地运用，从而为刑事司法实现罪责刑相适应奠定了基础。

②规定了区别对待的处罚原则。我国刑法总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。

③设置了轻重不同的法定刑幅度。我国刑法分则不仅根据犯罪的性质和危害程度，建立了一个犯罪体系，而且还为各种具体犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。

（2）罪刑相适应原则的司法运用

根据罪责刑相适应原则的基本要求，结合我国刑事司法实践情况，要实现罪责刑相适应这一目标，司法机关在贯彻这一原则时，应当着重解决以下问题：

①纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪置于同等重要的地位。应提高审判机关和法官对量刑工作重要性的认识，把定性准确和量刑适当作为衡量刑事审判工作质量好坏的不可分割的统一标准，以此来检验每一个具体刑事案件的处理结果。

②纠正重刑主义的错误思想，强化量刑公正的执法观念。必须清醒地认识重刑主义的危害，促使每一个法官都树立起量刑公正的思想，切实做到罪责刑相适应，既不轻纵犯罪分子，也不能无端地加重犯罪人的刑罚。

③纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。应继续及时完善刑事立法，加强刑事司法解释工作和刑事判例的编纂工作，以便为量刑工作提供更加具体明确的标准；同时提高刑事审判工作人员的素质，不断改进量刑方法，从而逐步实现量刑的规范化、科学化和现代化。

三、法条分析：

刑法第269条。

答：刑法第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

（1）本条是有关转化型抢劫罪的规定。

（2）构成转化型抢劫罪必须满足以下构成要件：

①前提：行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为。

行为人如果没有盗窃、诈骗、抢夺的行为，直接对被害人实施暴力或者以暴力相威胁的手段强行索取财物的，可以直接认定为抢劫罪，而不须依照刑法的二百六十九条定罪处罚。转化型抢劫罪的认定必须要以盗窃、诈骗、抢夺的行为为前提，行为人实施的盗窃、诈骗、抢夺的行为，并不必须够成犯罪，也就是说即使没有达到数额较大，不构成盗窃、诈骗、抢夺罪的，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，情节严重的就可以按照抢劫罪论处，但是如果使用当场暴力或以暴力相威胁，情节轻微危害不大的，则不认为是犯罪。

②客观条件：行为人必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。

行为人的暴力或者暴力威胁的行为必须是“当场”使用。这里的“当场”是指行为人在盗窃、诈骗、抢夺行为的现场或虽离开现场但尚被追逐的过程中。行为人在盗窃、诈骗、抢夺的行为中没有达到目的，未取得财务而被人发现当场使用暴力或以暴力相威胁，强取财物的行为就应当认定为转化型抢劫罪，或者取得财物后被人发现，在逃跑被追逐的过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的也应当认定为转化型抢劫罪，适用刑法的第二百六十三条的规定定罪处罚。

③主观条件：行为人当场使用暴力或以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭证据。

所谓的窝藏赃物，是指为了保护赃物不被追回；所谓抗拒抓捕，是指港剧公安机关的拘留、逮捕和任何公民的抓捕扭送；所谓毁灭证据，是指销毁、消灭实施盗窃、诈骗、抢夺行为遗留在作案现场的痕迹物品以掩盖自己的罪行。只要行为人出于上述任何一个目的而使用暴力或以暴力相威胁的，就具备够成了转化型抢劫罪的主观条件。

四、案例分析（大概）王某假装刑警队长进入某洗浴中心，以该洗浴中心有色情交易（的确有色情交易）为由，要求老板娘给其一万元，老板娘给了，后王某又以此为由要求老板娘与其发生性关系，老板娘迫于其身份答应。晚上老板娘同丈夫谈及王某，发现上当受骗，遂报警。被抓后，王某承认要求1万元和发生性关系的行为，但辩称是老板娘同意的。

1．此案王某构成什么罪名？

2．假如王某真的是刑警队长，构成什么罪？

答：1．王某构成招摇撞骗罪。

（1）招摇撞骗罪，是指以谋取非法利益为目的，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。本罪的构成要件包括：

①本罪侵犯的客体是国家机关的威信及其对社会的正常管理活动。

②本罪在客观方面表现为冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。

③本罪的主体是一般主体。

④本罪在主观方面只能是故意，其目的是为了谋取非法利益。

本案中，王某为了谋取非法利益，假装刑警队长招摇撞骗的行为，侵犯了国家机关的威信及其对社会的正常管理活动，符合招摇撞骗罪的构成要件。

2．假如王某真的是刑警队长，构成强奸罪。

（1）强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。强奸罪的构成要件包括：

①客体要件，本罪侵犯的是妇女性的不可侵犯权，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。犯罪对象是所有女性。

②客观要件，强奸罪客观上必须具有使用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。

同时须违背妇女意志。

③主体要件，本罪的主体是特殊主体，即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子，但在共同犯罪情况下，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，以强奸罪的共犯论处。

④主观要件，本罪在主观方面表现为故意，并且具有奸淫的目的。是指犯罪分子意图与被害妇女发生性交的行为。

王某在与老板娘发生性关系时，虽然没有使用暴力、胁迫手段，但是其凭借刑警队长的身份迫使老板娘与其发生性关系，老板娘并非自愿。属于“使妇女处于不能反抗、不敢反抗、不知反抗状态或利用妇女处于不知、无法反抗的状态而乘机实行奸淫的行为。同时须违背妇女意志。”符合强奸罪的构成要件，所以构成了强奸罪。